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Rechtsprechung der niedersächsischen Justiz

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VG Hannover 10. Kammer, Urteil vom 29.08.2016, 10 A 2815/16, ECLI:DE:VGHANNO:2016:0829.10A2815.16.0A

§ 9 Abs 1 S 3 Nr 3 GlSpielWStVtr, § 4 Abs 1 GlSpielWStVtr, § 22 Abs 4 S 2 GlSpielG ND, § 4 Abs 4 GlSpielWStVtr, § 5 GlSpielWStVtr, § 3 Abs 1 GlSpielWStVtr, § 284 StGB

Tenor

Das Verfahren wird eingestellt, soweit die Beteiligten den Rechtsstreit für in der Hauptsache erledigt erklärt haben.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Die Klägerin trägt die Kosten des Verfahrens.

Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 Prozent des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht der Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 16.557,50 EUR festgesetzt.

Tatbestand

1

Die Klägerin wendet sich gegen die Untersagung der Veranstaltung, Vermittlung und Bewerbung von Online-Cent-Auktionen durch den Beklagten sowie eine Zwangsgeldandrohung für den Fall der Zuwiderhandlung.

2

Die Klägerin betreibt seit dem Jahr 2009 das Internetportal C..de mit Sitz in A-Stadt.

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Auf dieser Internetseite präsentiert die Klägerin jeden Tag eine Vielzahl von neuen Markenprodukten, wie z. B. Fernseher, MP3-Player oder auch Einkaufsgutscheine. Bei jeder Auktion läuft eine Zeituhr rückwärts. Die wirksame Gebotsabgabe ist nur vor Ablauf der Zeituhr unter Einsatz eines Gebotspunktes möglich. Gebotsrechte in Form von Gebotspunkten müssen zuvor von den Teilnehmern der Versteigerung zu einem Preis von 0,50 Euro je Punkt gekauft werden. Erhältlich sind die Gebotspunkte in verschiedenen Mengenpaketen. Das kleinste Paket umfasst 20 Punkte zu einem Preis von 10 Euro, das größte Mengenpaket besteht aus 500 Punkten für 250 Euro. Die Platzierung eines Gebotes verzehrt den entgeltlichen Gebotspunkt, erhöht den Preis des angebotenen Produkts um 0,01 Euro und verlängert zugleich die Versteigerungszeit um z. B. 15 Sekunden. Andere Teilnehmer der Auktion erhalten zusätzliche Zeit, ein weiteres Gebot abzugeben. Der Teilnehmer, der beim Zeitablauf der Auktion das letzte Gebot abgegeben hat, erwirbt damit das Recht, den betreffenden Gegenstand zu dem letzten Gebotspreis zu erwerben. Die Kosten für die erworbenen, letztendlich aber erfolglos eingesetzten Gebotspunkte werden nicht erstattet und im Gewinnfalle nicht auf den Produktpreis angerechnet. Die Möglichkeit eines Direktkaufs ist nicht vorgesehen, d. h., dass das gleiche Produkt nicht etwa zum Marktpreis – beispielsweise in einem Online-Shop unter Anrechnung des Werts der vergeblich ausgegebenen Gebotspunkte – erworben werden kann. Über den „Bietagenten“ können Bieter zudem eine zuvor festgelegte Anzahl an Geboten abgeben, ohne dass sie die Auktion live verfolgen müssen. Der „Bietagent“ setzt Gebote automatisch, sobald ein anderer Mitbieter ein Gebot abgegeben hat, wobei die Abgabe des Gebots – einen natürlichen Bieter simulierend – innerhalb der letzten zehn Sekunden vor Ende des Countdowns erfolgt. Ein einmal aktivierter „Bietagent“ kann nicht mehr deaktiviert werden. Die Auktionen sind jeweils mit einem Aktivitätsindex versehen. Dieser zeigt an, wie frequentiert eine Auktion ist und wie viele Bieter gerade daran teilnehmen. Der Aktivitätsindex wird aus der Anzahl der letzten zehn Höchstbietenden ermittelt. Er kann Werte auf einer Farbskala von 2 (Grün) bis 10 (Rot) annehmen, je nachdem wie hoch die Anzahl der letzten zehn unterschiedlichen Mitbieter ist. Jeder Mitbieter hat zudem ein Nutzerprofil, welches durch einen Klick auf den im Laufe einer Auktion angezeigten Benutzernamen aufgerufen werden kann. Dort ist für jeden Nutzer angegeben, an wie vielen Auktionen dieser innerhalb der letzten 90 Tage teilgenommen hat und wie viele Gebote er im Tagesverlauf schon abgegeben hat. Der rechts auf der Detailseite angezeigte Auktionsverlauf informiert darüber, wer zuletzt Höchstbietender war. Außerdem wird angezeigt, wie der jeweilige Höchstbietende sein Gebot abgegeben hat – als Direktgebot oder per „Bietagent“.

4

Seit ihrem Markteintritt hat die Klägerin mehr als 140.000 solcher Auktionen durchgeführt. Eine Anmeldung auf D..de setzt einen Wohnsitz in Deutschland oder Österreich voraus. Die Internetseite der Klägerin ist in deutscher Sprache abgefasst und im Gebiet des Landes Niedersachsen uneingeschränkt aufrufbar. Zudem findet sich im Suchportal „google“ eine Anzeige der Klägerin mit dem Text „C..de/ Smartphone verkauft für 6,92 €. Jetzt 3x gratis mitbieten & sparen“. Eine Erlaubnis für das Angebot der Online-Cent-Auktionen der Klägerin seitens des Beklagten liegt nicht vor.

5

Mit Zuwendungsbescheid vom 28. März 2011 erhielt die Klägerin eine Förderung aus dem Zukunftsprogramm Wirtschaft mit Mitteln des Europäischen Fonds für regionale Entwicklung (EFRE) nach Maßgabe der Richtlinie für die Gewährung von Zuwendungen zur Beschäftigung von Absolventinnen und Absolventen von Fachhochschulen und wissenschaftlichen Hochschulen in kleinen und mittleren Unternehmen in Schleswig-Holstein (Innovationsassistentenrichtlinie - IAR -) für die Förderung eines Innovationsassistenten, der mit Marketingmaßnahmen und der Entwicklung eines Customer Relation Managementsystems beschäftigt war.

6

Mit Schreiben vom 27. November 2015 hörte der Beklagte die Klägerin zu der beabsichtigten Untersagung der auf der Internetseite C..de angebotenen Cent-Auktionen an. In ihrer darauf ergangenen Äußerung vom 15. Dezember 2015 beantragte die Klägerin für den Fall, dass der Beklagte an der angekündigten Untersagungsverfügung festhalten wolle, Akteneinsicht nach § 29 VwVfG und eine angemessene Frist zur Stellungnahme, um mit dezidierten Nachweisen ausführen zu können, warum es sich bei dem Angebot der Klägerin nicht um Glücksspiel handele und warum der beabsichtigte Eingriff in die Dienstleistungsfreiheit rechtswidrig sei.

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Mit Bescheid vom 21. April 2016, zugestellt am 2. Mai 2016, untersagte der Beklagte der Klägerin die Veranstaltung, Vermittlung und Bewerbung ihrer Online-Cent-Auktionen. Im Einzelnen lauten die Verfügungen:

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1. Der Klägerin wird hiermit untersagt, im Internet unerlaubtes öffentliches Glücksspiel in Form von Online-Cent-Auktionen, insbesondere mit den unter der Domain C..de aufrufbaren Angeboten, in Niedersachsen zu veranstalten, zu vermitteln und zu bewerben.

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2. Die Anordnung ist innerhalb von zwei Wochen nach Bekanntgabe dieses Bescheides zu erfüllen. Die Umsetzung de Anordnungen ist dem Niedersächsischen Ministerium für Inneres und Sport schriftlich mitzuteilen.

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3. Für den Fall der Zuwiderhandlung gegen die Anordnung nach Ziffer 1 nach Ablauf der Frist gemäß Ziffer 2 wird der Klägerin für jede Zuwiderhandlung ein Zwangsgeld in Höhe von 20.000 Euro angedroht.

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4. Diese Verfügung ergeht kostenpflichtig. Über die Höhe der Kosten ergeht ein gesonderter Kostenfestsetzungsbescheid.

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Zur Begründung führte der Beklagte aus, dass es sich bei den von der Klägerin angebotenen Online-Cent-Auktionen um öffentliches Glücksspiel handele. Hierfür benötige die Klägerin eine Erlaubnis des Landes Niedersachsen, die zu keinem Zeitpunkt erteilt worden sei. Das Internetangebot der Klägerin sei auch nicht erlaubnisfähig, weil für öffentliche Glücksspiele im Internet ein generelles Verbot bestehe. Eine Ausnahme von dem Internetverbot komme nicht in Betracht, da Online-Cent-Auktionen nicht unter den Ausnahmetatbestand des § 4 Abs. 5 GlüStV fielen. In welcher Form und über welche Maßnahmen die Klägerin der Untersagungsverfügung nachkomme, bleibe ihr überlassen. Entscheidend sei allein, dass unerlaubtes Glückspiel über das Internet nicht mehr im Gebiet des Landes Niedersachsen aufgerufen werden könne. Zu diesem Zweck könne die Klägerin beispielsweise die deutschsprachigen Inhalte nebst der deutschen Domain und dem deutschen Support entfernen oder über Geolokalisation nur Spielern außerhalb des Landes Niedersachsen zugänglich machen, ohne dass es dabei auf einen perfekten Schutz ankomme. Alternativ könne die Klägerin das Internetangebot um eine allen Spielteilnehmern offenstehende, bedingungsfreie Kaufoption ergänzen oder den erfolglosen Bietern die verlorenen Gebotspunkte erstatten.

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Mit Kostenfestsetzungsbescheid ebenfalls vom 21. April 2016 setzte der Beklagte zudem die Kosten des Verfahrens gegen die Klägerin in einer Gesamthöhe von 1.557,50 Euro fest.

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Gegen beide Bescheide vom 21. April 2016 hat die Klägerin am 13. Mai 2016 Klage erhoben. Sie trägt u. a. vor, dass die Untersagungsverfügung zu unbestimmt sei. Es sei unklar, ob die von der Klägerin mehrfach täglich veranstalteten „Gratis-Bieten-Auktionen“ ebenfalls von der Verfügung umfasst würden. Soweit der Beklagte ausführe, dass nur Auktionen mit kostenpflichtigen Gebotspunkten von der Untersagung erfasst würden, verkenne er, dass Voraussetzung für die Teilnahme an „Gratis-Bieten-Auktionen“ sei, dass der Teilnehmer innerhalb der letzten 30 Tage Gebotspakete erworben habe. Aus der Verwendung des Begriffs „insbesondere“ folge, dass nach Ansicht des Beklagten nicht nur die von der Klägerin veranstalteten Auktionen, sondern darüber hinaus offenbar auch noch weitere, nicht näher bestimmte oder bestimmbare Auktionsformen umfasst sein sollten. Dies folge auch aus einer Auflistung von Online-Cent-Anbietern auf Blatt 44 des Verwaltungsvorgangs. Im Übrigen müsse jedes von dem Beklagten für geeignet befundene Mittel zur Befolgung der Untersagungsverfügung hinreichend bestimmt und geeignet sein. Der Verbotstenor sei aber nicht umsetzbar. Denn der von dem Beklagten vorgeschlagenen Geolokalisationstechnik fehle u. a. wegen der Unanwendbarkeit auf mobile Internetzugänge eine solche Eignung. Ebenso könne eine unbedingte Kaufoption in den AGB der Klägerin eingefügt werden gegen einen Kaufpreis von einer Milliarde Euro oder die Gebotspunkte für eine Sekunde rückerstattet werden. Aufgrund dessen seien auch diese Befolgungsalternativen ungeeignet zur Umsetzung der Untersagungsverfügung. Soweit der Beklagte sich auf § 138 BGB als Begrenzung eines zulässigen Kaufpreises beriefe, sei diese Grenze jedenfalls zu unbestimmt und verlagere die Bewertung des Vorliegens eines „überhöhten Kaufpreises“ in unzulässiger Weise in die Verwaltungsvollstreckung. Bei dem Angebot der Klägerin handele es sich nicht um Glücksspiel. Das von dem Beklagten zitierte Urteil des VGH Mannheim vom 23.5.2013 (6 S 88/13) entspreche nicht der jüngeren Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts zum Glücksspielbegriff, wonach der ordnungsrechtliche Glücksspielbegriff nicht weiter reichen dürfe als der strafrechtliche, schwanke zudem zwischen Einzel- und Gesamtbetrachtung und verkenne die aktuelle strafrechtliche Kommentarliteratur zu § 284 StGB. Außerdem habe der BGH in seinem Grundsatzurteil (vom 7.11.2001, VIII ZR 13/01) die fehlende Zufallsabhängigkeit von Internetauktionen bei eBay klargestellt. Nichts anderes könne für das Geschäftsmodell der Klägerin gelten. Die Vollzugspraxis des Beklagten sei unionsrechtswidrig und weise ein strukturelles Vollzugsdefizit im Bereich Internet auf. 350 bzw. 400 Stichproben hätten ergeben, dass sowohl Online-Casinos als auch Online-Sportwetten in Niedersachsen – von dem Beklagten völlig unbeanstandet – online abrufbar seien. Als Beleg könne die von der Klägerin vorgelegte exemplarische Auswahl von 400 deutschsprachigen Online-Casinospielangeboten in Niedersachsen dienen. Auch das besonders suchtauslösende Automatenspiel in Spielhallen boome in Niedersachsen mehr als je zuvor. Das strukturelle Vollzugsdefizit werde zudem durch den Entschluss der Glücksspielaufsichtsbehörden der Länder bestätigt, gegen im deutschen Privatfernsehen erfolgende Werbung für Anbieter von Sportwetten und Glücksspielen im Internet bis heute überhaupt nicht mehr vorzugehen; dies habe zuletzt der Bayerische Verwaltungsgerichtshof in einem Urteil vom 2. April 2015 (7 B 14.1961) festgestellt. Außerdem müsse sich der Beklagte die staatsvertragswidrige Werbung der Lotteriegesellschaft Niedersachsen zurechnen lassen. Hierfür beruft sich die Klägerin auf die Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (Urteil vom 20.6.2013 – BVerwG 8 C 17.12 –, Rn 50). Damit werde deutlich, dass die Bundesländer in Wahrheit fiskalische Ziele mit ihrer Glücksspielpolitik verfolgten. Dies werde auch durch die von Lotto Niedersachsen im Internet angebotenen und intensiv beworbenen Keno-Sofortlotterien deutlich. Zudem bestünde eine länderübergreifende Pflicht zum systematischen kohärenten Vollzug. Hierfür beruft sie sich auf einen Beschluss des Oberverwaltungsgerichts Nordrhein-Westfalen vom 9. Juni 2016 (6 B 1437/15). Derzeit würden siebzehn verschiedene Anbieter von Sportwetten und/oder Casinospielen im Internet mit insgesamt 200 unterschiedlichen TV-Spots im deutschen Fernsehen werben. Ferner gebe es zahlreiche Internetwerbung für Glücksspiel. Die Anwendung des Erlaubnisvorbehalts sei im Lichte der Rechtsprechung des EuGH unzulässig. Zudem sei die Verwaltungspraxis des Beklagten im Bereich der Internetauktionen willkürlich, auch rechtfertige die Position der Klägerin im Alexa Traffic-Rank ein Einschreiten nicht. Die Klägerin sei weder besonders bekannt, noch finde sie sich in der – nicht aktualisierten – „Prioritätenliste Internetvollzug“ der Bundesländer wieder. Der Beklagte setze sich daher mit seinem Vorgehen gegen die Klägerin in Widerspruch zu der Prioritätenliste Internetvollzug. Schon aus den bei dem beschließenden Gericht anhängigen Verfahren im Bereich Glücksspielrecht werde deutlich, dass gegen keine anderen Anbieter von Internetauktionen eingeschritten werde. Ob gegen andere Anbieter bereits Anhörungen versandt worden seien, könne dahinstehen, da das Verfahren gegen die E. zeige, dass dies nicht immer zu einem Einschreiten des Beklagten führe. Aufgrund ihrer geringen Bedeutung würde die Klägerin als „Vollsortiment-Anbieterin echten Glücksspiels“ einer Verfolgung wohl dauerhaft entgehen. Ein „google-Suchergebnis“ lasse keine Rückschlüsse auf Bekanntheit und Größe eines Unternehmens zu. Ein besonderes Vollzugsinteresse bestehe schon deshalb nicht, weil der Beklagte das Geschäftsmodell der Klägerin sechs Jahre geduldet und sogar öffentlich gefördert habe und es zudem kein besonderes Suchtpotential aufweise. Der Beklagte habe sein Recht zum Einschreiten außerdem aufgrund jahrelanger Untätigkeit bzw. einem fehlenden Vorgehen gegen die E. verwirkt.

15

In der mündlichen Verhandlung hat der Beklagte den Bescheid aufgehoben, soweit darin ein Zwangsgeld für „jeden Fall der Zuwiderhandlung“ angedroht worden war, und die Zwangsgeldandrohung nunmehr für „eine Zuwiderhandlung“ ausgesprochen. Darauf haben die Beteiligten den Rechtsstreit in der mündlichen Verhandlung übereinstimmend für erledigt erklärt.

16

Die Klägerin beantragt,

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die Untersagungsverfügung des Beklagten vom 21.04.2016 in der Form der Erklärung vom 29. August 2016 sowie den Kostenbescheid des Beklagten vom 21.04.2016 aufzuheben.

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Der Beklagte beantragt,

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die Klage abzuweisen.

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Er trägt vor, dass die von der Klägerin erhobenen Einwände gegen die Untersagungsverfügung und den Kostenfestsetzungsbescheid nicht zuträfen.

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Wegen des weiteren Sachverhalts wird auf den Inhalt der Gerichtsakten und der bei-gezogenen Verwaltungsvorgänge Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

22

I. Soweit der Beklagte auf den Hinweis der Kammer die angefochtene Zwangsgeldandrohung abgeändert hat und die Beteiligten den Rechtsstreit daraufhin übereinstimmend für in der Hauptsache erledigt erklärt haben, ist das Verfahren in entsprechender Anwendung von § 92 Abs. 3 VwGO einzustellen.

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II. Mit dem noch zur Entscheidung des Gerichts gestellten Begehren ist die Klage zulässig, aber unbegründet. Die angefochtenen Verfügungen erweisen sich als rechtmäßig und verletzen die Klägerin nicht in ihren Rechten (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO).

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1. Rechtsgrundlage für die angefochtene Untersagungsverfügung ist § 9 Abs. 1 Satz 3 Nr. 3 GlüStV in Verbindung mit § 4 Abs. 1, Abs. 4 und 5 GlüStV und § 22 Abs. 4 Satz 2 des Niedersächsischen Glücksspielgesetzes (NGlüSpG). Nach § 22 Abs. 1, Abs. 4 überwacht die Glückspielaufsichtsbehörde die Erfüllung der durch dieses Gesetz und den Glücksspielstaatsvertrag begründeten öffentlich-rechtlichen Verpflichtungen, erteilt die nach § 4 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 5 GlüStV und § 3 Abs. 3 Satz 1 erforderlichen Erlaubnisse und hat die Veranstaltung und Vermittlung unerlaubter öffentlicher Glückspiele sowie die Werbung hierfür zu untersagen. Während § 9 Abs. 1 Satz 3 Nr. 3 GlüStV der Glücksspielaufsicht ein Ermessen einräumt, eine unerlaubte Veranstaltung, Durchführung und Vermittlung öffentlicher Glücksspiele zu untersagen, normiert § 22 Abs. 4 Satz 2 NGlüSpG eine Verpflichtung zum Einschreiten.

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2. Der Bescheid vom 21. April 2016 ist formell rechtmäßig ergangen. Gemäß § 23 Abs. 1 Satz 1 NGlüSpG ist der Beklagte als Glücksspielaufsichtsbehörde zuständig. Eine Anhörung nach § 1 Nds. VwVfG i. V. m. § 28 Abs. 1 VwVfG ist erfolgt. Gemäß § 28 Abs. 1 VwVfG ist einem Beteiligten die Gelegenheit zu geben, sich zu den für die Entscheidung erheblichen Tatsachen zu äußern (vgl. auch BVerwG, Urteil vom 14.10.1982 – BVerwG 3 C 46.81 –, NJW 1983, 2044). Die Behörde hat diese Anhörung in der Regel mit der Mitteilung der nach ihrer Einschätzung maßgeblichen wesentlichen Rechtsgrundlagen für den beabsichtigten eingreifenden Verwaltungsakt zu verbinden (vgl. Kallerhoff in: Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, 8. Auflage 2014, Rn 39). Die Anhörung des Beklagten vom 27. November 2015 genügt diesen Anforderungen. Eine detailliertere Vorabinformation über den zu erlassenden Verwaltungsakt war seitens des Beklagten nicht geschuldet. Die Rüge der Klägerin, der Beklagte habe sie auch zu den im Bescheid erwähnten alternativen Abhilfemöglichkeiten anhören müssen, geht daher ins Leere. Ebenso wenig musste der Beklagte der Klägerin auf Grundlage des § 28 Abs. 1 VwVfG eine angemessene Frist zu einer weiteren ausführlichen Stellungnahme gewähren.

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Auch die im Zusammenhang mit der Anhörung vorgebrachte Rüge der Klägerin, dass ihr seitens des Beklagten keine Akteneinsicht gewährt wurde, greift nicht durch. Die Anhörung ist insofern von anderen Beteiligungsrechten zu unterscheiden, die einem Beteiligten im Sinne von § 13 VwVfG zustehen. Dazu gehört etwa die Akteneinsicht gemäß § 29 VwVfG (vgl. Kallerhoff, a. a. O., § 29, Rn 18). Bei der negativen Entscheidung der Behörde über die Gewährung von Akteneinsicht handelt es sich um eine unselbständige Verfahrenshandlung, die gemäß § 44 a VwGO nur zusammen mit der Sachentscheidung angefochten werden kann (vgl. BVerwG, Urteil vom 12.4.1978 – BVerwG 8 C 7.77 –, juris). Die unzureichend oder gar nicht gewährte Akteneinsicht begründet auch keinen wesentlichen Verfahrensfehler. Zum einen dürfte mit der Gewährung der Akteneinsicht im gerichtlichen Verfahren bereits Heilung eingetreten sein; zum anderen wäre ein etwaiger Verfahrensfehler nach § 46 VwVfG unbeachtlich, wenn sich die Verfügung im Übrigen als rechtmäßig erweist, und es sich um eine gebundene Entscheidung handelt. Das ist bei der Entscheidung nach § 9 Abs. 1 Satz 3 Nr. 3 GlüStV in Verbindung mit § 4 Abs. 4 und 5 GlüStV und § 22 Abs. 4 Satz 2 NGlüSpG der Fall. § 46 VwVfG ist auch nicht etwa unter Berücksichtigung des Unionsrechts (effet utile, ERMK) unanwendbar. Der streitgegenständlichen Untersagungsverfügung liegen die Regelungen des deutschen Glücksspielrechts zugrunde. Der (indirekte) Vollzug von Unionsrecht lässt die §§ 45, 46 VwVfG als Bestandteile des für das mitgliedstaatliche Handeln maßgeblichen Rechts unberührt, soweit die Grundsätze der Effektivität und der Nichtdiskriminierung eingehalten sind. Dies ist für die Einhaltung der im indirekten Vollzug regelmäßig anzuwendenden deutschen Verfahrensbestimmungen grundsätzlich anzunehmen (vgl. Sachs in: Stelkens/Bonk/Sachs, Verwaltungsverfahrensgesetz, 8. Auflage 2014, § 45, Rn 167).

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3. Der Bescheid ist auch materiell rechtmäßig.

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a. Die angefochtene Verfügung ist im Sinne von § 37 Abs. 1 VwVfG hinreichend bestimmt. Das bedeutet zum einen, dass der Adressat erkennen können muss, was von ihm gefordert wird oder was er zu unterlassen hat. Zum anderen muss der Verwaltungsakt die Handlungs- oder Unterlassungspflichten soweit bestimmen, dass er eine geeignete Grundlage für Maßnahmen zu seiner zwangsweisen Durchsetzung darstellt. Im Einzelnen richten sich die Anforderungen an die notwendige Bestimmtheit eines Verwaltungsakts nach den Besonderheiten des jeweils anzuwendenden und mit dem Verwaltungsakt umzusetzenden materiellen Rechts (BVerwG, Urteil vom 16.10.2013 – BVerwG 8 C 21.12 –, BVerwGE 148, 146 m. w. N.). Wenn Rechtspositionen Dritter rechtserheblich betroffen sind, muss der Inhalt auch für den Drittbetroffenen hinreichende Bestimmtheit aufweisen (vgl. Stelkens in: Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, 8. Aufl. 2014, § 37, Rn 7). Höhere Anforderungen können gelten, wenn der Verwaltungsakt besondere Grundrechtsrelevanz aufweist oder ein strafbewehrtes Verhalten betrifft (vgl. VGH Baden-Württemberg, Beschluss vom 8.1.2013 – 11 S 1581/12 –, InfAuslR 2013, 193; BVerwG, Urteil vom 13.12.2012 – BVerwG 3 C 26.11 –, BVerwGE 145, 275). Entscheidend ist jedoch, ob der Adressat und die mit dem Vollzug befassten Behörden den Entscheidungsinhalt aufgrund der Gesamtumstände des Einzelfalls zutreffend erfassen und ihr zukünftiges Verhalten danach ausrichten können (vgl. OVG Lüneburg, Beschluss vom 17.8.2016 - 11 ME 51/16, n. v.).

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Der Regelungsgehalt eines Verwaltungsakts ist entsprechend §§ 153, 157 BGB durch Auslegung zu ermitteln. Dabei ist der erklärte Wille maßgebend, wie ihn der Empfänger bei objektiver Würdigung verstehen konnte. Bei Ermittlung dieses objektiven Erklärungswerts sind alle dem Empfänger bekannten oder für ihn erkennbaren Umstände heranzuziehen, insbesondere auch die Begründung des Verwaltungsakts. Die Begründung hat einen unmittelbaren Zusammenhang mit dem Regelungsgehalt. Sie ist die Erläuterung der Behörde, warum sie den verfügenden Teil ihres Verwaltungsakts so und nicht anders erlassen hat. Die Begründung bestimmt den Inhalt der getroffenen Regelung mit, so dass sie in aller Regel unverzichtbares Auslegungskriterium ist (vgl. BVerwG, Urteil vom 16.10.2013, – a. a. O. –). Dabei genügt es für die Bestimmtheit einer glücksspielrechtlichen Untersagungsverfügung, wenn in der Begründung detailliert beschrieben wird, welche bisherigen Glücksspiele auf welcher Internetseite eines Glücksspielveranstalters nicht mehr veranstaltet etc. werden dürfen (Schönenbroicher in: Mann u.a., VwVfG, 2014, § 37, Rn 73).

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Diesem Maßstab wird die Untersagungsverfügung gerecht. Der Beklagte hat in der Begründung der Untersagungsverfügung hinreichend konkrete Feststellungen getroffen, indem er das von ihm unter dem Begriff „Online-Cent-Auktion“ verstandene Geschäftsmodell klar definiert hat. Die Beschreibung des Beklagten in Bezug auf das verbotene Geschäftsmodell lautet wie folgt:

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„Die A. als Betreiberin des Internetportals „D..de“ (nachfolgend: Ihre Mandantin), veranstaltet im Internet öffentliches Glücksspiel in Form von Cent-Auktionen (auch bezeichnet als 1-Cent-Auktionen, Amerikanische Auktionen oder Countdown-Auktionen) auf der Seite C..de. Nach eigenen Angaben versteigert Ihre Mandantin über das Online-Auktionsportal jeden Tag eine Vielzahl neuer Markenprodukte, wie z.B. Fernseher, MP3-Player oder auch Einkaufsgutscheine für z.B. Trendlabels (vgl. https:// C..de/Haeufige-Fragen - Was ist D.?).

32

Bei jeder Auktion läuft eine Zeituhr rückwärts. Die wirksame Gebotsabgabe ist nur vor Ablauf der Zeituhr unter Einsatz eines Gebotspunktes möglich. Gebotsrechte in Form von Gebotspunkten müssen zuvor von den Teilnehmern der Versteigerung zu einem Preis von 0,50 Euro je Punkt gekauft werden. Erhältlich sind die Gebotspunkte in verschiedenen Mengenpaketen. Das kleinste Paket umfasst 20 Punkte zu einem Preis von 10 € - das größte Mengenpaket besteht aus 500 Punkten für 250 €. Die Platzierung eines Gebotes verzehrt den entgeltlichen Gebotspunkt, erhöht den Preis des angebotenen Produkts um 0,01 € und verlängert zugleich die Versteigerungszeit um z. B. 15 Sekunden. Andere Teilnehmer der Auktion erhalten zusätzliche Zeit, das bisherige höchste Gebot noch einmal zu überbieten. Der Teilnehmer, der beim Zeitablauf der Auktion das letzte Gebot abgegeben hat, gewinnt und erwirbt damit das Recht, den betreffenden Gegenstand zu dem letzten Gebotspreis zu erwerben. Die Kosten für die erworbenen, letztendlich aber erfolglos eingesetzten Gebotspunkte werden nicht erstattet und im Gewinnfalle nicht auf den Produktpreis angerechnet.“

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Aus dieser Beschreibung geht zum einen deutlich hervor, was der Beklagte unter der von ihm untersagten Online-Cent-Auktion versteht, nämlich allein diejenigen Auktionen, die unter dem Einsatz von zuvor gegen Entgelt erworbenen Gebotspunkten ablaufen. Nicht erfasst sind dagegen die „Gratis-Bieten-Auktionen“ ungeachtet des Umstands, dass die Teilnahme an diesen den Erwerb von Gebotspunktepaketen binnen der letzten dreißig Tage voraussetzt. Zum anderen geht aus dieser Beschreibung zweifelsfrei hervor, dass der Beklagte die Begrifflichkeiten 1-Cent-Auktionen, Amerikanische Auktionen oder Countdown-Auktionen mit jener der Cent-Auktion gleich setzt, diese als austauschbar betrachtet und darunter jeweils das nachfolgend beschriebene Geschäftsmodell versteht. Unsicherheiten tatsächlicher und rechtlicher Art können angesichts dieser klar gefassten Verfügung seitens des Empfängers der Verfügung nicht – auch nicht unter Berücksichtigung des Begriffs „insbesondere“ in dem Tenor der angefochtenen Verfügung – entstehen. Soweit die Klägerin der Auffassung ist, die Untersagungsverfügung würde durch eine im Verwaltungsvorgang des Beklagten enthaltene Auflistung von Online-Cent-Auktionen unbestimmt, verkennt sie, dass diese schon nicht Teil des hier streitgegenständlichen Verwaltungsakts ist.

34

Soweit sich die Klägerin auf eine dem Bestimmtheitsgebot widersprechende Unsicherheit aufgrund der Verwendung des Begriffs der „Vermittlung“ im Bescheidtenor beruft, da für sie nicht nachvollziehbar sei, welche Dienstleistung hiermit verboten werden solle, greift auch dieser Einwand nicht durch. Aus der Untersagungsverfügung wird hinreichend deutlich, dass damit künftige Umgehungen derselben durch Umstrukturierungen verhindert werden sollen. Im Übrigen ist der Begriff der Vermittlung insoweit selbsterklärend. Bei den Begrifflichkeiten der Veranstaltung und Vermittlung handelt es sich vom Gesetzgeber vorgegebene nicht um generalisierende Begriffe, deren Wertung der Klägerin überlassen bleibt. Die Klägerin kann der Verfügung unzweifelhaft entnehmen, welche Handlungen untersagt werden. Dass die Klägerin die Regelung als zu weit gehend empfindet, weil sie derzeit noch keine Vermittlerin sei, stellt die Bestimmtheit der Verfügung nicht in Frage (vgl. zum Vorstehenden auch OVG Lüneburg, Beschlüsse vom 17.8.2016, – 11 ME 43/16; 11 ME 51/16; 11 ME 56/16; 11 ME 61/16; 11 ME 63/16; 11 ME 64/16 –, n.v.).

35

Schließlich wird die Untersagungsverfügung auch nicht dadurch unbestimmt, dass der Beklagte der Klägerin als Beispiele einer möglichen Abhilfe und damit gleichsam als Mittel zur Zielerreichung die Möglichkeiten benannt hat, das Internetangebot um eine allen Spielteilnehmern offenstehende, bedingungsfreie Kaufoption zu ergänzen, die aufgewandten Gebotspunkte zu erstatten oder die Spielteilnahme in Niedersachsen mittels Geolokalisationstechnik auszuschließen. Es kann insoweit dahinstehen, ob Ordnungsverfügungen stets noch bestimmt sind, wenn sie dem Adressaten die Abhilfemittelbestimmung überlassen. Denn wenn ein Fall gegeben ist, in dem es auch aus Verhältnismäßigkeitsgründen sachgerecht erscheint, bei mehreren Arten der Zielerreichung die Wahl des Mittels in das Belieben des Adressaten zu legen, darf die Behörde auf eine klare Mittelvorgabe verzichten (vgl. BVerwG, Urteil vom 5.11.1968 – BVerwG 1 C 29.67 –, BVerwGE 31, 15; vgl. auch BVerwG, Beschluss vom 24.8.1989 – BVerwG 4 B 59.89 –, juris). Ein solcher Fall ist vorliegend gegeben (s. unten). Darüber hinaus gilt, dass für die Untersagung von Tätigkeiten offen bleiben kann, wie der Adressat die Einstellung der untersagten Tätigkeit technisch bewerkstelligt. Bei der Versagung von Internetglücksspielen reicht der Untersagungsausspruch insoweit aus; die untersagende Behörde ist nicht gezwungen, die technischen Einzelheiten der Sperrung der Internetangebote bezüglich des Gebiets bestimmter Länder vorzugeben (vgl. zum Vorstehenden auch Schönenbroicher, a. a. O., § 37, Rn 99).

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b. Die Voraussetzungen für die Untersagung liegen vor. Bei den von der Klägerin angebotenen Online-Cent-Auktionen handelt es sich um unerlaubtes öffentliches Glücksspiel i. S. d. § 22 Abs. 4 Satz 2 NGlüSpG.

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Ein Glücksspiel liegt gemäß § 3 Abs. 1 GlüStV vor, wenn im Rahmen eines Spiels für den Erwerb einer Gewinnchance ein Entgelt verlangt wird und die Entscheidung über den Gewinn ganz oder überwiegend vom Zufall abhängt. Bei der Auslegung des Glücksspielbegriffs ist eine Orientierung an den bundesrechtlichen Vorgaben des § 284 StGB geboten, da Landesrecht aus kompetenzrechtlichen Gründen den Glückspielbegriff nicht weiter fassen darf als diese bundesrechtliche Norm es vorgibt (vgl. BVerwG, Urteil vom 22.1.2014 – BVerwG 8 C 26.12 –, juris, Rn 11; BVerwG, Urteil vom 1.10.2013 – BVerwG 8 C 21.12 –, BVerwGE 148, 146-155, Rn 22).

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aa. Die Teilnehmer an den Cent-Auktionen der Klägerin leisten ein Entgelt i. S. d. § 3 Abs. 1 GlüStV für den Erwerb einer Gewinnchance.

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Das Tatbestandsmerkmal des Entgelts für den Erwerb einer Gewinnchance deckt sich mit dem des Einsatzes für ein Glücksspiel im Sinne des § 284 StGB insoweit, als dass die Gewinnchance gerade aus dem geleisteten Entgelt erwachsen muss. Hierfür genügt nicht jede vom Veranstalter geforderte Geldzahlung durch die Spielteilnehmer. Unter Einsatz fällt jede Leistung, die erbracht wird in der Hoffnung, im Falle des „Gewinnens“ eine gleiche oder höherwertige Leistung zu erhalten, und in der Befürchtung, dass sie im Falle des „Verlierens“ dem Gegenspieler oder dem Veranstalter anheimfällt. Die Gewinnchance – nicht etwa der Gewinn selbst – muss sich gerade aus der Entgeltzahlung des Spielteilnehmers ergeben. Zwischen der Aufwendung des Vermögenswertes durch den Spieler und dessen Gewinn oder Verlust muss ein notwendiger Zusammenhang bestehen. Daran fehlt es, wenn mit der Zahlung des Entgelts lediglich die Berechtigung zum Betreten des Veranstaltungsortes oder zur Teilnahme am Spiel erworben wird. Das ist jedenfalls dann der Fall, wenn mit dem Entgelt der Teilnehmer ausschließlich oder doch ganz überwiegend die Veranstaltungskosten gedeckt werden und von den Teilnehmern keine weiteren Zahlungen, aus denen sich eine Gewinnchance ergeben könnte, zu leisten sind. Dann handelt es sich nur um eine Teilnahmegebühr mit der Folge, dass kein Glücksspiel im Sinne des § 3 Abs. 1 GlüStV i. V. m. § 284 StGB vorliegt (vgl. BVerwG, Urteil vom 22.1.2014, a. a. O., Rn. 12).

40

Vorliegend setzt ein Teilnehmer auf der Internetseite der Klägerin seine zuvor erworbenen Gebotspunkte im Gegenwert von jeweils 0,50 Euro. Im Falle des „Gewinnens“ erhält er die Erwerbsmöglichkeit für eine gleiche oder höherwertige Leistung. Die Gewinnchance ergibt sich damit aus dem Setzen der Gebotspunkte. Der Gewinn ist die Möglichkeit der Annahme eines günstigen Kaufvertragsangebotes. Die unmittelbare Verknüpfung des Einsatzes mit dem Gebot lässt dieses Entgelt nicht als bloße Teilnahmegebühr im Sinne eines Entgeltes zum Erwerb einer Mitspielberechtigung, sondern als echten Spieleinsatz erscheinen: Gerade aus diesem Entgelt erwächst die Gewinnchance des Auktionsteilnehmers, gerade mit diesem Einsatz beteiligt sich der Bieter an der Auktion. Für die Frage der Entgeltlichkeit kann es insoweit auch keinen Unterschied machen, ob erst mit der Abgabe eines Gebots ein Entgelt fällig wird oder ob – wie im Geschäftsmodell der Klägerin und vergleichbar dem Einsatz von Jetons im Casino – der Kauf von Gebotspunkten der Abgabe des Gebots vorgelagert ist (vgl. auch VG Karlsruhe, Urteil vom 15.11.2012 – 3 K 3316/11 –, juris, Rn 19). Auch dass der Gewinn darin besteht, einen Kaufvertrag abschließen zu können, kann die Einordnung der Erbringung des Vermögenswertes als Einsatz nicht hindern. Denn die zivilrechtliche Rechtsnatur der Ausgestaltung des Gewinns ist allenfalls für die Frage des Vorliegens eines Gewinns relevant, nicht aber für das Vorliegen eines Einsatzes. Ein Gewinn ist gegeben durch die Möglichkeit einer Bereicherung, die in der Annahme eines Kaufvertragsangebots zu (bindenden) günstigen Konditionen bzw. unter dem Marktwert besteht.

41

Die Befürchtung, dass der Einsatz im Falle des „Verlierens“ dem Gegenspieler oder dem Gegner anheimfällt, ist ebenfalls gegeben. Für diese kann es wiederum keinen Unterschied machen, ob der Einsatz stets, d. h. auch im Falle eines Gewinnens, dergestalt verloren ist, dass er nicht auf den Gewinn angerechnet bzw. in der Gewinnausschüttung enthalten ist (so aber Rotsch/, ZIS 2010, 403 ff.). Maßgeblich ist vielmehr die Befürchtung, dass der Einsatz der Gegenseite anheimfällt, ohne dass diese irgendeine Leistung erbringen muss und aus diesem Grunde für den Teilnehmer „verloren“ ist (vgl. auch VG Düsseldorf, Beschluss vom 15.7.2009 – 27 L 415/09 –, juris; bestätigt durch OVG NRW, Beschluss vom 9.12.2009 – 13 B 1090/09 – juris; LG Köln, Urteil vom 7.4.2009 – 33 O 45/09 –, juris; wonach auch vermögenswerte Aufwendungen beim Kauf von Tombola-Losen ein Entgelt im Sinne des § 3 Abs. 1 GlüStV darstellen).

42

bb. Das Entgelt liegt auch nicht unterhalb einer – aus dem Strafrecht übertragenen – Erheblichkeitsschwelle für den Einsatz. Eine solche Bagatellgrenze wird bei dem Geschäftsmodell der Klägerin jedenfalls aufgrund der intendierten Summierung der eingesetzten Gebotspunkte überschritten (vgl. Hüsken in: Dietlein, Glücksspielrecht, 2. Auflage, § 3 GlüStV, Rn 6; VG Düsseldorf, Beschluss vom 15.7.2009 – 27 L 415/09 –, juris; bestätigt durch OVG NRW, Beschluss vom 9.12.2009 – 13 B 1090/09 – juris; LG Köln, Urteil vom 7.4.2009 – 33 O 45/09 –, juris). Für den Umstand, dass die von der Klägerin angebotenen Auktionen auf die wiederholte Teilnahme der Bieter angelegt sind, spricht bereits, dass es bei den Countdown-Auktionen der vorliegenden Art nicht darum geht, das höchste Gebot für den zu ersteigernden Gegenstand abzugeben, sondern darum, am Ende unter allen Teilnehmern derjenige zu sein, der das letzte Gebot abgegeben hat. Da alle zwischenzeitlich abgegebenen Gebote „verloren“ sind, wächst mit jedem umsonst abgegebenen Gebot psychologisch der Anreiz, weiter zu bieten, da andernfalls alle vorangegangenen Gebote „umsonst“ abgegeben wurden. Mit dem ständig laufenden Countdown wird zudem das baldige Ende der Auktion nahe gelegt und damit ein weiterer Anreiz zum Weiterbieten gegeben. Veranschaulicht wird dieser auch durch die Möglichkeit einen „Bietagenten“ einzuschalten, um eine einmal begonnene Auktion auch in Abwesenheit weiter führen zu können sowie dem Verkauf der Gebotsrechte in Paketen, welche die Grundannahme erkennbar macht, dass ein einzelnes Gebot allein kaum zum erfolgreichen Abschluss einer Auktion führt (vgl. auch Verwaltungsgerichtshof Baden-Württemberg, Urteil vom 23.5.2013 – 6 S 88/13 –, juris).

43

cc. Die Cent-Auktionen beruhen auf dem Einsatz im Rahmen eines Spiels im Sinne des § 3 Abs. 1 GlüStV dar. Zur Bestimmung des Begriffs „Spiel“ im Sinne des Glücksspielstaatsvertrags können die zivilrechtlichen Begriffsbestimmungen zu § 762 BGB herangezogen werden (vgl. VGH Baden-Württemberg, Urteil vom 23.5.2013 – a. a. O. –). Bei einem Spiel geht es um ein Wagnis, sein Zweck ist Unterhaltung und/oder Gewinn, ein ernster sittlicher oder wirtschaftlicher Geschäftszweck fehlt. Die Vertragspartner sagen sich für den Fall des Spielgewinns, der von der Geschicklichkeit und/oder vom Zufall abhängt, gegenseitig eine Leistung, meist Geld, zu. Der Spieler erhält nach den Regeln im Fall des Gewinnens eine seinem Einsatz gleiche oder höhere Leistung, im Fall des Verlierens muss er ihn dem Veranstalter oder einem Gegenspieler überlassen. Zu unterscheiden sind zwei Hauptarten des Spiels, die beide unter § 762 BGB fallen: Beim Geschicklichkeitsspiel hängen Gewinn oder Verlust vorwiegend, unter Umständen ganz, von den persönlichen Fähigkeiten der Beteiligten ab. Beim Glücksspiel hängen Gewinn oder Verlust nicht wesentlich von der Fähigkeit, Kenntnis oder der Geschicklichkeit der Beteiligten ab, sondern ganz oder doch hauptsächlich vom Zufall. Es gelten strafrechtliche Verbote mit der Folge der Nichtigkeit des Vertrages. Zu den nichtigen Spielen in diesem Sinne gehören die sogenannten Count-down-Auktionen (vgl. zum Vorstehenden Sprau in: Palandt, BGB, 74. Auflage, § 762, Rn 2, 9).

44

Die Bieter der Cent-Auktionen leisten mit dem Einsatz der zuvor von ihnen erworbenen Gebotspunkte einen Einsatz im Sinne dieses Spielbegriffs. Denn das Vorliegen eines Einsatzes kann im Rahmen des Definitionsmerkmals „Spiel“ keiner anderen Begriffsbestimmung unterliegen als im Rahmen des Definitionsmerkmals „Entgelt“ (s. o.).

45

Vorliegend gehen die Bieter der Cent-Auktionen ein Wagnis, den Verlust ihres Einsatzes in Form von Gebotspunkten ein, um einen Gewinn - die Möglichkeit eines vorteilhaften Geschäftsabschlusses - zu erzielen.

46

Der Einordnung der Cent-Auktion als Spiel stände auch nicht entgegen, falls die Bieter mit der Teilnahme einen ernsthaften wirtschaftlichen Zweck verfolgen. Dieses Unterscheidungsmerkmal geht auf ein Urteil des Bundesgerichtshofs (BGH, Urteil vom 29.9.1977 – III ZR 164/75 –, BGHZ 69, 295-302) zurück, in dem die analoge Anwendung des § 762 BGB auf einen DDR-Fluchthelfervertrag verneint wurde:

47

„Bei Spiel und Wette wird die Zahlungspflicht - ohne daß ein ernsthafter sittlicher oder wirtschaftlicher Geschäftszweck besteht (vgl Palandt/Thomas BGB 36. Aufl § 762 Anm 1a) - vom Zufall oder der zu entscheidenden Ungewißheit abhängig gemacht. Hingegen verfolgt ein auf die Gewährung von Fluchthilfe gerichteter Vertrag einen ernst zu nehmenden und - wie unter 2. a dargelegt - sittlich nicht (oder doch nicht von vornherein) zu mißbilligenden Zweck.“

48

Es wurde erneut bei dem Grundsatzurteil zu Internetauktionen aufgegriffen (BGH, Urteil vom 7.11.2001 – VIII ZR 13/01 –, BGHZ 149, 129-139):

49

„Soweit die Revision schließlich meint, eine Verbindlichkeit des Beklagten sei nicht begründet worden, weil es sich bei der vorliegenden Internet-Auktion um ein Spiel (§ 762 BGB) gehandelt habe, verkennt sie, daß die Preisbildung für einen dort angebotenen Gegenstand - wie bei einer herkömmlichen Versteigerung - eine gewisse Zufälligkeit nur insoweit aufweist, als die Stärke der Nachfrage im Angebotszeitraum ungewiß ist. Dies macht die Online-Auktion aber ebenso wie eine herkömmliche Versteigerung nicht zum Spiel. Das Berufungsgericht hat mit Recht darauf hingewiesen, daß der Anbieter die Möglichkeit hat, das Bietgeschehen durch entsprechende Vorgaben zu steuern (Höhe des Startpreises, Festlegung der Bietschritte und des Bietzeitraumes) und das Risiko einer Verschleuderung wegen zu geringer Nachfrage auszuschließen (Festlegung eines Mindestpreises). In der Auktion wurde von den Parteien ein ernsthafter wirtschaftlicher Geschäftszweck verfolgt, der auf den Austausch gegenseitiger Leistungen mit einer Preisbildung durch zeitlich beschränkte Bieterkonkurrenz gerichtet war. Dieser Zweck schließt die Annahme eines Spiels aus.“

50

Ein ernsthafter wirtschaftlicher Geschäftszweck im vorgenannten Sinne muss nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs jedoch von beiden Parteien verfolgt werden und auf des Austauschs gegenseitiger Leistungen gerichtet sein, um das Vorliegen eines Spiels ausschließen zu können (s. o.). Die Klägerin und die jeweiligen Bietenden verfolgen nicht einen solchen gemeinsamen wirtschaftlichen Zweck. Es fehlt an einer Übereinstimmung der Zielrichtungen der Parteien.

51

Die Bietenden können beim Setzen ihres Gebots noch gar keinen solchen ernsthaften wirtschaftlichen Geschäftszweck verfolgen. Denn die Cent-Auktionen der Klägerin sind nicht auf den Austausch gegenseitiger Leistungen gerichtet. Während bei der herkömmlichen Internetauktion („eBay“) der Verkäufer ein (bindendes) Verkaufsangebot abgibt und der Vertrag ohne Zuschlag durch das Höchstgebot des Bieters am Ende der Bietzeit zustande kommt (vgl. BGH, Urteil vom 10.12.2014 – VIII ZR 90/14 –, juris, Rn 19; BGH NJW 2002, 363), geht bei den Auktionen der Klägerin der Bietende vielmehr das Wagnis ein, seinen Einsatz zu verlieren, um die ungewisse Chance auf ein Kaufvertragsangebot zu erhalten. Der Austausch gegenseitiger Leistungen kann damit bei der Gebotsabgabe durch den jeweiligen Bietenden nicht verfolgt werden, sondern erst mit dessen Annahme des Kaufvertragsangebots. Diese erfordert jedoch eine eigene, der Cent-Auktion zeitlich nachfolgende Willenserklärung des jeweiligen Höchstbietenden.

52

Bis zu dem Ende der Auktion ist das Geschäftsmodell der Klägerin zudem darauf angelegt, dass möglichst viele Bieter das Wagnis des erfolglosen Einsatzes von Gebotspunkten eingehen. Ein Zweck im vorgenannten Sinne liegt darin nicht. Denn Sinn und Zweck des Angebots der Klägerin ist damit gerade nicht die Veräußerung eines Gegenstandes, sondern dass die Bietenden ein einseitiges Wagnis eingehen. Damit mag sie zwar einen eigenen wirtschaftlichen Zweck verfolgen, der sich aber gerade mit dem Zweck des Spiels deckt und damit nicht die Ernsthaftigkeit aufweist, die eine Abgrenzung zum Spiel im Sinne des § 762 BGB gebieten würde. Vielmehr decken sich die Interessenlage und der verfolgte Zweck der Klägerin damit mit jenen eines (Glücks-) Spielanbieters.

53

dd. Weiterhin ist bei den von der Klägerin im Internet veranstalteten Auktionen das für den Glücksspielbegriff konstitutive Element des Zufalls gegeben, denn die Entscheidung über den Gewinn hängt ganz oder überwiegend vom Zufall ab.

54

Nach § 3 Abs. 1 GlüStV n. F. ist für ein Glücksspiel erforderlich, dass die Entscheidung über den Gewinn ganz oder überwiegend vom Zufall abhängt (Satz 1), wobei die Entscheidung über den Gewinn in jedem Fall vom Zufall abhängt, wenn dafür der ungewisse Eintritt oder Ausgang zukünftiger Ereignisse maßgeblich ist (Satz 2). Der Gewinn, d. h. die Möglichkeit eines für den Bieter günstigen Kaufvertragsabschlusses, hängt bei dem Geschäftsmodell der Klägerin von dem künftigen ungewissen Ereignis ab, welcher Auktionsteilnehmer Letztbietender ist. Im Übrigen ist Zufall (auch in Abgrenzung zum Geschicklichkeitsspiel) das Wirken einer unberechenbaren, der entscheidenden Mitwirkung der Beteiligten entzogenen Kausalität; jedenfalls darf der Einwirkungsmöglichkeit des Betroffenen insoweit keine ins Gewicht fallende Rolle zukommen (vgl. auch VGH Baden-Württemberg, Urteil vom 23.5.2013 – 6 S 88/13 –, juris, Rn 25). Maßgeblich ist daher die Steuerungsmöglichkeit des Spielers. Soweit die Klägerin dagegen meint, ein Zufall sei stets dann ausgeschlossen, wenn irgendjemandes willensgesteuertes menschliches Verhalten für das Spielergebnis ursächlich sei, greift dies zu kurz.

55

Das Bietgeschehen bzw. das Bietverhalten der übrigen Bieter auf der Internetseite der Klägerin ist für die beteiligten Bieter unberechenbar. Der Einsatz eines Gebotspunktes kann keiner kalkulierenden, rationalen Entscheidung unterzogen werden. Da das aktuelle Höchstgebot durch den Einsatz eines Gebotspunktes nur um 0,01 Euro erhöht wird und auch die Endpreise meist weit unter dem angegebenen Marktwert liegen, ist der letztendlich zu entrichtende Preis für das Produkt regelmäßig nicht für die Entscheidung eines Durchschnittsbieters relevant, einen (weiteren) Gebotspunkt zu investieren. Auch der angegebene Einzelhandelspreis bietet kein Kriterium für die Prognose eines weiteren Gebotes, da dieser regelmäßig gerade nicht erreicht wird. Anders als bei anderen Auktionen, bei denen nicht bereits die Gebotsabgabe kostenbewehrt ist, wird mit dem Bieterwettbewerb gerade kein momentaner Marktwert gebildet, da der Wert des Produktes für jeden Bieter nicht losgelöst von den eigenen, hierfür in Form von Gebotspunkten bereits getätigten Investitionen zu bestimmen ist. Der Wert des Produkts lässt daher regelmäßig keinen Rückschluss darauf zu, ob voraussichtlich ein weiteres Gebot abgegeben werden wird. Aus denselben Gründen können auch die bei beendeten Auktionen vergleichbarer Artikel erzielten Preise keinen Referenzwert bilden. Auch die über die letzten zehn Bieter verfügbaren Statistiken lassen in Bezug auf künftig zu erwartendes Bietverhalten keine Rückschlüsse zu. Denn zum einen ist nicht prognostizierbar, ob ein Bieter, dessen bisherige Aufwendungen für Gebotspunkte zusammen mit dem aktuellen Höchstgebot den angebenden Einzelhandelspreis des angebotenen Produkts bereits erreichen oder gar übersteigen, aus diesem Grunde von weiteren Geboten absehen oder gerade deshalb weiter bieten wird. Zum anderen ist zu keinem Zeitpunkt absehbar, ob nicht möglicherweise noch weitere Personen in die Auktion einsteigen werden. Vor diesem Hintergrund kommt auch dem Aktivitätsindex nur sehr begrenzte Bedeutung für die Berechenbarkeit des Geschehens zu. Auch die beschränkten Öffnungszeiten von 9 bis 23.00 Uhr machen die Auktionen nicht etwa berechenbarer, gehen die Auktionen doch regelmäßig über Tage und sogar Monate, sodass nicht etwa kurz vor „Schließung“ der Website für den Tag von einer erhöhten Gewinnchance ausgegangen werden kann. Aufgrund des möglichen Einsatzes von „Bietagenten“ führt auch die Kenntnis der weniger frequentierten Tageszeiten nicht zu einer Berechenbarkeit des Bieterfolges. Die Berechenbarkeit des Bietgeschehens wird durch den ständig verlängerbaren laufenden Countdown zudem noch negativ beeinflusst. Durch diesen wird gleichsam ein stetiger Zeitdruck erzeugt wird, welcher einer rationalen Spielanalyse abträglich ist (vgl. zum Vorstehenden auch VG Karlsruhe, a. a. O, Rn. 23-28; VGH Baden-Württemberg, Urteil vom 23.5.2013, a. a. O., Rn 25-27).

56

Soweit teilweise vertreten wird, dass die von der Klägerin angebotenen Auktionen der Einwirkungsmöglichkeit der Bietenden deshalb nicht entzogen seien, weil es diesen letztendlich freistünde, solange zu bieten, bis sie Letztbietender seien, greift diese Argumentation nicht durch. Dies wird schon durch das Beispiel zweier Bieter verdeutlicht, die beide entschlossen sind, bis zur allerletzten Möglichkeit mitzubieten. Nur einer von ihnen kann letztendlich mit Ablauf der finalen Auktionszeit gewinnen. Ferner kann auch einer Tombola das Zufallselement nicht deshalb abgesprochen werden, weil die abstrakte Möglichkeit für die Teilnehmenden besteht, alle Lose aufzukaufen. Es fehlt in diesen Fällen an einer ins Gewicht fallenden Einwirkungsmöglichkeit der Bietenden. Das Zufallselement überwiegt damit auch unter Zugrundelegung einer ganzheitlichen Betrachtung des Bietgeschehens. Soweit die Klägerin dagegen ein Urteil des Amtsgerichts A-Stadt (Urteil vom 6.1.2012 – 113 C 151/11 –) anführt, können die dort getroffenen pauschalen Feststellungen vor diesem Hintergrund nicht überzeugen. Das Amtsgericht A-Stadt hat die Spieleigenschaft der Cent-Auktionen der Klägerin mit dem Argument verneint, dass es bei dem Auktionssystem vollständig an einem Zufall oder Glücksmoment fehle. Vielmehr handele es sich um eine Auktion. Der Sieg bei der Auktion hänge ausschließlich vom Bietverhalten der übrigen Bieter ab. Solange die Beklagte nicht selbst mitbiete und einen technisch einwandfreien Ablauf der Auktion gewährleiste, könne nicht davon ausgegangen werden, dass der Ausgang der Auktion von irgendwelchen Zufallsmomenten abhinge. Soweit die Klägerin sich darüber hinaus auf die Kommentarliteratur zum StGB beruft, ist anzumerken, dass diese ebenfalls wenig überzeugend in Bezug auf Cent-Auktionen ohne eigene Subsumtion unter den Glücksspielbegriff lediglich den Aufsatz von Rotsch/Heissler (Internet-„Auktionen“ als strafbares Glücksspiel gem. § 284 StGB, ZIS, 403, 409 ff) zitieren. Dass die darin gemachten Ausführungen nicht zu überzeugen vermögen, hat bereits das Verwaltungsgericht Karlsruhe (a. a. O.) ausführlich dargelegt. Hierauf nimmt das Gericht Bezug.

57

Aus dem Urteil des Bundesgerichtshof zu Internetauktionen (Urteil vom 7.11.2001 – VIII ZR 13/01 –, BGHZ 149, 129-139) folgt nichts anderes. Dieses verhält sich allein zu der Zufälligkeit der Preisbildung bei „eBay“-Auktionen. Diese unterscheiden sich von den Auktionen der Klägerin jedoch gerade dadurch, dass lediglich die Preisbildung eine gewisse Zufälligkeit insoweit aufweist, als die Stärke der Nachfrage im Angebotszeitraum ungewiss ist. Die Entscheidung darüber, wer den angebotenen Gegenstand erhält, hängt jedoch allein von der Höhe des Gebotes bzw. der Leistungsbereitschaft des Bietenden ab. Mit der Gebotsabgabe sind die essentialia negotii des angestrebten Kaufvertrages gleichsam festgelegt. Bei dem Auktionsmodell der Klägerin hat der Bietende einen solchen maßgeblichen Einfluss auf das Zustandekommen des Vertrages nicht (s.o.).

58

ee. Das angebotene Glücksspiel ist auch öffentlich, da es für einen größeren, nicht geschlossenen Personenkreis eine Teilnahmemöglichkeit eröffnet.

59

ff. Das Angebot an Online-Cent-Auktionen stellt ein unerlaubtes Glücksspiel im Sinne des § 4 Abs. 1 Satz 1 GlüStV dar, weil die Klägerin nicht über die nach § 4 Abs. 1 Satz 1 GlüStV erforderliche Erlaubnis verfügt. Soweit die Klägerin in der mündlichen Verhandlung angedeutet hat, dass die öffentliche Förderung ihres Innovationsassistenten als konkludente Erlaubnis anzusehen sei, fehlt es insoweit offenkundig an jedwedem Regelungswillen der zuständigen schleswig-holsteinischen Behörden.

60

Eine Erlaubnis kann auch nicht erteilt werden. Das Veranstalten und das Vermitteln öffentlicher Glücksspiele im Internet ist gemäß § 4 Abs. 4 GlüStV verboten. Abweichend hiervon kann unter bestimmten Voraussetzungen gemäß § 4 Abs. 5 GlüStV der Eigenvertrieb und die Vermittlung von Lotterien sowie die Veranstaltung und Vermittlung von Sportwetten im Internet erlaubt werden. Die Öffnungsklausel in Abs. 5 ist ausweislich des ausdrücklichen Wortlauts jedoch auf Lotterien (im Sinne des § 3 Abs. 3 Satz 1 GlüStV) und Sportwetten (im Sinne des § 3 Abs. 1 Satz 4 GlüStV) beschränkt und ermöglicht damit keine Befreiung für Spielbanken und andere Glücksspiele; für solche Angebote verbleibt es beim generellen Verbot nach Abs. 4 (vgl. Postel in: Dietlein, Glücksspielrecht, 2. Auflage, § 2 GlüStV, Rn 4).

61

gg. Der Beklagte kann der Klägerin das Veranstalten, Vermitteln und Bewerben dieses öffentlichen Glücksspiels untersagen. Veranstalter eines Glücksspiels ist, wer verantwortlich und organisatorisch den äußeren Rahmen für die Abhaltung eines Glücksspiels schafft und dem Publikum Gelegenheit zur Beteiligung daran gibt (vgl. auch OVG NRW, Beschluss vom 12.1.2010 – 13 B 939/09 –, juris). Die Klägerin ist Betreiberin und damit auch Veranstalterin der auf ihrer Website angebotenen Cent-Auktionen.

62

Vermittler ist demgegenüber entsprechend dem Wortsinn derjenige, der lediglich die Spielverträge zwischen Veranstalter und Spieler weiterleitet und in diesem Zusammenhang Dienstleistungen erbringt (vgl. Postel in: Dietlein/ Hecker/ Ruttig, Kommentar zum Glücksspielrecht, 2. Auflage, § 4 GlüStV, Rn 28). Gegenwärtig betätigt sich die Klägerin zwar nicht als Vermittlerin. Aus der angefochtenen Verfügung geht jedoch klar hervor, dass es sich hierbei um eine – zulässige – vorsorgliche Untersagung zur Vermeidung von Umgehungsgeschäften handelt. Insoweit hat der Beklagte ausgeführt:

63

Die Untersagung bezieht sich vorsorglich auch auf die Vermittlung von Online-Cent-Auktionen als unerlaubtes öffentliches Glücksspiel im Internet. Mit dieser Regelung soll verhindert werden, dass Ihre Mandantin - im Falle einer Reorganisation ihres Geschäftsbereichs - das bisherige verbotene Auktionsangebot als Vermittlerin weiterhin vorhält.

64

Da das Glücksspiel der Klägerin unerlaubt ist, darf sie hierfür auch nicht gegenwärtig oder zukünftig werben. § 5 Abs. 3 und Abs. 5 GlüStV bestimmt, dass Werbung für öffentliches Glücksspiel im Fernsehen, im Internet sowie über Telekommunikationsanlagen grundsätzlich und Werbung für unerlaubte Glücksspiele generell verboten ist. Unter Werbung ist dabei jede Äußerung bei der Ausübung eines Handelsgewerbes, Handwerks oder freien Berufs mit dem Ziel, den Absatz von Waren oder die Erbringung von Dienstleistungen zu fördern, zu verstehen (vgl. BGH NJW 2005, 3716). Darunter fällt auch die von der Klägerin in dem Suchportal „google“ geschaltete Anzeige „Smartphone verkauft für 6,92 €. Jetzt 3x gratis mitbieten & sparen“.

65

d. Die Regelungen des § 4 Abs. 1, 4 und 5 GlüStV sind auch nicht wegen Verstoßes gegen höherrangiges Recht unanwendbar. Ein Verstoß gegen Unionsrecht ist nicht gegeben.

66

aa) Insbesondere liegt kein Verstoß gegen Art. 56 AEUV vor. Hierfür fehlt schon eine Beschränkung im Sinne des Art. 56 AEUV. Zwar unterfällt die Veranstaltung von Glücksspielen auch über das Internet grundsätzlich unter den Dienstleistungsbegriff des Art. 56 AEUV (vgl. Müller-Graff in: Streinz, EUV/ AEUV, 2. Auflage, Art. 56, Rn 22). Auch konnte die Klägerin die Kammer in der mündlichen Verhandlung davon überzeugen, dass aufgrund des Angebots der Klägerin in Österreich eine Korrespondenzdienstleistung erbracht wird und damit dem Grunde nach ein grenzüberschreitender Sachverhalt vorliegen kann (vgl. Müller-Graff in: EUV/AEUV, 2. Auflage, Art. 56, Rn 40-42; a. A. VG München, Beschluss vom 9.2.2009 – M 22 S 09.300 –, juris; offen gelassen: VG Düsseldorf, Beschluss vom 4.7.2014 – 27 L 1578/13 –, juris; Bayerischer Verwaltungsgerichtshof, Beschluss vom 9.5.2014 – 22 CS 14.568 –, juris). Nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs können sich Unternehmen auch gegenüber dem Staat, in dem sie ihren Sitz haben, zur Erbringung von Dienstleistungen an einen in einem anderen Mitgliedstaat ansässigen Empfänger auf die Freiheit des Dienstleistungsverkehrs berufen (vgl. u.a. EuGH, Urteil vom 17.5.1994, – C-18/93 -, juris; Urteil vom 14.7.1994, - C-379/92 -, juris; Urteil vom 10.5.1995 - C-384/93 -, juris). Der von der Klägerin konstruierte Einwand, österreichische Teilnehmer könnten bei einem Urlaub auf dem Gebiet des Landes Niedersachsen an der Spielteilnahme gehindert werden, begründet demgegenüber das Vorliegen eines grenzüberschreitenden Sachverhalts nicht.

67

Betroffen ist die Klägerin allein im Bereich des Dienstleistungsexports. Behinderungen des Dienstleistungsexports wurzeln, soweit sie auf mitgliedstaatlicher Urheberschaft beruhen, in Maßnahmen des Staates, aus dem heraus die Dienstleistung erbracht werden soll (sog. Herkunftsstaat). Obwohl die Art. 56 ff. AEUV kein dem Art. 35 AEUV entsprechendes ausdrückliches Verbot von Exportbeschränkungen enthalten, erfasst Art. 56 AEUV mit seiner Zielsetzung, den binnenmarktlichen Freiverkehr von Dienstleistungen zu sichern, auch derartige Behinderungen. Im Hinblick auf Beschränkungen des Dienstleistungsexports durch unterschiedslos anwendbare (allgemeiner) Regelungen des Herkunftsstaates ist in Anlehnung an die Auslegung des Art. 35 AEUV durch den Europäischen Gerichtshof, aber ohne Übernahme dessen warenspezifischer Elemente, auch in Art. 56 AEUV eine Lockerung des Verbots vorzunehmen, um der Norm nicht sämtliche innerstaatlichen Gestehungsbedingungen und Erbringungsmodalitäten für Dienstleistungen zu unterwerfen, die ein wettbewerbliches Angebot in einem anderen Mitgliedstaat erschweren. Es widerspricht es dem Herkunftslandprinzip, dessen Kontrollen generell auszuschalten. Dementsprechend ist das Verbot für den Dienstleistungsexport auf solche Maßnahmen zu begrenzen, die geeignet sind, spezifisch, den Zugang von Dienstleistungen zum Markt eines anderen Mitgliedstaats zu behindern (vgl. EuGH, Urteil vom 10.5.1995, a. a. O.) zum Vorstehenden s. auch Müller-Graff in: Streinz, EUV/ AEUV, 2. Auflage, Art. 56,Rn 95-96).

68

Eine solche Behinderung zum Markt Österreichs hat die Klägerin in der mündlichen Verhandlung zwar mit technischen Schwierigkeiten pauschal geltend gemacht. Es ist für die Kammer jedoch weder ersichtlich noch nachvollziehbar, wie die Klägerin in der Erbringung ihrer Dienstleistungen in Österreich durch die Befolgung der Untersagungsverfügung für das Gebiet des Landes Niedersachsen beeinträchtigt werden kann. Dies folgt schon aus der Vielzahl der von dem Beklagten beschriebenen möglichen Befolgungsalternativen für die streitgegenständliche Untersagungsverfügung, worunter sich u. a. auch die Geolokalisationstechnik befindet, welche erkennbar dem Bedürfnis der örtlichen Beschränkung des Abhilfemittels auf das Gebiet der Untersagungsverfügung Rechnung tragen soll. Im Übrigen drängt sich der Kammer die Frage auf, warum die Klägerin nicht schon im Rahmen der Kundenregistrierung Bieter mit Wohnsitz in Niedersachsen von der Teilnahme der Online-Cent-Auktionen ausschließt. Da eine Übersendung der im Gewinnfall gekauften Gegenstände nur an eine tatsächliche Anschrift erfolgen kann, wäre damit ein weiteres effizientes und im Übrigen örtlich klar begrenztes Mittel der Befolgung der Untersagungsverfügung gegeben. Da die Untersagungsverfügung es der Klägerin überlässt, in welcher Form und über welche Maßnahmen die Klägerin der Untersagungsverfügung nachkommt, wäre ein solches Vorgehen von der streitgegenständlichen Verfügung ebenfalls gedeckt.

69

bb. Darüber hinaus verstoßen die Regelungen des Glücksspielstaatsvertrages auch materiell nicht gegen die Dienstleistungsfreiheit.

70

(1.) Der Erlaubnisvorbehalt des § 4 Abs. 1 GlüStV kann der Klägerin auch unter Berücksichtigung des Urteils des Europäischen Gerichtshofs vom 4. Februar 2016 – Rs. C-336/14 (Ince) – entgegen gehalten werden. Diese Entscheidung befasst sich mit der strafrechtlichen Ahndung einer ohne behördliche Erlaubnis aufgenommenen Vermittlung von Sportwetten beim Bestehen eines (faktischen) staatlichen Sportwettenmonopols und trifft keine allgemeinen Aussagen zur Vereinbarkeit von Bestimmungen zur präventiven Gefahrenabwehr hinsichtlich anderer Glücksspielbereiche mit Unionsrecht (vgl. OVG Lüneburg, Beschlüsse vom 17.8.2016 – a. a. O. –). Der Bereich der Cent-Auktionen unterliegt zudem zweifelsfrei keinem staatlichen Monopol.

71

Im Übrigen galt schon für den Glücksspielvertrag a.F., dass unabhängig von der Rechtmäßigkeit des Sportwettenmonopols die Schaffung eines Erlaubnisvorbehalts für das Anbieten und Vermitteln von Sportwetten weder gegen Verfassungs- noch gegen Unionsrecht verstieß. Ein solcher Erlaubnisvorbehalt dient nicht allein dem Schutz des Monopols, sondern unabhängig davon den verfassungsrechtlich wie unionsrechtlich legitimen Zielen des Jugend- und Spielerschutzes und der Kriminalitätsbekämpfung (BVerwG, Urteil vom 16.5.2013 – BVerwG 8 C 14.12 –, BVerwGE 146, 303, juris, Rn. 53). Das Unionsrecht verlangt selbst bei Rechtswidrigkeit des Monopols keine – und erst recht keine sofortige – Öffnung des Marktes für alle Anbieter ohne präventive Kontrolle. Vielmehr steht es dem Mitgliedstaat frei, das Monopol zu reformieren oder sich für eine Liberalisierung des Marktzugangs zu entscheiden. In der Zwischenzeit ist er lediglich verpflichtet, Erlaubnisanträge privater Anbieter nach unionsrechtskonformen Maßstäben zu prüfen und zu bescheiden (EuGH, Urteil vom 24.1.2013 – Rs. C-186/11 u. a. –, NVwZ 2013, 785, juris, Rn. 39, 44, 46 ff.). Einen Anspruch auf Duldung einer unerlaubten Tätigkeit vermittelt das Unionsrecht auch bei Unanwendbarkeit der Monopolregelung nicht (BVerwG, Urteil vom 16.5.2013 – BVerwG 8 C 14.12 –, a. a. O., juris, Rn. 56). Dass in Bezug auf den in § 4 Abs. 1 GlüStV geregelten Erlaubnisvorbehalt eine andere Beurteilung geboten ist, ist nicht ersichtlich (Bayerischer Verwaltungsgerichtshof, Beschluss vom 1.8.2016 – 10 CS 16.893 –, juris; OVG Nordrhein-Westfalen, Urteil vom 25.2.2014 – 13 A 2018/11 –, juris, Rn. 186; OVG Lüneburg, Beschlüsse vom 17.8.2016, a. a. O.).

72

Auch das Internetverbot des § 4 Abs. 4 und Abs. 5 GlüStV bleibt unter Berücksichtigung des Art. 56 AEUV anwendbar (so auch: OVG Nordrhein-Westfalen, Urteil vom 25.2.2014 – 13 A 2018/11 –, juris, Rn. 197; OVG Lüneburg, Beschlüsse vom 17.8.2016, a. a. O.).

73

Der Europäische Gerichtshof billigt eine Maßnahme, mit der jedes Anbieten von Glücksspielen über das Internet verboten wird; er sieht diese grundsätzlich als geeignet an, die Ziele der Bekämpfung der Spielsucht sowie des Jugendschutzes zu verfolgen, auch wenn das Anbieten solcher Spiele über herkömmliche Kanäle zulässig bleibt. Begründet wird dies mit der Förderung der Spielsucht durch die leichte Zugänglichkeit des Internets, der potenziell großen Menge und Häufigkeit des Angebots, der Anonymität des Spielers und durch die fehlende soziale Kontrolle (EuGH, Urteil vom 8.9.2010, "Carmen Media Group Ltd." – C-46/08 –, juris; Urteil vom 8.9.2009, "Liga Portuguesa" – C-42/07 –, NJW 2009, 3221). § 4 Abs. 4 GlüStV a. F. genügten deshalb auch dem vom Europäischen Gerichtshof geforderten Kohärenzkriterium, nach dem alle Glücksspielsektoren im Wege der Gesamtbetrachtung einzubeziehen sind (vgl. hierzu EuGH, Urt. v. 08.09.2010, "Carmen Media Group Ltd." – C-46/08 –, juris).

74

(2.) § 4 Abs. 4 und Abs. 5 GlüStV n. F. verstoßen ebenso wenig gegen das sog. Kohärenzgebot. Das Kohärenzgebot präzisiert die Voraussetzungen der Verhältnismäßigkeit der beschränkenden Regelung in zweifacher Hinsicht. Es verlangt, dass der Mitgliedstaat im Anwendungsbereich einer Monopolregelung die unionsrechtlich legitimen Ziele tatsächlich verfolgt. Er darf nicht scheinheilig legitime Ziele vorgeben, in Wahrheit aber andere – namentlich fiskalische – Ziele anstreben, die die Beschränkung nicht legitimieren können. Diese Anforderung bezieht sich allein auf den Monopolsektor und gebietet, die normative Ausgestaltung und die praktische Handhabung des Monopols konsequent an den unionsrechtlich legitimen Zielen auszurichten. Sie lässt sich deshalb als Erfordernis der Binnenkohärenz umschreiben und trifft sich mit dem verfassungsrechtlichen Erfordernis einer normativen Ausgestaltung und Praxis, die konsequent an den überragend wichtigen Gemeinwohlzielen des Monopols ausgerichtet ist (vgl. zum Vorstehenden BVerwG, Urteil vom 20.6.2013 – BVerwG 8 C 17.12 –, juris; BVerwG, Urteil vom 31.5.2011 – BVerwG 8 C 5.10 –, juris, m. w. N.). Da die von der Klägerin angebotenen Cent-Auktionen nicht Teil eines Monopolsektors sind, kann ein Verstoß gegen diese Anforderung des Kohärenzgebotes schon nicht vorliegen.

75

Den in der mündlichen Verhandlung gestellten Hilfsbeweisanträgen der Klägerin für die Behauptung, der Beklagte verfolge mit dem unüberwindbaren Erlaubnisvorbehalt und dem Internetvertriebsverbot illegitime, fiskalische Zweckziele und nicht die systematische und kohärente Bekämpfung tatsächlich nachgewiesener Suchtgefahren von Internetauktionen, musste die Kammer schon mangels Erheblichkeit nicht nachgehen. Es handelt sich hierbei nicht um einen geeigneten Beweisantrag. Es fehlt sowohl an einer geeigneten Beweistatsache als auch an einem geeigneten Beweismittel. Die benannte Beweistatsache ist bereits in sich widersprüchlich, als die Unüberwindbarkeit des Erlaubnisvorbehalts für staatliche Anbieter als Beleg für das Verfolgen von „illegitimen, fiskalischen Zweckzielen“ des Staates angeführt wird. Daneben richtet sich der Beweisantrag nicht auf Tatsachen, sondern auf Werturteile. Auch wurde das Beweismittel nicht ausreichend konkretisiert. Formal erachtet die Kammer die Beweisanträge als Hilfsbeweisanträge, weil die Klägerin, anders als bei den zuvor gestellten acht Beweisanträgen, unmittelbar im Anschluss die Klaganträge gestellt hat und damit zu erkennen gegeben hat, dass aus ihrer Sicht über den Hilfsbeweisantrag sinnvoll nur im Zusammenhang mit der Urteilsberatung entschieden werden soll (vgl. Dawin in: Schoch/Schneider/Bier, Verwaltungsgerichtsordnung, 30. EL Februar 2016, Rn 91a).

76

Die zweite aus dem Kohärenzgebot abgeleitete Anforderung greift über den Monopolsektor hinaus und trägt dem Umstand Rechnung, dass die Geeignetheit einer Monopolregelung zur Verwirklichung eines mit ihr (tatsächlich) verfolgten, unionsrechtlich legitimen Ziels durch eine gegenläufige Glücksspielpolitik in anderen Glücksspielbereichen beeinträchtigt werden kann: Die Monopolregelung darf nicht durch die mitgliedstaatliche Politik in anderen Glücksspielbereichen konterkariert werden.

77

Damit verlangt das Kohärenzgebot weder eine Uniformität der Regelungen noch eine Optimierung der Zielverwirklichung. Das gewinnt Bedeutung namentlich in Mitgliedstaaten wie Deutschland, zu deren Verfassungsgrundsätzen eine bundesstaatliche Gliederung in Bund und mehrere Länder mit je eigener Gesetzgebungsautonomie gehört. Doch führt es zur Inkohärenz der Monopolregelung, wenn die zuständigen Behörden in einem anderen Glücksspielbereich eine den Monopolzielen zuwiderlaufende Politik betreiben oder dulden und dies zur Folge hat, dass das der Errichtung des Monopols zugrunde liegende Ziel mit ihm nicht mehr wirksam verfolgt werden kann. Davon ist bei einem zur Spielsuchtbekämpfung geschaffenen Monopol auszugehen, wenn in anderen Glücksspielsektoren mit gleich hohem oder höherem Suchtpotenzial – auch wenn für sie andere Hoheitsträger desselben Mitgliedstaates zuständig sind – Umstände durch entsprechende Vorschriften herbeigeführt oder, wenn sie vorschriftswidrig bestehen, strukturell geduldet werden, die – sektorenübergreifend – zur Folge haben, dass die in Rede stehende Regelung zur Verwirklichung der mit ihr verfolgten Ziele tatsächlich nicht beitragen kann, so dass ihre Eignung zur Zielerreichung aufgehoben wird (vgl. zum Vorstehenden BVerwG, Urteil vom 20.6.2013 – BVerwG 8 C 17.12 –, juris; BVerwG, Urteil vom 31.5.2011 – BVerwG 8 C 5.10 –, juris, m. w. N.).

78

Umstände, die zur Folge haben, dass die in Rede stehende Regelung zur Verwirklichung der mit ihr verfolgten Ziele tatsächlich nicht beitragen kann, werden durch das Internetverbot gemäß § 4 Abs. 4 und Abs. 5 GlüStV nicht begründet. Das Internetverbot nach § 4 Abs. 4 GlüStV n. F. wird insbesondere nicht durch andere Regelungen konterkariert. Denn den hiervon zulässigen Ausnahmen sind sehr enge Grenzen gesetzt. Diese engen Grenzen gewährleisten die ernsthafte (Weiter-)Verfolgung der in § 1 GlüStV genannten Ziele auch für die von dem generellen Internetverbot nunmehr partiell ausgenommenen Glücksspielsektoren der Sportwetten und Lotterien. Denn die Erlaubniserteilung nach § 4 Abs. 5 GlüStV ist an strenge Voraussetzungen geknüpft. Das Veranstalten oder Vermitteln von Sportwetten im Internet darf nicht den Zielen des § 1 GlüStV zuwiderlaufen. Ferner müssen minderjährige und gesperrte Spieler durch Identifizierungs- und Authentifizierungseinrichtungen geschützt werden (§ 4 Abs. 5 Nr. 1 GlüStV), müssen Höchstsätze pro Spieler pro Monat gewahrt werden (§ 4 Abs. 5 Nr. 2 GlüStV), muss ein Sozialkonzept vorgelegt werden (§ 4 Abs. 5 Nr. 4 GlüStV) und dürfen Wetten und Lotterien nicht unter derselben Domain angeboten werden (§ 4 Abs. 5 Nr. 5 GlüStV). Insbesondere aber sind gemäß § 4 Abs. 5 Nr. 3 GlüStV solche Online-Glücksspiele ausgeschlossen, bei denen besondere Suchtanreize durch schnelle Wiederholung bestehen. Lotterien mit hoher Ziehungsfrequenz, die dadurch zum Weiterspielen animieren, sind im Internet daher nicht erlaubnisfähig. Entsprechendes gilt für Sportwetten, bei denen nach § 21 Abs. 4 Satz 2 GlüStV ein generelles Verbot von Live-Wetten besteht. Die Möglichkeit, während einer Fernsehübertragung auf laufende Sportereignisse zu wetten, läuft dem Ziel der Suchtbekämpfung entgegen und verstärkt die mit dem Wetten verbundenen Risiken einschließlich der Manipulation von Sportereignissen. Live-Ereigniswetten weisen aufgrund der hohen Ereignisfrequenz und der Schnelligkeit der Wettplatzierungen eine hohe Suchtgefahr auf. Das Spielbedürfnis wird über die fortwährende Einführung neuer Spielanreize stimuliert. Ausnahmen vom Live-Wetten-Verbot können nur für Wetten auf das Endergebnis zugelassen werden (§ 21 Abs. 4 Satz 4 Halbsatz 1 GlüStV) und sind damit auf wenige einzelne Wettmöglichkeiten begrenzt. Keine nennenswerte Relativierung erfährt das Internetverbot auch durch die in § 10 a GlüStV (Experimentierklausel) vorgesehene Ausnahme vom Sportwettmonopol (vgl. OVG Lüneburg, Beschlüsse vom 17.8.2016, a. a. O.). Die Vergabe der danach vorgesehenen Lizenzen ist über das aufwändige Verfahren nach §§ 4 a ff. GlüStV an die Bewältigung formaler Hürden geknüpft. Hinsichtlich der Werbung im Internet für unerlaubtes Glücksspiel im Internet gilt, dass diese – als Werbung für unerlaubtes Glücksspiel – verboten bleibt, § 5 Abs. 5 GlüStV (vgl. zum Vorstehenden auch VG Karlsruhe, a. a. O.).

79

Da das Kohärenzgebot gerade kein Uniformitätsgebot ist, bedarf es für eine unterschiedliche Behandlung verschiedener Glücksspielsektoren zudem nicht etwa eines sachlichen Grundes, solange jedenfalls die kohärente Zielverfolgung – wie hier – gewährleistet ist. Ein solch sachliches Differenzierungskriterium wäre vorliegend gleichwohl aufgrund der unterschiedlichen Manipulationsgefahren der Glücksspielangebote im Internet gegeben. Denn eine Manipulationsanfälligkeit charakterisiert das Auktionsmodell der Klägerin gegenüber den von dem generellen Internetverbot ausgenommenen Sportwetten und Lotterien gerade für den Bereich des Online-Betriebes. Es kann nicht ausgeschlossen werden, dass im Interesse der Klägerin für sie gänzlich risikolose Gebote abgegeben werden, die entweder andere Bieter zu weiteren kostenpflichtigen Geboten veranlassen oder zumindest es der Klägerin ersparen, das Produkt zu einem geringen Preis veräußern zu müssen, ohne dass sie auf die Einnahmen aus den bereits abgegebenen Gebotspunkten verzichten müsste (vgl. auch VG Karlsruhe, a. a. O.). Diese Manipulationsmöglichkeiten bieten sich bei dem Geschäftsmodell der Klägerin gerade aufgrund des Angebots der Glücksspiele auf einer Internetseite – anders als bei Lotterien und Sportwetten, bei denen die Manipulationsgefahren unabhängig vom Vertriebswege stets gegeben und schon im Tatsächlichen begründet sind.

80

Darüber hinaus liegen keine strukturell geduldeten Umstände vor, die sektorübergreifend zur Folge haben, dass die in Rede stehende Regelung zur Verwirklichung der mit ihr verfolgten Ziele tatsächlich nicht beitragen kann, so dass ihre Eignung zur Zielerreichung aufgehoben wird. Zu dieser Anforderung hat das Bundesverwaltungsgericht weiter ausgeführt (Urteil vom 20.6.2013 – a. a. O. –):

81

(1) Das Berufungsgericht hat zu Unrecht angenommen, das zweite Kohärenzerfordernis verlange eine zwischen Bund und Ländern koordinierte, sektorenübergreifende, systematisch und widerspruchsfrei am Monopolziel der Suchtbekämpfung orientierte Glücksspielpolitik, die vergleichbare Gefährdungen gleichermaßen erfasse. Diese Annahme findet in Art. 56 AEUV und dessen Auslegung durch die einschlägigen Entscheidungen des Gerichtshofs der Europäischen Union keine Grundlage. Zwar reicht nach der neueren unionsgerichtlichen Rechtsprechung eine sektorale, auf den Monopolbereich beschränkte Kohärenzprüfung zur Überprüfung der Geeignetheit des Monopols nicht aus. Vielmehr sind auch die Auswirkungen einer etwa gegenläufigen Regelung anderer Glücksspielsektoren mit höherem oder gleich hohem Suchtpotenzial zu berücksichtigen. Damit wird der Prüfungsgegenstand jedoch weder von der Verhältnismäßigkeit der Monopolregelungen auf die Verhältnismäßigkeit der anderen Regelungen erweitert, noch setzt die Kohärenz des Monopols eine kohärente Regelung der anderen Bereiche voraus. Erst recht bedarf es keines gebiets- und zuständigkeitsübergreifend konzipierten Systems aufeinander abgestimmter Regelungen im Sinne einer sämtliche Glücksspielbereiche überspannenden Gesamtkohärenz. Eine solche Konkretisierung ließe unberücksichtigt, dass die Verhältnismäßigkeit für jede Beschränkung gesondert zu prüfen ist (EuGH, Urteile vom 6. März 2007 - Rs. C-338/04 u.a., Placanica u.a. - Slg. 2007, I-1891 Rn. 49 und vom 8. September 2010 - Rs. C-316/07 u.a., Markus Stoß u.a. - Slg. 2010, I-8069 Rn. 93), und verlöre den Gegenstand der Prüfung - die Geeignetheit der Monopolregelung zur Verwirklichung der mit ihr verfolgten legitimen Ziele - aus dem Blick. Außerdem stieße sie auf verfassungs- und unionsrechtliche Bedenken. Wegen des Grundsatzes der begrenzten Einzelermächtigung der Europäischen Union ist der demokratisch legitimierte, mitgliedstaatliche Gesetzgeber im nicht harmonisierten Glücksspielrecht grundsätzlich frei, das angestrebte Schutzniveau zu bestimmen, die mit der Glücksspielpolitik verfolgten Ziele festzulegen und einzelne Glücksspielbereiche aufgrund seiner parlamentarischen Einschätzungsprärogative entsprechend auszugestalten (EuGH, Urteile vom 8. September 2010 - Markus Stoß - a.a.O. Rn. 76 f. und - Rs. C-46/08, Carmen Media - Slg. 2010, I-8149 Rn. 45 f., 58). Das gilt bei bundesstaatlich verfassten Mitgliedstaaten im Rahmen ihrer föderalen Kompetenzordnung für jeden im Mitgliedstaat tätigen Gesetzgeber. Die unionsrechtlichen Grundfreiheiten begrenzen diese Regelungsbefugnis und verbieten unverhältnismäßige Beschränkungen. Sie verpflichten den Mitgliedstaat jedoch nicht dazu, ein sämtliche Glücksspielsektoren und föderale Zuständigkeiten übergreifendes, in seiner Gesamtheit stimmiges Schutzkonzept aufzustellen und umzusetzen.

82

Nach der unionsgerichtlichen Rechtsprechung liegt eine Inkohärenz wegen konterkarierender Regelungen nicht schon vor, wenn in einem anderen Glücksspielbereich mit gleichem oder höherem Suchtpotenzial eine den Monopolzielen zuwiderlaufende Politik verfolgt wird, sondern ausdrücklich nur, wenn dies zur Folge hat, dass das der Errichtung des Monopols zugrunde liegende Ziel mit diesem nicht mehr wirksam verfolgt werden kann (EuGH, Urteile vom 8. September 2010 - Markus Stoß - a.a.O. Rn. 106 und - Carmen Media - a.a.O. Rn. 68). Entgegen der Annahme des Berufungsurteils und der Auffassung des Klägers ist eine Folgenbetrachtung also nicht entbehrlich. Da die Monopolregelung allein in ihrem Anwendungsbereich wirksam werden kann, können Beeinträchtigungen ihrer Wirksamkeit nur dort ermittelt werden. Danach kommt es auf die Rückwirkungen der gegenläufigen Glücksspielpolitik im anderen Glücksspielsektor auf den Monopolbereich an. Festgestellt werden muss, inwieweit diese Glücksspielpolitik die Wirksamkeit der Monopolregelung und deren Beitrag zur Verwirklichung der mit ihr verfolgten Ziele beeinträchtigt. Darin liegt keine Rückkehr zu einer unzureichenden sektoralen Kohärenzprüfung. Diese blendete mögliche Folgen einer Expansionspolitik in anderen Glücksspielbereichen für den Bereich der Sportwetten aus. Die intersektorale Kohärenzprüfung bezieht sie dagegen mit ein. Sie lehnt nur die weitergehende Forderung nach einer alle Glücksspielbereiche überspannenden Gesamtkohärenz ab, da für die Geeignetheit der Monopolregelung nur ihr eigener Beitrag zur Zielverwirklichung maßgeblich ist.

83

Zur Widerlegung dieser speziell zum Glücksspielrecht entwickelten Konkretisierung des Kohärenzgebots ist die im angegriffenen Urteil zitierte ältere Rechtsprechung zur Dienstleistungsfreiheit nicht geeignet. Auch auf den Vortrag des Klägers, der Pressemitteilung des Gerichtshofs sei Gegenteiliges zu entnehmen, kommt es mangels rechtlicher Verbindlichkeit solcher Mitteilungen nicht an. Maßgebend sind die einschlägigen Entscheidungen selbst. Ihre Tenorierung lässt keinen Zweifel daran, dass aus der Feststellung einer gegenläufigen Glücksspielpolitik in einem anderen Bereich mit gleichem oder höherem Suchtpotenzial noch keine Inkohärenz der Monopolregelung folgt. Den Entscheidungsformeln zufolge kann das vorlegende Gericht, wenn es eine den Monopolzielen zuwiderlaufende Expansionspolitik im Bereich anderer, nicht monopolisierter Glücksspiele mit höherem Suchtpotenzial feststellt, berechtigten Anlass zur Schlussfolgerung haben, das Monopol sei nicht mehr geeignet, das Erreichen des mit ihm verfolgten Ziels dadurch zu gewährleisten, dass es dazu beiträgt, die Gelegenheiten zum Spiel zu verringern und die Tätigkeiten in diesem Bereich in kohärenter und systematischer Weise zu begrenzen (EuGH, Urteile vom 8. September 2010 - Markus Stoß - a.a.O. Leitsatz 1 d) bzw. - Carmen Media - a.a.O. Leitsatz 2). Danach ist diese Schlussfolgerung nicht zwingend, sondern nur möglicherweise gerechtfertigt. Ob sie zu ziehen ist, ergibt sich nach den Entscheidungsgründen erst aus der Prüfung, ob das Monopol trotz der gegenläufigen Regelung des anderen Glücksspielbereichs noch wirksam zur Verwirklichung der mit ihm verfolgten Ziele beitragen kann. Dies festzustellen, hat der Gerichtshof den mitgliedstaatlichen Gerichten überlassen (vgl. EuGH, Urteile vom 8. September 2010 - Markus Stoß - a.a.O. Rn. 98, 106 f. und - Carmen Media - a.a.O. Rn. 65, 68, 71). Eine Vorlage an den Gerichtshof wäre auch insoweit nicht nach Art. 267 Abs. 3 AEUV geboten. Die von dem Kläger bestrittene Erforderlichkeit einer Folgenbetrachtung ergibt sich, wie bereits dargelegt, klar und eindeutig aus dem Wortlaut der beiden einschlägigen, zur Kohärenz der deutschen Sportwettenmonopole ergangenen Entscheidungen des Gerichtshofs. Auch die dogmatische Einordnung als Element der Geeignetheit der Monopolregelung, die durch die Auswirkungen einer gegenläufigen Politik in anderen Sektoren beeinträchtigt werden kann, lässt keinen anderen Schluss zu. Der Mittelweg der intersektoralen Kohärenz, die sich weder auf eine Betrachtung des Monopolsektors beschränkt noch eine in föderalen Mitgliedstaaten kaum zu leistende Gesamtkohärenz fordert, ist damit unmissverständlich vorgegeben. Die spätere Rechtsprechung des Gerichtshofs zum Glücksspielrecht stellt den eingeschlagenen Mittelweg nicht in Frage. Erst recht lässt sich aus der früheren, das Kassenzahnarztrecht betreffenden Entscheidung in der Rechtssache Petersen (EuGH, Urteil vom 12. Januar 2010 - Rs. C-341/08, Petersen - Slg. 2010, I-47 Rn. 53 ff., 58 ff.) nichts für die Erforderlichkeit einer glücksspielrechtlichen Gesamtkohärenz herleiten. Dort versteht der Gerichtshof den Bereich der kassenzahnärztlichen Tätigkeit, für den eine Altersgrenze geregelt wurde, und den von dieser Regelung nicht erfassten Bereich privatzahnärztlicher Tätigkeit nicht als zwei verschiedene Sektoren. Vielmehr interpretiert er das Fehlen einer Altersgrenze für Privatzahnärzte als Ausnahme von der Regelung der Altersgrenze, die mangels tragfähiger Begründung für diese Ungleichbehandlung nicht gerechtfertigt sei.

84

(2) Soweit das angegriffene Urteil in einer Hilfserwägung die Notwendigkeit einer Folgenbetrachtung unterstellt, verengt es den Blick unzulässig auf aktuelle Spielergruppen, so dass seine tatsächlichen Feststellungen die Annahme, die Monopolregelung habe ihre Wirksamkeit infolge einer gegenläufigen Glücksspielpolitik im Bereich des gewerblichen Automatenspiels verloren, nicht zu tragen vermögen.

85

Richtig ist der Ausgangspunkt des Berufungsgerichts, dass die Glücksspielpolitik im Bereich des Automatenspiels nur dann zu Folgewirkungen im Monopolbereich führen könne, wenn sich die Kreise der potenziellen Kunden überschneiden (vgl. § 21 Abs. 2 GlüStV n.F.). Dies ist allerdings nur eine notwendige und noch keine hinreichende Voraussetzung für das Entstehen problematischer Folgewirkungen. Das Berufungsgericht hat eine Überschneidung von Kundenkreisen insbesondere in der Teilgruppe besonders suchtgefährdeter junger männlicher Erwachsener ausgemacht. Es hat sich jedoch mit der weiteren Feststellung begnügt, die expansive Politik im Bereich des Automatenspiels habe zu einer Wanderung eines hohen Anteils von Spielern dieser Teilgruppe vom Bereich der Sportwetten zu dem des Automatenspiels geführt. Diese Feststellung ist in zweifacher Hinsicht unzureichend. Zum einen ist damit noch nicht geklärt, ob die Abwanderung praktisch einen Leerlauf der Monopolregelung zur Folge hat oder diese auf eine Alibifunktion reduziert. Zum anderen lässt die auf eine Abwanderung von (aktuellen) Spielern beschränkte Betrachtung unberücksichtigt, dass es für die Wirksamkeit des Beitrags der Monopolregelung zur Suchtbekämpfung nicht nur auf die bereits aktiven, suchtgefährdeten oder gar spielsüchtigen Spieler ankommen kann. Suchtbekämpfung schließt auch die Suchtprävention mit ein, die potenzielle Kunden bei einer Teilnahme am Glücksspiel vor einer solchen Gefährdung schützt. Erforderlich ist deshalb eine Folgenbetrachtung, die nicht nur die aktuelle, sondern auch die potenzielle Nachfrage nach beiden Glücksspielarten und die Auswirkungen der gegenläufigen Glücksspielpolitik im anderen Sektor auf die Nachfrage im Monopolbereich ermittelt.

86

Gemessen an diesen Maßstäben fehlt es, das Vorbringen der Klägerin als richtig unterstellt, aufgrund des geringen Suchtpotentials ihrer „Auktionen“ bereits an einer strukturellen Vergleichbarkeit des Glücksspielsektors „Cent-Auktionen“ mit dem Monopolbereich. Ein Überschneiden der potentiellen Kundenkreise ist nicht ersichtlich. Darüber hinaus ist in dem Bereich der Cent-Auktionen keine Politik ersichtlich, die die Geeignetheit der Monopolregelung zur Verwirklichung der mit ihr verfolgten legitimen Ziele in Frage stellen würde. Vielmehr hat der Beklagte in diesem Bereich nunmehr begonnen, die Verbote des Glücksspielstaatsvertrages zu vollziehen (s. unten). Das Vorbringen der Klägerin hinsichtlich eines bestehenden Vollzugsdefizits im Bereich des Online-Glücksspiels im Allgemeinen und in den Bereichen der Online-Casinos und Online-Sportwetten im Besonderen ist aus diesen Gründen unerheblich.

87

Soweit die Klägerin vorträgt, dass aufgrund der öffentlichen Förderung der Klägerin deutlich werde, dass die Mehrheit der Bundesländer das Angebot der Klägerin nicht als öffentliches Glücksspiel ansehe und dass aufgrund dessen ein Verstoß gegen den unionsrechtlichen Effektivitätsgrundsatz gegeben sei, befasst sich die von der Klägerin zitierte Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs und des Bundesgerichtshofs lediglich mit Verjährungsfristen und führt hierzu aus, dass eine Verjährungsfrist im Voraus festgelegt werden muss, um ihren speziellen Zweck, die Rechtssicherheit zu gewährleisten, zu erfüllen (vgl. EuGH, Urteil vom 24.3.2009 – C-445/06 –, juris; BGH, Urteil vom 4.6.2009 – III ZR 144/05 –, BGHZ 181, 199-225). Die Übertragbarkeit auf den hiesigen Fall ist für das Gericht nicht ersichtlich.

88

e. Die Verfügung erweist sich auch nicht als willkürlich und verstößt nicht gegen den allgemeinen Gleichheitssatz. Soweit die Klägerin hierzu speziell für den Bereich der Cent-Auktionen, die bislang nicht in der Prioritätenliste Internetvollzug der Länder aufgeführt sind, ein Vollzugsdefizit rügt, weil der Beklagte nicht gegen andere Cent-Aktionen vorgehe hat der Beklagte eine eigene Prioritätenliste sowie Leitlinien für ein Vorgehen gegen Cent-Auktionen im Internet vorgelegt. Maßgebliches Kriterium für ein vorrangiges Vorgehen des Beklagten ist dabei das (Nicht)Vorhandensein einer Kaufoption. In seinen Leitlinien führt der Beklagte hierzu aus, dass Auktionen, bei denen eine Kaufoption unter Anrechnung der Kosten für die eingesetzten Gebotspunkte besteht, nicht als Glücksspiel anzusehen sind, da ein Bieter den Gegenstand definitiv zu dem vorab angegebenen Preis erwerben kann und ihm durch die Auktion nur die Möglichkeit eingeräumt wird, den Gegenstand zu einem günstigeren Preis zu erwerben. Bestehe eine solche (bedingungslose) Kaufoption, so fehle das überwiegende aleatorische Element eines Spiels, welches für den Tatbestand des Glücksspiels konstitutiv sei. Dies dürfe auch dann gelten, wenn der vorab angegebene Preis überhöht ist, da es nach der Rechtsprechung nicht zu den Aufgaben des Glücksspielrechts gehören dürfte, Personen vor wirtschaftlich ungünstigen Warenkäufen zu schützen, zumal die Möglichkeit des Preisvergleichs bestehe. Eine Grenze für überhöhte Preise dürfte bei einem auffälligen Missverhältnis von Leistung und Gegenleistung (Sittenwidriges Rechtsgeschäft; Wucher) liegen. In der Priorität „A“ verfolgt der Beklagte daher die Untersagung von Cent-Auktionen ohne Kaufoption. Hierzu zählen nicht die von der Klägerin benannten Auktionen. Als Sekundärgesichtspunkt berücksichtigt der Beklagte die Anzeigeposition bei den Suchportalen „google“ und „bing“. In der mündlichen Verhandlung hat der Beklagte zudem dargelegt, gegen alle Anbieter der Kategorie A einzuschreiten. Hierbei handele es sich – neben der Klägerin – lediglich um zwei Anbieter, wovon einer erst bei nachträglichen Ermittlungen aufgefallen sei. Dessen Anhörung sei in Vorbereitung. In Bezug auf den zweiten Anbieter stellten sich derzeit Probleme tatsächlicher Art, da die Zustellung der Anhörung schon mehrfach gescheitert sei. In der Priorität „B“ beobachtet der Beklagte sodann Anbieter von Cent-Auktionen mit bedingter Kaufoption, d. h. Anbieter, die eine Kaufoption nur unter bestimmten Bedingungen anbieten, etwa gegen Gebühren, für einen begrenzten Zeitraum oder mit einer eingeschränkten Produktauswahl. Die Reihenfolge des Aufgreifens dieser Anbieter richtet sich weiter nach Umfang und Verbreitung des Angebots. Hierzu hat der Beklagte auf das Vorbringen der Klägerin, einige dieser Anbieter der Kategorie B würden tatsächlich keine ernstzunehmenden Kaufoptionen anbieten, ausgeführt, dass die Prioritätenliste anhand des Vorbringens der Klägerin überprüft werde und etwaige Fehler nachjustiert würden.

89

Dieses Vorgehen des Beklagten entspricht den Anforderungen an ein willkürfreies nach sachlichen Kriterien ausgerichtetes Einschreiten, da mit der Einräumung einer (bedingten) Kaufoption unter Umständen schon kein Glücksspiel im Sinne des § 3 Abs. 1 GlüStV gegeben ist. Gegen diejenigen Anbieter, die offenkundig keine Kaufoption anbieten, geht der Beklagte vor. Angesichts der Vielzahl von unerlaubten Glücksspielangeboten im Internet ist ein zeitgleiches Vorgehen des Beklagten gegen alle Anbieter nicht zu erwarten, sondern vielmehr ein systematisches Vorgehen, das sich u. a. nach Art, Umfang und Reichweite der Angebote richten und auch berücksichtigen kann, ob durch Maßnahmen der Glücksspielaufsichtsbehörden anderer Bundesländer bereits Schritte zur Gefahrenabwehr eingeleitet sind. Soweit dem Beklagten bei den tatsächlichen Ermittlungen möglicherweise Fehler unterlaufen sind, führt dies nicht zur Ungeeignetheit des zugrundeliegenden Konzepts, sondern vielmehr dazu, dass die tatsächlichen Ermittlungen überprüft werden müssen. Ein solches Vorgehen hat der Beklagte angekündigt und entspricht darüber hinaus dem von dem Beklagten in der Vergangenheit gezeigten Verhalten. Soweit die Klägerin darüber hinaus rügt, dass Vollzugskonzept sei vom Beklagten erst nachträglich erstellt worden, so kann aus der konstanten Fortschreibung eines Vollzugskonzepts – unter Berücksichtigung des Vorbringens der Klägerin – nicht gefolgert werden, ein Vollzugskonzept habe vor Erlass der streitgegenständlichen Untersagungsverfügung noch nicht vorgelegen. Im Gegenteil macht dieses Verhalten deutlich, dass der Beklagte sein Konzept einer konstanten kritischen Prüfung unterzogen hat und weiter unterzieht. Im Übrigen wird bereits im Vermerk des Beklagten vom 5. November 2015 unter dem Vorschlag zum weiteren Verfahren ausgeführt, dass zwecks Vollzugseinheitlichkeit zunächst die in Anlage 1 aufgeführten Online-Auktionsangebote aus dem In- und Ausland geprüft werden müssten. Für jeden Einzelfall werde ein Dossier mit Bildschirmausdrucken nach dem vorliegenden Muster erstellt und ein Aktenvorgang je Anbieter angelegt. Dies indiziert, dass ein Vollzugskonzept, wie von dem Beklagten in der mündlichen Verhandlung dargelegt, vor dem tatsächlichen Einschreiten des Beklagten gegen die Klägerin existiert hat. Der Umstand, dass in anderen Glücksspielsektoren ein länderübergreifendes Vollzugskonzept existiert, hindert den Beklagten auch nicht daran, ein eigenes Vollzugskonzept zu entwickeln und umzusetzen.

90

f. Die Untersagungsverfügung ist schließlich verhältnismäßig im engeren Sinne. Sie ist nicht deshalb ungeeignet bzw. unverhältnismäßig, weil als Möglichkeit der Befolgung der Untersagungsverfügung verschiedene Handlungsalternativen benannt werden. Die Benennung der Handlungsalternativen ist nicht abschließend. Der Klägerin steht frei, in welcher Form und über welche Maßnahme sie dem Verbot nachkommt. Entscheidend ist nach der streitgegenständlichen Verfügung allein, dass unerlaubtes Glücksspiel über das Internet nicht mehr im Gebiet des Landes Niedersachsen aufrufbar ist. Die aufgezählten Befolgungsmöglichkeiten sind erkennbar beispielhaft und nicht abschließend. Die Untersagung der Online-Cent-Auktionen der Klägerin verfolgt die legitimen Zwecke des Glücksspielstaatsvertrages. Das Vorgehen gegen das angebotene Glücksspielgeschäftsmodell der Klägerin ist auch geeignet, die Zwecke des Glücksspielstaatsvertrages zu fördern. Insoweit gilt, dass jeder Schritt in Richtung der Verwirklichung dieser Ziele grundsätzlich geeignet ist. Da es sich bei der von der Klägerin beispielhaft genannten bedingungsfreien Kaufoption zu einem Kaufpreis von einer Milliarde Euro oder der Rückerstattung der Gebotspunkte für eine Sekunde schon erkennbar nicht um von dem Beklagten zugrunde gelegte Befolgungsalternative zur Umsetzung des Verbotstenors handelt, lassen diese – offenkundig – auch die Geeignetheit und Erforderlichkeit der angefochtenen Verfügung nicht entfallen. Es ist insoweit nicht Aufgabe des Beklagten, für die Klägerin ein (noch) erlaubtes Geschäftsmodell zu skizzieren.

91

Ein milderes, gleich geeignetes Mittel ist demgegenüber nicht ersichtlich. Denn es wird der Klägerin – ohne abschließende Aufzählung der Befolgungsmöglichkeiten – gerade anheimgestellt, das für sie am wenigsten belastende Mittel auszuwählen. Soweit die Klägerin rügt, der Beklagte habe schon in der Anhörung auf die Möglichkeit der Abhilfe durch eine unbedingte Kaufoption hinweisen müssen, ist dies keine Frage der Unverhältnismäßigkeit der angefochtenen Verfügung, sondern betrifft das Erfordernis einer Anhörung gemäß § 28 Abs. 1 VwVfG. Es kann vor diesem Hintergrund auch dahinstehen, ob der Klägerin auch die bundesweite Befolgung der Untersagungsverfügung zuzumuten wäre (so Hessischer Verwaltungsgerichtshof, Beschluss vom 7.9.2011 – 8 B 1552/10 –, juris; anders wohl noch OVG Lüneburg, Beschluss vom 3.4.2009 – 11 ME 399/08 –, juris).

92

bb. Die angefochtene Verfügung wird auch nicht etwa aufgrund des späten Einschreitens des Beklagten unverhältnismäßig. Denn das Vorgehen auf Grundlage ordnungsrechtlicher Eingriffsbefugnisse – wie hier gemäß § 9 Abs. 1 Satz 3 Nr. 3 GlüStV in Verbindung mit § 4 Abs. 1, Abs. 4 und 5 GlüStV und § 22 Abs. 4 Satz 2 NGlüSpG – liegt im Allgemeininteresse und kann deshalb auch nicht von der zuständigen Behörde „verwirkt“ werden. Polizeilichen bzw. ordnungsrechtlichen Eingriffsbefugnissen auf dem Gebiet der Gefahrenabwehr kommt im öffentlichen Interesse ein überragendes Gewicht zu, das deren Verwirkung nicht zulässt. Polizeiliche bzw. ordnungsrechtliche Eingriffsbefugnisse, die die zuständigen Behörden unter den verschiedensten sachlichen Aspekten ermächtigten, gegen bestehende Störungen vorzugehen, stellen kein subjektives Recht dar, dessen Bestand oder Ausübung durch Nicht- oder Fehlgebrauch in Frage gestellt und daher in letzter Konsequenz verwirkt werden könnten. Sie knüpfen vielmehr an das Vorhandensein einer Störung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung bzw. einer Gefahr an und sind den zuständigen Behörden im öffentlichen Interesse an der Gewährleistung rechtmäßiger Zustände zur pflichtgemäßen Erledigung auferlegt. Dieses öffentliche Interesse und diese zur pflichtgemäßen Erledigung übertragene Aufgabe werden nicht dadurch geschmälert oder gar obsolet, dass zu deren Durchsetzung von der Behörde über längere Zeit hinweg nichts bzw. wenig unternommen worden ist (vgl. VGH Mannheim, Urteil vom 1.4.2008 - 10 S 1388/06, NVwZ-RR 2008, 696).

93

cc. Die Klägerin kann sich nicht auf ein schutzwürdiges Vertrauen auf ein Nichteinschreiten des Beklagten berufen. Ein solches Vertrauen kann die Klägerin auch nicht aus der Förderung ihres Innovationsassistenten mit öffentlichen Mitteln im Jahr 2011 herleiten. Die Förderung eines einzelnen Mitarbeiters in einem Unternehmen lässt schon keine Rückschlüsse auf die Zulässigkeit des zugrundeliegenden Geschäftsmodells insgesamt zu. Auch der Einwand, dass im Vorfeld der Förderung das Geschäftsmodell der Klägerin umfassend geprüft worden sei, begründet keine andere Beurteilung. Das folgt schon aus einem – späteren – Schreiben des schleswig-holsteinischen Innenministeriums vom 29. März 2012, auf das sich die Klägerin ebenfalls bezieht. Darin wird neben geldwäscherechtlichen Bedenken in Bezug auf das Geschäftsmodell der Klägerin ausgeführt, dass dieses unter Berücksichtigung der Entscheidung des Amtsgerichts A-Stadt vom 6. Januar 2012 nach Abwägung der verschiedenen möglichen Auslegungen der glücksspielrechtlichen Tatbestände bis auf Weiteres im Ergebnis nicht als Veranstaltung öffentlicher Glücksspiele bewertet werde. Vielmehr lässt die Formulierung „bis auf Weiteres“ klar das Fortbestehen der behördlichen Zweifel an der glücksspielrechtlichen Zulässigkeit des Geschäftsmodells der Klägerin erkennen. Auch vor dem Hintergrund der Urteile des Verwaltungsgerichts Karlsruhe (Urteil vom 15.11.2012 – 3 K 3316/11 –, juris) und des Verwaltungsgerichtshofs Baden-Württembergs (Urteil vom 23.5.2013 – 6 S 88/13 –, juris) konnte die Klägerin auf ein Nichteinschreiten der deutschen Behörden nicht vertrauen. Nichts anderes folgt aus dem eingestellten Verfahren gegen die (insolvente) E..

94

g. Da es sich gemäß § 22 Abs. 4 Satz 2 NGlüSpG um eine gebundene Entscheidung handelt, bedurfte es seitens des Beklagten keiner Ermessensausübung. Die dahingehenden Einwände der Klägerin gehen an der Sache vorbei.

95

4. Erweist sich nach alledem die in Ziffer 1 des angefochtenen Bescheides getroffene Untersagungsverfügung als rechtmäßig, ist dementsprechend auch die zu dieser Verfügung akzessorische Anordnung in Ziffer 2 des Bescheides nicht zu beanstanden.

96

5. Die Zwangsgeldandrohung entspricht in ihrer gegenwärtigen Fassung sowohl den Anforderungen der Rechtsprechung des 11. als auch jener des 13. Senats des Niedersächsischen Oberverwaltungsgerichts (vgl. OVG Lüneburg, Beschluss vom 28.11.2010 – 13 ME 86/10 –, juris; Urteil vom 20.4.2016, 11 LB 29/15). Auch die Höhe des Zwangsgeldes ist angesichts des erheblichen wirtschaftlichen Interesses an der Nichtbefolgung der angefochtenen Entscheidung nicht zu beanstanden.

97

6. Auch der Kostenbescheid erweist sich nach dem Vorstehenden als rechtmäßig.

98

III. Die Kostenentscheidung folgt aus § 155 Abs. 1 Satz 3 VwGO in Verbindung mit § 161 Abs. 2 Satz 1 VwGO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO in Verbindung mit § 708 Nr. 11 und § 711 Satz 1 und 2 ZPO.

99

IV. Gründe, gemäß § 124 Abs. 2 Nrn. 3 und 4, § 124 a Abs. 1 VwGO die Berufung zuzulassen, sind nicht ersichtlich. Weder hat der Rechtsstreit über den konkreten Einzelfall hinaus grundsätzliche Bedeutung, noch weicht die Kammer von der Rechtsprechung der dort genannten Obergerichte ab.

100

Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 63 Abs. 2 Satz 1 GKG. Die Höhe des festgesetzten Streitwertes folgt aus § 52 Abs. 1, Abs. 3 i. V. m. § 39 GKG. In Anlehnung an Nr. 54.2.1 des Streitwertkatalogs für die Verwaltungsgerichtsbarkeit (NordÖR 2014, 11) bemisst das Gericht das Interesse der Klägerin auf 15.000,- Euro. Auf die Höhe der angedrohten Zwangsgelder ist insoweit nicht abzustellen (vgl. auch BVerwG, Beschluss vom 3.9.2013 – BVerwG 8 KSt 1.13, 8 KSt 1.13 (BVerwG 8 C 17.12) –, juris).

 


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