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OVG Lüneburg 13. Senat, Beschluss vom 04.06.2021, 13 MN 276/21, ECLI:DE:OVGNI:2021:0604.13MN276.21.00

§ 47 Abs 2 S 1 VwGO, § 47 Abs 6 VwGO, § 1a CoronaVInfSchMaßnV ND 5, § 9a Abs 1 CoronaVInfSchMaßnV ND 5, § 9a Abs 2 CoronaVInfSchMaßnV ND 5, § 9a Abs 3 CoronaVInfSchMaßnV ND 5

Tenor

Der Antrag wird verworfen.

Die Antragstellerin trägt die Kosten des Verfahrens.

Der Streitwert des Verfahrens wird auf 5.000 EUR festgesetzt.

Gründe

1

I. Der nach mehreren Antragsänderungen zuletzt sinngemäß gestellte Antrag (vgl. Schriftsatz der Antragstellerin vom 2.6.2021, S. 2, Bl. 62 R der GA),

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§ 9a Abs. 1 Satz 2 Halbsatz 1, Satz 6 und Abs. 2 Satz 3 der (9.) Niedersächsischen Verordnung zur Eindämmung des Corona-Virus SARS-CoV-2 (Niedersächsische Corona-Verordnung) vom 30. Mai 2021 (Nds. GVBl. S. 297) im Verfahren nach § 47 Abs. 6 VwGO vorläufig außer Vollzug zu setzen,

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hat keinen Erfolg.

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Diese Entscheidung, die nicht den prozessrechtlichen Vorgaben des § 47 Abs. 5 VwGO unterliegt (vgl. Finkelnburg/Dombert/Külpmann, Vorläufiger Rechtsschutz im Verwaltungsstreitverfahren, 7. Aufl. 2017, Rn. 607; Hoppe, in: Eyermann, VwGO, 15. Aufl. 2019, § 47 Rn. 110 ff.), trifft der Senat ohne mündliche Verhandlung durch Beschluss (vgl. Niedersächsisches OVG, Beschl. v. 12.6.2009 - 1 MN 172/08 -, juris Rn. 4 m.w.N.) und gemäß § 76 Abs. 2 Satz 1 NJG ohne Mitwirkung der ehrenamtlichen Richterinnen und Richter.

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Der Antrag ist bereits unzulässig.

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Der Antragstellerin fehlt für die von ihr angegriffene Verordnungsregelung des § 9a Abs. 1 Satz 2 Halbsatz 1, Satz 6 und Abs. 2 Satz 3 der Niedersächsischen Corona-Verordnung die nach § 47 Abs. 2 Satz 1 VwGO erforderliche Antragsbefugnis.

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Nach § 47 Abs. 2 Satz 1 VwGO kann den Antrag eine natürliche oder juristische Person stellen, die geltend macht, durch die Rechtsvorschrift oder deren Anwendung in ihren Rechten verletzt zu sein oder in absehbarer Zeit verletzt zu werden. An die Geltendmachung einer Rechtsverletzung im Sinne dieser Bestimmung sind die gleichen Maßstäbe anzulegen wie bei der Klagebefugnis im Sinne von § 42 Abs. 2 VwGO (vgl. BVerwG, Beschl. v. 22.8.2005 - BVerwG 6 BN 1.05 -, juris Rn. 3 ff., insbes. 7; Urt. v. 26.2.1999 - BVerwG 4 CN 6.98 -, juris Rn. 9). Ausreichend, aber auch erforderlich ist es daher, dass der Antragsteller hinreichend substantiiert Tatsachen vorträgt, die es zumindest als möglich erscheinen lassen, dass er durch den zur Prüfung gestellten Rechtssatz in seinen subjektiven Rechten verletzt wird (vgl. BVerwG, Urt. v. 24.9.1998 - BVerwG 4 CN 2.98 -, juris Rn. 8; Senatsbeschl. v. 29.7.2020 - 13 MN 280/20 -, juris Rn. 9). Ein Nachteil ist „in absehbarer Zeit zu erwarten“, wenn sein Eintritt nach den konkret gegebenen Umständen bereits voraussehbar ist (vgl. Niedersächsisches OVG, Beschl. v. 27.2.1980 - 9 C 2/79 -, juris Leitsatz 1). Es kommt darauf an, ob die Rechtsverletzung mit hinreichender Wahrscheinlichkeit für so nahe Zukunft droht, dass eine vernünftige, ihre Belange nicht überängstlich wahrende Person bei objektiver Würdigung der konkreten Umstände das Bemühen um Rechtsklarheit nicht noch aufschieben würde (Schoch/Schneider, VwGO, § 47 Rn. 48 (Stand: Juli 2020); Senatsbeschl. v. 25.8.2020 - 13 MN 319/20 -, juris Rn. 23; Bayerischer VGH, Beschl. v. 28.9.2020 - 20 NE 20.2142 - juris Rn. 16). Dem Grundsatz nach wird nur dann, wenn die Beschwer des Antragstellers noch nicht greifbar ist oder von Bedingungen abhängt, deren Eintritt prognostisch nicht eingeschätzt werden kann, der Antrag unzulässig sein (Schoch/Schneider, VwGO, § 47 Rn. 48 (Stand: Juli 2020)).

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§ 9a der Niedersächsischen Corona-Verordnung hat den folgenden Wortlaut (Unterstreichung der hieraus angegriffenen Einzelregelungen durch den Senat):

9
        

㤠9a Einzelhandel

        

(1) 1In Landkreisen und kreisfreien Städten, in denen unter Anwendung des § 1a die 7-Tage-Inzidenz mehr als 50 beträgt, sind die Inhaberinnen, Inhaber, Betreiberinnen und Betreiber von Verkaufsstellen des Einzelhandels, einschließlich der Outlet-Center und der Verkaufsstellen in Einkaufscentern, verpflichtet, Maßnahmen aufgrund eines Hygienekonzepts nach § 4 zu treffen. 2Für Kundinnen, Kunden, Besucherinnen und Besucher der Verkaufsstellen im Sinne des Satzes 1 gilt § 5a; abweichend von Halbsatz 1 gilt § 5a nicht für Kundinnen, Kunden, Besucherinnen und Besucher der Verkaufsstellen für die Versorgung mit Lebensmitteln oder mit Gütern oder Dienstleistungen des täglichen Bedarfs in den Betrieben und Einrichtungen

1. des Lebensmittelhandels,

2. der Wochenmärkte,

3. des landwirtschaftlichen Direktverkaufs und der Hofläden,

4. des Getränkehandels,

5. der Abhol- und Lieferdienste,

6. der Reformhäuser,

7. der Babyfachgeschäfte,

8. der Apotheken, Sanitätshäuser und Drogerien,

9. der Optikerinnen, Optiker, Hörgeräteakustikerinnen und Hörgeräteakustiker, des Orthopädieschuhmacher-Handwerks und des Handwerks der Orthopädietechnik,

10. der Tankstellen und Autowaschanlagen,

11. der Kraftfahrzeug- oder Fahrrad-Werkstätten und der Reparaturwerkstätten für Elektronikgeräte,

12. der Banken und Sparkassen,

13. der Poststellen,

14. der Reinigungen,

15. der Waschsalons,

16. der Zeitungsverkaufsstellen,

17. des Buchhandels,

18. des Tierbedarfshandels,

19. des Futtermittelhandels,

20. der Verkaufsstellen für Schnittblumen, Topfblumen und Topfpflanzen, Blumengestecke und Grabschmuck sowie des gärtnerischen Facheinzelhandels wie Gärtnereien, Gartencenter und Gartenmärkte,

21. des Brenn- und Heizstoffhandels,

22. des Brief- und Versandhandels,

23. der Verkaufsstellen von Fahrkarten für den Personenverkehr,

24. des Großhandels,

25. der Baumärkte.

3Satz 2 Halbsatz 2 gilt auch in Bezug auf Verkaufsstellen mit gemischtem Sortiment, das auch regelmäßig Waren umfasst, die dem Sortiment einer der in Satz 2 Halbsatz 2 Nrn. 1 bis 9 und 16 bis 20 genannten Verkaufsstellen entsprechen, wenn die Waren den Schwerpunkt des Sortiments bilden. 4Für Verkaufsstellen des Einzelhandels mit nicht mehr als 200 Quadratmetern Verkaufsfläche, für deren Kundinnen, Kunden, Besucherinnen und Besucher nicht bereits nach Satz 2 Halbsatz 2 die Pflicht zur Testung nach § 5a nicht gilt, sind statt der Testung nach § 5a die Beratung und der Verkauf von jeglicher Ware in den Geschäftsräumen nach vorheriger Terminvereinbarung und unter Wahrung des Abstandsgebots nach § 2 Abs. 2 Satz 1 zulässig, wobei sich in den Geschäftsräumen nur eine Kundin oder ein Kunde mit jeweils einer Begleitperson je 20 Quadratmeter Verkaufsfläche aufhalten darf. 5In Verkaufsstellen des Einzelhandels im Sinne des Satzes 2 Halbsatz 2 ist neben der Durchführung von Maßnahmen nach dem nach § 4 erforderlichen Hygienekonzept sicherzustellen, dass sich

1. in einem Betrieb mit einer Verkaufsfläche von nicht mehr als 800 Quadratmetern nur eine Kundin oder ein Kunde je 10 Quadratmeter Verkaufsfläche und

2. in einem Betrieb mit einer Verkaufsfläche von mehr als 800 Quadratmetern

a) in Bezug auf die Verkaufsfläche bis 800 Quadratmeter nur eine Kundin oder ein Kunde je 10 Quadratmeter Verkaufsfläche und

b) in Bezug auf die 800 Quadratmeter übersteigende Verkaufsfläche nur eine Kundin oder ein Kunde je 20 Quadratmeter Verkaufsfläche

aufhält. 6Für die übrigen Verkaufsstellen des Einzelhandels im Sinne des Satzes 1 gilt Satz 5 Nrn. 1 und 2 Buchst. a mit der Maßgabe, dass sich in dem Betrieb nur eine Kundin oder ein Kunde je 20 Quadratmeter Verkaufsfläche aufhält, und Satz 5 Nr. 2 Buchst. b mit der Maßgabe, dass sich in dem Betrieb nur eine Kundin oder ein Kunde je 40 Quadratmeter Verkaufsfläche aufhält. 7Für Einkaufszentren und die Betriebe des Einzelhandels in diesen Einkaufszentren sind im Rahmen des Hygienekonzepts nach § 4 abgestimmte Maßnahmen zu treffen, die der Vermeidung von Warteschlangen dienen.

        

(2) 1In Landkreisen und kreisfreien Städten, in denen unter Anwendung des § 1a die 7-Tage-Inzidenz mehr als 35, aber nicht mehr als 50 beträgt, sind für die Verkaufsstellen im Sinne des Absatzes 1 Satz 1 Maßnahmen aufgrund eines Hygienekonzepts nach § 4 zu treffen. 2In den Verkaufsstellen des Einzelhandels für die Versorgung mit Lebensmitteln oder mit Gütern oder Dienstleistungen des täglichen Bedarfs im Sinne des Absatzes 1 Satz 2 Halbsatz 2 ist neben der Durchführung von Maßnahmen nach dem nach § 4 erforderlichen Hygienekonzept sicherzustellen, dass sich

1. in einem Betrieb mit einer Verkaufsfläche von nicht mehr als 800 Quadratmetern nur eine Kundin oder ein Kunde je 10 Quadratmeter Verkaufsfläche und

2. in einem Betrieb mit einer Verkaufsfläche von mehr als 800 Quadratmetern

a) in Bezug auf die Verkaufsfläche bis 800 Quadratmeter nur eine Kundin oder ein Kunde je 10 Quadratmeter Verkaufsfläche und

b) in Bezug auf die 800 Quadratmeter übersteigende Verkaufsfläche nur eine Kundin oder ein Kunde je 20 Quadratmeter Verkaufsfläche

aufhält. 3Für die übrigen Verkaufsstellen des Einzelhandels im Sinne des Absatzes 1 Satz 1 gilt Satz 2 Nrn. 1 und 2 Buchst. a mit der Maßgabe, dass sich in dem Betrieb nur eine Kundin oder ein Kunde je 20 Quadratmeter Verkaufsfläche aufhält, und Satz 2 Nr. 2 Buchst. b mit der Maßgabe, dass sich in dem Betrieb nur eine Kundin oder ein Kunde je 40 Quadratmeter Verkaufsfläche aufhält. 4Für Einkaufszentren und die Betriebe des Einzelhandels in diesen Einkaufszentren sind im Rahmen des Hygienekonzepts nach § 4 abgestimmte Maßnahmen zu treffen, die der Vermeidung von Warteschlangen dienen.

        

(3) In Landkreisen und kreisfreien Städten, in denen unter Anwendung des § 1a die 7-Tage-Inzidenz nicht mehr als 35 beträgt, sind für die Verkaufsstellen im Sinne des Absatzes 1 Satz 1 Maßnahmen aufgrund eines Hygienekonzepts nach § 4 zu treffen.“

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Ausgehend von den oben dargestellten Grundsätzen ist die Antragstellerin hinsichtlich der angegriffenen Regelungen nicht antragsbefugt.

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Zwar unterliegt die Antragstellerin, die in der Stadt Hildesheim im Landkreis Hildesheim ein Schuheinzelhandelsgeschäft betreibt, grundsätzlich den angegriffenen Regelungen.

12

Hinsichtlich § 9a Abs. 1 und 2 der Niedersächsischen Corona-Verordnung und damit bezüglich der Testpflicht und Flächenbeschränkung für den großflächigeren „sonstigen“ Einzelhandel außerhalb der Grundversorgungssortimenter und der kleineren „sonstigen“ Einzelhandelsgeschäfte mit bis zu 200 m² Verkaufsfläche bei einer 7-Tages-Inzidenz von mehr als 50 (§ 9a Abs. 1 Satz 2 Halbsatz 1, Satz 6 der Verordnung) bzw. der Flächenbeschränkung bei einer 7-Tages-Inzidenz von mehr als 35, aber nicht mehr als 50 (§ 9a Abs. 2 Satz 3 der Verordnung) ist für den Senat aber nicht ersichtlich, dass eine Rechtsgutsverletzung der Antragstellerin nach den konkret gegebenen Umständen bereits voraussehbar ist. Die 7-Tages-Inzidenz im Landkreis Hildesheim betrug bereits am 26. Mai 2021 weniger als 35 (30,8) und ist seitdem unter diesem Niveau geblieben. Aktuell beträgt sie 21,0 (https://www.niedersachsen.de/Coronavirus/aktuelle_lage_in_niedersachsen/niedersachsen-aktuelle-fallzahlen-niedersachsen-200093.html, Stand: 4.6.2021). Auch wenn die 7-Tages-Inzidenz damit zwischenzeitlich wieder leicht angestiegen war (von 16,0 am 31.5.2021 auf 21,0 am 4.6.2021), ist - auch angesichts der Gesamtentwicklung, die insgesamt eine deutliche Entspannung zeigt - derzeit nicht konkret damit zu rechnen, dass die 7-Tages-Inzidenz für den Landkreis Hildesheim innerhalb der Geltungsdauer der Niedersächsischen Corona-Verordnung, die nach ihrem § 20 bis zum 24. Juni 2021 befristet ist, erneut für einen mehrtägigen Zeitraum (vgl. § 1a Abs. 2 der Nds. Corona-Verordnung) über einen Wert von 35 steigt. Ob die Regelung über diesen Zeitpunkt hinaus fortbesteht, ist ungewiss (vgl. https://www.goettinger-tageblatt.de/Nachrichten/Politik/Niedersachsen/Corona-Niedersachsen-denkt-ueber-Ende-der-Auflagen-nach). Hinzu kommt, dass gemäß § 1a Abs. 2 Satz 1 der Niedersächsischen Corona-Verordnung die Regelungen des § 9a Abs. 1 und 2 der Niedersächsischen Corona-Verordnung nicht unmittelbar mit dem Überschreiten des jeweiligen Inzidenzwertes greifen. Die 7-Tages-Inzidenz muss vielmehr an drei aufeinander folgenden Tagen (Dreitagesabschnitt) den entsprechenden Wert übersteigen, woraufhin der Landkreis oder die kreisfreie Stadt durch öffentlich bekannt zu gebende Allgemeinverfügung den Zeitpunkt festlegt, ab dem die jeweilige Schutzmaßnahme gilt. Die jeweilige Schutzmaßnahme gilt erst ab dem übernächsten Tag nach dem Ablauf des Dreitagesabschnitts. Folglich droht der Antragstellerin eine tatsächliche Rechtsgutsverletzung durch § 9a Abs. 2 Satz 3 der Niedersächsischen Corona-Verordnung (stabile 7-Tage-Inzidenz von mehr als 35, aber nicht mehr als 50) und in der nächsten Stufe durch § 9a Abs. 1 Satz 2 Halbsatz 2 der Niedersächsischen Corona-Verordnung (stabile 7-Tage-Inzidenz von mehr als 50) erst, wenn diese Voraussetzungen erfüllt sind. Ob und wann dies der Fall sein wird, ist derzeit nicht absehbar und kann prognostisch nicht eingeschätzt werden. Vorsorglich einen Normenkontrolleilantrag für ein möglicherweise nicht eintretendes Szenario zu stellen, ist aber mit dem Sinn und Zweck eines solchen Verfahrens unvereinbar und damit unzulässig. Sollten die Voraussetzungen des § 1a Abs. 2 Satz 1 der Niedersächsischen Corona-Verordnung erfüllt sein oder die Entwicklung der 7-Tages-Inzidenz zumindest in eine Richtung gehen, dass die Gültigkeit der verschärften Regelungen absehbar bevorsteht, bliebe es der Antragstellerin unbenommen, eine Außervollzugsetzung der dann geltenden Vorschriften zu beantragen. Der Senat hat bereits in der Vergangenheit zeitnah über derartige Anträge entschieden, so dass keine Notwendigkeit für einen vorsorglichen Rechtsschutz besteht, ohne dass absehbar wäre, ob die Antragstellerin jemals diesen Regelungen unterworfen sein wird.

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Die Regelung in § 9a Abs. 3 der Niedersächsischen Corona-Verordnung, die derzeit seit dem 2. Juni 2021 aufgrund der Allgemeinverfügung des Landkreises Hildesheim nach § 1a Abs. 3 der Niedersächsischen Corona-Verordnung vom 31. Mai 2021 (vgl. https://www.landkreishildesheim.de/media/custom/2829_1124_1.PDF?1622532001) infolge einer stabilen 7-Tage-Inzidenz von nicht mehr als 35 allein auf das Schuheinzelhandelsgeschäft der Antragstellerin anwendbar ist und nach welcher von ihr lediglich ein Hygienekonzept verlangt wird, ist nicht Gegenstand des vorliegenden Normenkontrolleilantrags.

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II. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.

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III. Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 53 Abs. 2 Nr. 2, 52 Abs. 1 GKG. Es entspricht der ständigen Praxis des Senats, in Normenkontrollverfahren in der Hauptsache nach § 47 Abs. 1 Nr. 2 VwGO grundsätzlich den doppelten Auffangwert im Sinne des § 52 Abs. 2 GKG, mithin 10.000 EUR, als Streitwert anzusetzen (vgl. Senatsbeschl. v. 31.1.2019 - 13 KN 510/18 -, Nds. Rpfl. 2019, 130 f. - juris Rn. 29). Dieser Streitwert ist für das Verfahren auf sofortige Außervollzugsetzung der Verordnung nach § 47 Abs. 6 VwGO zu halbieren.

16

Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, §§ 68 Abs. 1 Satz 5 in Verbindung mit 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).

 


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