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OVG Lüneburg 7. Senat, Urteil vom 10.07.2017, 7 LB 56/15, ECLI:DE:OVGNI:2017:0710.7LB56.15.00

§ 16 Abs 1 AEG 1994, § 2 Abs 6 AEG 1994, Art 73 Abs 1 Nr 6a GG, Art 87e GG, EGV 139/2004

Verfahrensgang

vorgehend VG Lüneburg, 22. Oktober 2014, Az: 5 A 22/12, Urteil


Tenor

Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts Lüneburg - 5. Kammer - vom 22. Oktober 2014 wird zurückgewiesen.

Die Klägerin trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.

Die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen sind nicht erstattungsfähig.

Das Urteil ist hinsichtlich der Kosten vorläufig vollstreckbar.

Die Vollstreckungsschuldnerin kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Vollstreckungsgläubigerin zuvor Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand

1

Die Klägerin begehrt von der Beklagten für die Zeit vom 27. August 2010 bis zum 24. Februar 2011 Ausgleichszahlungen nach § 16 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 des Allgemeinen Eisenbahngesetzes (AEG) als „nichtbundeseigene Eisenbahn“.

2

Die Klägerin betreibt ein eigenes Schienennetz und transportiert auf diesem und dem Netz der Deutsche Bahn AG Güter. Vor dem 27. August 2010 war die Klägerin indirekte Tochter der K. Deutschland GmbH, einer 100 %igen indirekten Tochtergesellschaft der britischen Transportgesellschaft K. plc (Public Limited Company). Sie erhielt als nichtbundeseigene Eisenbahn nach dem AEG Ausgleichszahlungen für Belastungen und Nachteile, die sich aus Aufwendungen für die Erhaltung und den Betrieb von auf dem eigenen Schienennetz gelegenen höhengleichen Kreuzungen ergaben, wenn sie für mehr als die Hälfte der Aufwendungen aufgekommen war.

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Nachdem die Deutsche Bahn AG im Frühjahr 2010 ein öffentliches Übernahmeangebot für K. angekündigt hatte, wurde am 27. August 2010 die Übernahme der K. plc einschließlich ihrer Tochtergesellschaften (K.-Gruppe) vollzogen. In der Zeit ab dem 27. August 2010 war die Klägerin zu 87,51 % eine Tochter der E. GmbH, diese war zu 95,34 % eine Tochter der K. Deutschland GmbH, diese war mittelbar (über weitere Tochtergesellschaften) zu 100 % eine Tochter der K. plc, die ihrerseits zu 100 % eine Tochter der Deutsche Bahn AG war. Um die für die Vollziehung der Übernahme erforderliche fusionskontrollrechtliche Freigabe durch die Europäische Kommission zu erreichen, verpflichtete die Deutsche Bahn AG sich im Vorfeld dieser gegenüber, die K. Deutschland GmbH mit ihren Tochtergesellschaften - u. a. der Klägerin - aus der K.-Gruppe herauszulösen und innerhalb einer von der Kommission festgesetzten Frist von sechs Monaten zu veräußern. Im Übergangszeitraum musste sie das zu veräußernde Geschäft von ihrem eigenen Geschäft und dem übrigen Geschäft von K. rechtlich und wirtschaftlich getrennt halten und zu diesem Zweck einen Hold Separate Manager benennen. Zudem wurde die Ausübung der Anteilseignerrechte auf einen privaten Überwachungstreuhänder übertragen.

4

Mit Wirkung vom 25. Februar 2011 wurde die K. Deutschland GmbH an ein Konsortium der italienischen Staatsbahn F. (51 %) und des französisch-luxemburgischen Infrastrukturfonds G. (49 %) veräußert. Die frühere K. Deutschland GmbH firmiert nun unter H. GmbH. Die Klägerin befindet sich seitdem als indirekte Tochter der H. GmbH mehrheitlich im Eigentum eines ausländischen Konsortiums und ist - unstreitig - nichtbundeseigene Eisenbahn im Sinne des AEG.

5

Mit Schreiben vom 16. Februar 2011 teilte die Klägerin der Beklagten, die als beliehenes Unternehmen zur Bearbeitung von Ausgleichsanträgen der nichtbundeseigenen Eisenbahnen nach § 16 Abs. 1 AEG zuständig ist, für das Kalenderjahr 2010 die Betriebs- und Erhaltungskosten höhengleicher Kreuzungen mit 1.048.284,25 € mit und bezifferte den darauf entfallenden Landesbeitrag von 50 % auf 524.142,13 €. Gleichzeitig wurde gebeten, den vom Land Niedersachsen für das Kalenderjahr 2010 nach Abzug eines bereits gezahlten vorläufigen Ausgleichsbetrages noch zu leistenden Restbetrag und den vorläufigen Ausgleichsbetrag für das laufende Kalenderjahr 2011 in Höhe von 80 % des endgültigen Ausgleichsbetrages des Vorjahres zu überweisen.

6

Es kam daraufhin wegen der Höhe der Ausgleichszahlungen zwischen den Beteiligten zu Auseinandersetzungen über die Frage, ob die Klägerin in den Jahren 2010 und 2011 durchgehend den rechtlichen Status einer nichtbundeseigenen Eisenbahn hatte.

7

Mit Bescheid vom 12. März 2012 setzte die Beklagte auf den Antrag der Klägerin vom 16. Februar 2011 den Ausgleichsbetrag des Landes für das Jahr 2010 nach § 16 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 AEG unter Berücksichtigung von Betriebs- und Erhaltungskosten für 365 Tage in Höhe von 1.048.284 € und ausgleichsfähigen Betriebs- und Erhaltungskosten für den Zeitraum von 238 Tagen (in Höhe von 683.538 €) auf 341.769 € fest. Unter Berücksichtigung der für 2010 bereits geleisteten Vorauszahlung in Höhe von 413.351 € wurde eine Überzahlung in Höhe von 71.581 € ermittelt. Für das Kalenderjahr 2011 wurde ein vorläufiger Ausgleichsbetrag in Höhe von 356.129 € bewilligt. Die Festsetzung des vorläufigen Ausgleichsbetrages erfolgt in Höhe von 80 % des Ausgleichsbetrages des vorherigen Kalenderjahres. Der Ermittlung des konkreten Betrages lag die Annahme eines fiktiven Ausgleichsbetrages von 524.142 € (50 % der im Kalenderjahr 2010 angefallenen Betriebs- und Erhaltungskosten von 1.048.284 €) sowie einer Ausgleichsberechtigung für 310 von 365 Kalendertagen zugrunde. Der Gesamtbetrag der Ausgleichszahlungen, der sich aus der Differenz der Vorauszahlung für das Kalenderjahr 2011 abzüglich der zu viel geleisteten Vorauszahlung für das Kalenderjahr 2010 errechnet, wurde mit 284.548 € beziffert. Zur Begründung wurde im Wesentlichen ausgeführt, dass die Klägerin in der Zeit vom 27. August 2010 bis zum 24. Februar 2011 eine nicht ausgleichsberechtigte Eisenbahn des Bundes gewesen sei. Die K. plc sei am 27. August 2010 von der Deutsche Bahn AG übernommen und mit Wirkung vom 25. Februar 2011 an ein ausländisches Konsortium veräußert worden. In der Zwischenzeit habe es sich bei der Klägerin um ein Unternehmen gehandelt, welches sich überwiegend in der Hand des Bundes oder eines mehrheitlich dem Bund gehörenden Unternehmens befunden habe. Die im Vorfeld des Bescheides geäußerte gegenteilige Auffassung der Klägerin berücksichtige nicht hinreichend den eindeutigen Wortlaut der maßgeblichen Vorschrift des § 16 Abs. 1 AEG. Die von der Klägerin angeführten Auflagen der Europäischen Kommission hätten auf wettbewerbsrechtlichen Erwägungen beruht. Sie könnten im vorliegenden Verfahren keine Berücksichtigung finden. Die danach geforderte Trennung der Geschäftsfelder ändere nichts an der eigentumsrechtlichen Zuordnung. So liege es auch im Hinblick auf die geltend gemachten fehlenden Eingriffskompetenzen der Deutsche Bahn AG aufgrund des eingesetzten Überwachungstreuhänders.

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Die Klägerin hat am 12. April 2012 Klage vor dem Verwaltungsgericht Lüneburg erhoben. Zur Begründung ihrer Klage hat sie im Wesentlichen vorgetragen:

9

Die Auffassung der Beklagten sei zu Unrecht sehr formal und lasse im Ergebnis unberücksichtigt, dass sie - die Klägerin - schon rein begrifflich entweder als bundeseigene Eisenbahn oder als nichtbundeseigene Eisenbahn zu qualifizieren sei. Damit habe sie entweder Anspruch auf Ausgleichszahlungen nach der Verordnung (EWG) Nr. 1192/69 über gemeinsame Regeln für die Normalisierung der Konten der Eisenbahnunternehmen oder nach § 16 AEG. Eine dritte und somit „schutzlose“ Kategorie zwischen bundeseigener und nichtbundeseigener Eisenbahn gebe es nicht. Die Lasten für höhengleiche Kreuzungen habe sie tragen müssen, ohne einen Ausgleich von der Deutsche Bahn AG zu erhalten. Es habe auch zu keinem Zeitpunkt die Möglichkeit bestanden, über die Deutsche Bahn AG Infrastrukturmittel zu erhalten. Eine spätere Geltendmachung sei nicht möglich.

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Die Legaldefinition in § 2 Abs. 6 AEG stimme mit Art. 73 Abs. 1 Nr. 6a Grundgesetz (GG) überein und auch in Art. 87e Abs. 3 GG sei eine entsprechende Regelung enthalten. Die Beklagte stelle in ihrer Entscheidung lediglich auf den Wortlaut dieser Regelungen und auf die formale Eigentumsstellung der Deutsche Bahn AG ab. Die erforderliche Auslegung der maßgeblichen Bestimmungen des AEG ergebe hingegen, dass sie, die Klägerin, auch während des hier fraglichen Zeitraums eine nichtbundeseigene Eisenbahn gewesen sei. Nach der Kommentarliteratur werde es hinsichtlich des Mehrheitseigentums des Bundes als ausreichend angesehen, dass die Stimmrechte zu mehr als 50 % beim Bund liegen. Ausreichend sei aber nicht lediglich eine Kapitalmehrheit, sondern diese müsse auch die Stimmenmehrheit in der Haupt- oder Gesellschafterversammlung sichern, wobei die Beteiligungen so ausgestaltet sein müssten, dass eine substantielle Einflussmöglichkeit auf die Willensbildung in dem jeweiligen Eisenbahninfrastrukturunternehmen verbleibe, die es dem Mehrheitseigentümer ermögliche, sich im Konfliktfall gegen andere Anteilseigner durchzusetzen. Eigentum im Sinne des Art. 87e Abs. 3 Satz 2 GG sei Volleigentum. Eine bloße „Eigentumshülse“ genüge den Anforderungen nicht. Zudem sei eine gewisse Dauerhaftigkeit erforderlich.

11

Einflussmöglichkeiten der Deutsche Bahn AG auf ihre - der Klägerin - unternehmerischen Entscheidungen habe es nach der besonderen Fallkonstellation indes nicht gegeben. Aufgrund der kartellrechtlichen Vorgaben durch die Europäische Kommission hätten die deutschen Teile der K.-Gruppe veräußert werden müssen. Der Deutsche Bahn AG hätten während der Übergangszeit keine Anteilseignerrechte zugestanden, sondern nur Dividendenrechte. Die Deutsche Bahn AG habe keine Verfügungsbefugnis über die Anteile gehabt und ihre Stimmrechte nicht ausüben können. Das sei mit Veröffentlichung der Freigabeentscheidung der Europäischen Kommission öffentlich bekannt gemacht worden. Im Rahmen dessen, was die Verfassung erlaube, hätten Rechte von der Deutsche Bahn AG unter Berücksichtigung aktienrechtlicher Besonderheiten nicht ausgeübt werden können. Der Bund habe im gesamten Übergangszeitraum keine Stimmrechte im Hinblick auf die Anteile an der Klägerin ausüben können, weil entsprechend den Vorgaben der Kommission die Ausübung der Anteilseignerrechte durch den privaten Überwachungstreuhänder (I. AG) habe erfolgen müssen. Der Treuhänder habe die Anteilseignerrechte nicht im Namen und mit Wirkung für die Deutsche Bahn AG ausgeübt und sei nicht aufgrund eigener Verfügungsmacht der Deutsche Bahn AG beauftragt worden, sondern wegen der zwingenden Weisung der Kommission. Er habe die Anteilseignerrechte gemäß den kartellrechtlichen Verpflichtungen im Namen der Kommission ausgeübt. Die Deutsche Bahn AG sei zwar Alleineigentümerin gewesen, eine Einflussmöglichkeit auf den privaten Überwachungstreuhänder, der völlig außerhalb des Konzerns gestanden habe, sei ihr aber nicht möglich gewesen. Der Überwachungstreuhänder habe - mit Blick auf die Interessen der zukünftigen Erwerber - die Unabhängigkeit der Klägerin als konkurrierendem Wettbewerber der Deutsche Bahn AG erhalten sollen. Schon daher sei die Zuordnung als Eisenbahn des Bundes fehlerhaft. Der Bund habe - anders als im Hinblick auf die Anteile an der Deutsche Bahn AG - über Anteile an der Klägerin nicht verfügen dürfen und können. Die kartellrechtlich veranlasste Sondersituation verbiete die Qualifikation als bundeseigene Eisenbahn während des fraglichen Zeitraums.

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Es sei nicht sinnvoll, die Klägerin für einen Zeitraum von nur knapp sechs Monaten „umzuqualifizieren“. Die Verwaltungskompetenz im Hinblick auf sie, die Klägerin, habe während des gesamten Übergangszeitraums bei der Landesaufsicht gelegen und sei auch ausgeübt worden. Auch die Beklagte selbst sei von ihrer Verwaltungszuständigkeit ausgegangen. Eine Verwaltungshilfe der Landeseisenbahnverwaltung für das Eisenbahn-Bundesamt hätte zumindest schriftlich deutlich gemacht werden müssen. Nachweise für eine entsprechende Vereinbarung zwischen dem Eisenbahn-Bundesamt und der Landeseisenbahnverwaltung seien nicht vorgelegt worden. Im Hinblick auf die Kompetenzen hätten zumindest Unklarheiten bestanden. Das ergebe sich aus der Zustimmung der Beklagten zu Grundstücksveräußerungen. Sie, die Klägerin, sei stets davon ausgegangen, nichtbundeseigene Eisenbahn zu sein und von den Behörden so qualifiziert zu werden. Anderes hätte die Beklagte deutlich machen können und müssen. Auch die Auflage zur Übersendung eines Lageplanes an die Landeseisenbahnverwaltung hätte von der Beklagten kaum erteilt werden können, wenn diese unzuständig gewesen sei. Die Landeseisenbahnverwaltung habe im Übrigen nach der Niederschrift vom 09. September 2010 zu einer Aufsichtsbereisung offensichtlich in eigener Zuständigkeit gehandelt. Die Niedersächsische Landesbehörde für Städtebau und Verkehr sei als Verkehrsbehörde von dem Verkauf der K.-Gruppe informiert gewesen und könne sich insoweit nicht auf Unkenntnis berufen.

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Zu berücksichtigen sei zudem, dass der Bewilligungsbescheid vom 12. März 2012 erst nach Ablauf des hier fraglichen Zeitraums ergangen sei. Zu dem nach der maßgeblichen Richtlinie des Niedersächsischen Ministeriums für Wirtschaft, Arbeit und Verkehr vom 27. Januar 2004 festgelegten Stichtag 30. Juni und auch im Zeitpunkt der Zahlung des bewilligten Teilbetrages sei sie unstreitig nichtbundeseigene Eisenbahn gewesen. Einen Ausgleich oder eine Kaufpreisanpassung wegen eventueller Zahlungen, die nach dem Vollzugstag ausgezahlt worden seien, habe es nicht gegeben. Der Deutsche Bahn AG seien „fiktive Zuschüsse“ nicht zugeflossen. Zahlungen und Forderungen der Beklagten seien weder an die Deutsche Bahn AG weitergeleitet noch an diese übertragen worden. Sie seien also deren Vermögen nicht zugutegekommen. Eine Aufteilung des Zeitraums, in dem die Aufwendungen erfolgten, sei nach § 16 AEG und unter Berücksichtigung der Richtlinien nicht möglich.

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Die Klägerin hat beantragt,

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die Beklagte zu verpflichten, der Klägerin Ausgleichszahlungen nach § 16 Abs. 1 Nr. 3 AEG in Höhe von 524.142,13 € für das Kalenderjahr 2010 zu bewilligen sowie eine Vorauszahlung für Ausgleichszahlungen in Höhe von 419.313,60 € für das Kalenderjahr 2011 vorläufig zu bewilligen und den Bewilligungsbescheid der Beklagten vom 12. März 2012 aufzuheben, soweit er dem entgegensteht.

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Die Beklagte hat beantragt,

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die Klage abzuweisen.

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Sie hat geltend gemacht:

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Die Deutsche Bahn AG sei unabhängig von den Vorgaben der Europäischen Kommission Mehrheitseignerin an der Klägerin gewesen. Der Zuordnung stehe eine Ausübung der Anteilseignerrechte vom Überwachungstreuhänder nicht entgegen. Eine isolierte Übertragung von Anteilseignerrechten bei gleichzeitigem Verbleib der Anteilsinhaberschaft sei nach dem maßgeblichen deutschen Gesellschaftsrecht („Abspaltungsverbot“) auch nicht wirksam. Die hier streitigen Leistungen sollten gerade nichtbundeseigenen Eisenbahnen zugutekommen und diese wirtschaftlich entlasten. Zu diesen habe die Klägerin im fraglichen Zeitraum nicht gehört. Der Deutsche Bahn AG hätten sowohl die Dividenden aus den Anteilen an der Klägerin für den fraglichen Zeitraum als auch der Kaufpreis für die Veräußerung der Anteile an der Klägerin zugestanden. Eine Zahlung an die Klägerin für den fraglichen Zeitraum würde dann im Ergebnis der Deutsche Bahn AG zugutekommen.

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Entgegen der Auffassung der Klägerin sei der Begriff der Eisenbahnen des Bundes in Art. 73 Abs. 1 Nr. 6a GG nicht ohne weiteres den Bestimmungen nach dem AEG gleichzusetzen, weil nach dem Grundgesetz die Abgrenzung von Gesetzgebungskompetenzen und Verwaltungszuständigkeiten des Bundes und der Länder vorgesehen sei. Damit sei die Zielrichtung eine andere. Erforderlich sei hier eine klare und einfach zu handhabende Abgrenzung, die anhand der Beteiligungsverhältnisse möglich sei. Weitere Erwägungen, etwa bezüglich Kontroll- und Einflussmöglichkeiten, würden eine eindeutige Bestimmung unmöglich machen. Auch die einschlägige Literatur orientiere sich an einer formalen Auslegung. Die Klägerin verkenne im Übrigen, dass der Bund grundsätzlich keine substantiellen Einflussmöglichkeiten auf seine Eisenbahnen ausüben dürfe. Dieser Umstand könne daher auch für die Beantwortung der hier streitigen Fragen nicht entscheidend sein. Richtig sei allein das Abstellen auf die Stimmrechtsmehrheit. Maßgeblich seien rechtlich einheitliche Maßstäbe. Die Einschaltung eines Überwachungstreuhänders sei nicht von Bedeutung, weil die Handlungsmaximen die gleichen blieben. Im Ergebnis komme es auch nicht darauf an, in welchem Interesse der Überwachungstreuhänder gehandelt habe oder habe handeln müssen. Die Berücksichtigung weiterer inhaltlicher Eingriffsbefugnisse sei zu weitgehend. Ob die Beauftragung des Überwachungstreuhänders freiwillig oder nicht freiwillig erfolgt sei, ändere an der rechtlichen Zuordnung ebenfalls nichts.

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Die von der Klägerin dargestellte Auffangfunktion der Bestimmungen in § 16 AEG sei nicht zutreffend. Die Verordnung (EWG) Nr. 1192/69 und § 16 AEG seien nicht in der Weise auszulegen, dass zwingend ein Ausgleichsanspruch nach einer der Bestimmungen bestehe. Sie - die Beklagte - sei auch nicht durchgehend von ihrer Zuständigkeit im Hinblick auf die Klägerin ausgegangen. Soweit eisenbahntechnische Prüfungen von Leitungskreuzen vorgenommen worden seien, habe es sich um eine Leistung gehandelt, welche sie nach einer Vereinbarung mit dem Eisenbahn-Bundesamt durch die Gesellschaft für Landeseisenbahnaufsicht mbH (LEA) durchgeführt habe. Das sei der Klägerin auch bekannt gewesen und in ihrem Interesse geschehen. Die rein technische Verwaltungshilfe der LEA nach Vereinbarung mit dem zuständigen Eisenbahn-Bundesamt könne nicht als Ausübung einer originären Zuständigkeit durch das Land angesehen werden. Bezüglich der Zustimmung zu Grundstücksveräußerungen durch das Land Niedersachsen sei telefonisch darauf hingewiesen worden, dass eine solche mangels Zuständigkeit nicht erteilt werden könne. Eine solche sei auch nicht erforderlich gewesen und schließlich nur auf Wunsch der Klägerin erteilt worden. Die Aufsichtsbereisungen seien bereits vor der Übernahme der Klägerin durch die Deutsche Bahn AG terminiert und dann absprachegemäß durchgeführt worden. Es sei ausdrücklich darauf hingewiesen worden, dass die Aufsicht zum damaligen Zeitpunkt beim Eisenbahn-Bundesamt gelegen habe. Die Klägerin sei dementsprechend auch nicht zur Mängelbeseitigung aufgefordert worden.

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Dass Ausgleichszahlungen lediglich einmal im Jahr vorgenommen werden, sei hier nicht relevant. Es reiche jedenfalls nicht aus, dass die anspruchstellende Eisenbahn zu irgendeinem Zeitpunkt im jeweiligen Jahr als nichtbundeseigene Eisenbahn qualifiziert werden könne. Erstattungsfähig seien nach § 16 AEG nur Aufwendungen, wenn und soweit sie von einer Eisenbahn als nichtbundeseigener öffentlicher Eisenbahn getätigt worden seien. Die hier vorgenommene Berechnung beruhe darauf, dass bei vielen der getätigten Aufwendungen laufende Kosten berücksichtigt worden seien, die erfahrungsgemäß über das Jahr verteilt in etwa gleichen Teilen anfallen, ohne dass eine Zuordnung möglich sei. Zudem sei der Zeitpunkt, zu dem die Aufwendungen getätigt werden, in der Regel tatsächlich zufällig. Das Wirtschaften in Geschäftsjahren und die jährliche Betrachtung - auch nach dem AEG - habe hier zu einer auf das Jahr bezogenen anteiligen Betrachtungsweise als einer wirtschaftlich billigen Interessenlösung geführt. Das gelte insbesondere unter Berücksichtigung des Umstandes, dass in vielen Fällen der Instandhaltung durch Erneuerung die Kosten für die Maßnahmen nicht zu einem bestimmten Zeitpunkt, sondern entsprechend dem Baufortschritt anfielen und über einen weitaus längeren Zeitraum der Abschreibung unterlägen. Letztlich diene der Ausgleich der angemessenen Lastenverteilung zwischen dem Land und dem Bund entsprechend der Dauer der jeweiligen Zuständigkeit.

23

Die Beigeladene hat keinen Antrag gestellt.

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Sie hat sich den Ausführungen der Klägerin angeschlossen und darauf hingewiesen, dass nach Art. 87e Abs. 3 Satz 2 und 3 GG der Bund die Herrschaft über die Infrastrukturunternehmen nach einer Veräußerung behalten müsse. Nach der Kommentarliteratur werde davon ausgegangen, dass eine Einwirkungspflicht „allgemein anerkannt“ sei. Dem Bund müsse also eine Kapitalmehrheit verbleiben, die ihm die Stimmenmehrheit in der Haupt- oder Gesellschafterversammlung sichere, ohne dass die Mehrheit direkt gehalten werde. Zulässig seien auch Schachtelbeteiligungen. Erforderlich sei aber das Beibehalten der typischen Einflussmöglichkeiten eines unmittelbaren Mehrheitseigentümers nach Aktienrecht. Der Eigentumsbegriff des Grundgesetzes gehe daher weiter als der zivilrechtliche Eigentumsbegriff. Damit sei die Klägerin hier unter Berücksichtigung der kartellrechtlichen Besonderheiten nicht als bundeseigene Eisenbahn zu qualifizieren.

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Das Verwaltungsgericht hat die Klage mit Urteil vom 22. Oktober 2014 abgewiesen. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt: Die Klägerin sei im maßgeblichen Zeitraum vom 27. August 2010 bis zum 24. Februar 2011 keine „nichtbundeseigene Eisenbahn“ im Sinne des § 16 Abs. 1 AEG gewesen. In § 2 Abs. 6 AEG seien die „Eisenbahnen oder Unternehmen des Bundes“ definiert als Unternehmen, die sich überwiegend in der Hand des Bundes oder eines mehrheitlich dem Bund gehörenden Unternehmens befinden. Für das Mehrheitseigentum sei ausreichend, wenn der Bund über die Mehrheit der Stimmrechte verfüge. Die in § 2 Abs. 6 AEG nicht genannten „nichtbundeseigenen Eisenbahnen“ seien im Umkehrschluss sämtliche Eisenbahnunternehmen, die keine Eisenbahnen des Bundes im Sinne des § 2 Abs. 6 AEG darstellten. Die Deutsche Bahn AG sei ein Unternehmen des Bundes; die Bundesrepublik Deutschland sei Inhaberin aller Anteile. Die Klägerin sei in der Zeit zwischen dem 27. August 2010 und dem 24. Februar 2011 zu 100 % eine indirekte Tochter der Deutsche Bahn AG - und damit keine nichtbundeseigene Eisenbahn - gewesen. Der geltend gemachte Anspruch sei auch nicht deshalb gegeben, weil die Klägerin zum - in der Richtlinie für die Ermittlung und den Nachweis der Aufwendungen für den Betrieb und die Erhaltung höhengleicher Kreuzungen von Straßen mit Strecken der nichtbundeseigenen Eisenbahnen des öffentlichen Verkehrs zum Ausgleich nach § 16 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 und Abs. 2 Satz 3 des Allgemeinen Eisenbahngesetzes vom 27. Januar 2007 (Nds. MBl. S. 210) benannten - Stichtag 30. Juni sowohl im Jahr 2010 als auch im Jahr 2011 unstreitig nicht dem Vermögen der Deutsche Bahn AG zuzurechnen und damit in diesen Zeitpunkten nichtbundeseigene Eisenbahn gewesen sei. Die Richtlinie sei nicht geeignet, den Anwendungsbereich des § 16 Abs. 1 AEG zu konkretisieren, sondern enthalte lediglich Vorgaben zur Berechnungsweise. Es komme auch nicht darauf an, ob die Klägerin im Zeitpunkt der Bewilligung der Ausgleichszahlung oder im Zeitpunkt der Auszahlung nichtbundeseigene Eisenbahn gewesen sei, da dies dem Charakter der Ausgleichszahlung nicht entsprechen würde. Die Zuordnung erweise sich auch nicht aus anderen Gründen als unzutreffend. Der Begriff „Eisenbahnen des Bundes“ stamme aus dem Verfassungsrecht und werde in Art. 73 Abs. 1 Nr. 6a GG und Art. 87e GG erwähnt. Die in Art. 73 Abs. 1 Nr. 6a GG enthaltene Legaldefinition entspreche der des § 2 Abs. 6 AEG und stelle formal auf die Eigentumsposition des Bundes ab. Die Mehrheit der Stimmrechte werde als ausreichend für die Zuordnung „ganz oder mehrheitlich im Eigentum des Bundes stehend“ angesehen. Der Gesetzgeber habe die Anknüpfung an die Eigentumsverhältnisse als „sachdienlichste und praktikabelste Lösung“ angesehen. Soweit die Klägerin darauf hinweise, dass nach der Kommentarliteratur zu Art. 87e Abs. 3 Satz 2 GG klargestellt werde, dass es nicht lediglich auf das Eigentum an der Mehrheit der Anteile ankomme, sondern eine „Herrschaft des Bundes“ über die Infrastrukturunternehmen erforderlich sei, sei zu berücksichtigen, dass es sich bei Art. 87e GG um eine Verfassungsnorm zur Kompetenzverteilung zwischen Bund und Ländern für den Bereich der Ausführung von Bundesgesetzen handele. Die zur Auslegung dieser Regelung entwickelten Grundsätze könnten daher vorliegend keine unmittelbare Anwendung finden. Für eine eindeutige und in der Praxis handhabbare Zuordnung, wie sie für die Ausgleichsansprüche nach § 16 AEG erforderlich sei, könne nicht eine Überprüfung der tatsächlichen Einflussnahmemöglichkeiten der Deutsche Bahn AG als Eigentümerin auf das jeweilige Unternehmen für die rechtliche Zuordnung maßgeblich sein. Insoweit müsse das „formale“ Zuordnungskriterium des (Mehrheits-) Eigentums maßgeblich bleiben. Die Frage, wie sich die kartellrechtlichen Vorgaben der Europäischen Kommission auf die tatsächliche Möglichkeit zur Einflussnahme der Deutsche Bahn AG auf das Unternehmen der Klägerin ausgewirkt haben, sei hier somit nicht entscheidend. Ein anderes Ergebnis im Hinblick auf die getroffene Zuordnung ergebe sich auch nicht unter Berücksichtigung der Entstehungsgeschichte des § 16 Abs. 1 Satz 1 AEG.

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Auf Antrag der Klägerin hat der Senat mit Beschluss vom 27. Juli 2015 (Az. 7 LA 4/15) die Berufung gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts wegen ernstlicher Zweifel an dessen Richtigkeit zugelassen.

27

Die Klägerin macht zur Begründung ihrer Berufung im Wesentlichen geltend:

28

Das Verwaltungsgericht stelle ausschließlich darauf ab, dass sie, die Klägerin, in dem fraglichen Zeitraum eine indirekte Tochter der Deutsche Bahn AG gewesen sei, und qualifiziere sie allein aufgrund dieses formalen Eigentums als Eisenbahn des Bundes. Jeglichen Erwägungen, das Eigentum nicht lediglich rein formal auszulegen, sondern vielmehr Volleigentum und eine Beherrschungsmöglichkeit des Bundes zu verlangen, habe das Verwaltungsgericht eine Absage erteilt.

29

Diese Auslegung stehe nicht im Einklang mit europäischem Kartellrecht. Die rein formale Auslegung des Begriffs der „nichtbundeseigenen Eisenbahn“ führe dazu, dass die Bedingungen und Auflagen der Freigabeentscheidung der EU-Kommission vom 11. August 2010 gänzlich unterlaufen würden. Die unionsrechtliche Zielsetzung verlange zur Verhinderung der Beeinträchtigung des Wettbewerbs die Nichtbeeinträchtigung des laufenden Geschäfts der K. Deutschland GmbH Gruppe während des Übergangszeitraums. Da sie, die Klägerin, ihre Aufwendungen im Übergangszeitraum nicht wie sonst erstattet bekomme, werde sie wirtschaftlich erheblich geschwächt. Eine solche wirtschaftliche Schwächung habe durch die Entscheidung der EU-Kommission gerade verhindert werden sollen. Die Kommission habe das von der Deutsche Bahn AG vorgeschlagene Zwischeneigentum an einer Anteilshülse unter treuhänderischer Verwaltung nicht für wettbewerblich bedenklich gehalten, da sie nicht davon ausgegangen sei, man müsse die Klägerin rechtlich umqualifizieren und ihr Kostenerstattungen entziehen. Der vorhandene Normenbestand sei im Sinne des europäischen Primärrechts auszulegen. Die Auslegung des Verwaltungsgerichts stehe nicht im Einklang mit Art. 101 des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union (AEUV), der EG-Fusionskontrollverordnung Nr. 139/2004 sowie mit der Entscheidung der EU-Kommission vom 11. August 2010.

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Der Wortlaut von § 2 Abs. 6 AEG und Art. 73 Abs. 1 Nr. 6a GG („überwiegend in der Hand“) stehe einer Auslegung, die auf die Beherrschungsmöglichkeit abstelle, nicht entgegen. Die Kommentarliteratur stelle nicht nur auf die formale Eigentumsposition, sondern auf die Mehrheit der Stimmrechte ab. Hier habe keine Möglichkeit der Deutsche Bahn AG zur Ausübung der Stimmrechte bestanden. Aufgrund der Bedingungen und Auflagen der EU-Kommission habe sich lediglich eine bloße Eigentumshülse der Anteile an der K. Deutschland GmbH „in der Hand“ der Deutsche Bahn AG befunden. Der Deutsche Bahn AG sei durch die EU-Kommission u. a. auferlegt worden, die deutschen Unternehmensanteile der K. Gruppe innerhalb einer von der Kommission gesetzten Veräußerungsfrist zu veräußern, das zu veräußernde Geschäft im Übergangszeitraum von ihrem eigenen Geschäft und dem übrigen Geschäft von K., das bei der Deutsche Bahn AG verbleibt, rechtlich und wirtschaftlich getrennt zu halten und einen Hold Separate Manager zu benennen, der damit befasst ist, die laufenden Geschäfte für das zu veräußernde Geschäft unter Aufsicht eines Überwachungstreuhänders zu führen. Um die getrennte Geschäftsführung sicherzustellen, hatte ein Überwachungstreuhänder die Anteilseignerrechte von der Deutsche Bahn AG an der K. Deutschland Gruppe auszuüben. Eine Ausübung der Stimmrechte durch die Deutsche Bahn AG wäre in keiner Konstellation denkbar gewesen. Hätte die Deutsche Bahn AG den Treuhandvertrag nicht abgeschlossen, wäre die Rechtsfolge nicht gewesen, dass dann die Deutsche Bahn AG die Stimmrechte an der K. Deutschland Gruppe selbst hätte ausüben dürfen. Vielmehr habe die EU-Kommission in der kartellrechtlichen Freigabeentscheidung festgesetzt, dass die Deutsche Bahn AG ihre Stimmrechte an der gesamten K. plc Gruppe nicht ausüben darf, wenn sie keinen Monitoring Trustee beauftragt. Ferner habe die Deutsche Bahn AG die K. Deutschland Gruppe gemäß den Internationalen Rechnungslegungsstandards wegen fehlender Beherrschungsmöglichkeit zu keinem Zeitpunkt in ihrem Konzernabschluss konsolidiert. Die Deutsche Bahn AG habe auch keinerlei Auskunftsrechte oder Einsichtsrechte in das Geschäft des wieder zu veräußernden deutschen Unternehmensanteils gehabt. Kontrolle habe sie in keiner Weise ausüben können und dürfen. Der Deutsche Bahn AG seien lediglich die Dividendenrechte vor dem Übertragungsstichtag verblieben.

31

Zu beachten sei insbesondere, dass der private Treuhänder die Anteilseignerrechte gerade nicht im Namen und mit Wirkung für die Deutsche Bahn AG, sondern im Namen der EU-Kommission ausgeübt habe. Im Unterschied zu einer rechtsgeschäftlichen Vollmacht sei die Ernennung des Überwachungstreuhänders nicht aufgrund der eigenen Verfügungsmacht der Deutsche Bahn AG, sondern aufgrund einer zwingenden Weisung der Kommission erfolgt. Anders als bei einer rechtsgeschäftlichen Vollmacht habe die Kommission - und nicht die Deutsche Bahn AG - zudem sämtliche Weisungsrechte gegenüber dem Treuhänder gehabt.

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Nachvollziehbar sei, dass der Begriff in § 2 Abs. 6 AEG und Art. 73 Abs. 1 Nr. 6a GG auf die Eigentumsposition abstelle. Dass dieser Eigentumsbegriff im verfassungs- und verwaltungsrechtlichen Sinne rein formal auszulegen sei, sei dem Wortlaut der Vorschrift nicht zu entnehmen. Die Kommentarliteratur fasse sich zur Auslegung des Begriffs knapp und stelle fest, dass die Mehrheit der Anteile und der Stimmrechte ausreiche. Die hier vorliegende kartellrechtliche Sonderkonstellation, bei der das Recht zur Ausübung sämtlicher normalerweise mit dem Eigentum verbundenen Verwaltungsrechte, wie insbesondere die Ausübung der Stimmrechte und das Recht, über die Anteile zu verfügen, vollständig auf einen Treuhänder übergegangen sei, werde in der Kommentarliteratur nicht behandelt. Gehe man jedoch davon aus, dass der Zweck der Regelung in Art. 73 Abs. 1 Nr. 6a GG nicht vermögens-, sondern aufgabenbezogen sei, so müsse die vollständige Übertragung des Rechts zur Ausübung der Stimmrechte und der Verfügungsbefugnis auf einen Überwachungstreuhänder dazu führen, dass eine rechtliche Zuordnung als „Eisenbahn des Bundes“ hier zu verneinen sei. Die Bundesregierung habe das Festhalten an der Anknüpfung an das Eigentum damit begründet, dass sie eine Gefahr ständiger Veränderung der Eigentumsverhältnisse nicht sehe. Tatsächlich werde es aber bei Akquisitionen der Deutsche Bahn AG mit anschließendem Weiterverkauf aufgrund von Weisungen der EU-Kommission regelmäßig zu solchen kurzfristigen Veränderungen der Eigentumsverhältnisse kommen. Da den verkauften Unternehmen im Übergangszeitraum substantielle Ausgleichszahlungen entgingen, würden sie regelmäßig Wettbewerbsnachteile gegenüber der Deutsche Bahn AG erleiden. § 16 AEG sei daher EU-rechtskonform dahingehend auszulegen, dass auch solche Eisenbahnunternehmen weiter ausgleichsberechtigt sein müssen, die nur für einen kurzen Übergangszeitraum von sechs Monaten formal indirekte Tochter der Deutsche Bahn AG sind, deren Stimmrechte die Deutsche Bahn AG jedoch nicht ausüben darf.

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In der Literatur zu Art. 87e GG werde zur Bestimmung des Begriffs „Eisenbahnen des Bundes“ klargestellt, dass der Bund die Möglichkeit der Ausübung beherrschenden Einflusses haben müsse. Der in § 2 Abs. 6 AEG, Art. 73 Abs. 1 Nr. 6a GG und Art. 87e GG verwendete Eigentumsbegriff sei einheitlich auszulegen und teleologisch dahingehend zu reduzieren, dass er nicht erfüllt sei, wenn keine Beherrschungsmöglichkeit des Bundes gegeben ist. Das Verwaltungsgericht sei der Ansicht, dass es für die rechtliche Zuordnung zu den „Eisenbahnen des Bundes“ im Sinne von Art. 87e GG nicht auf die tatsächliche Möglichkeit der Einflussnahme ankommen solle, sondern auf die sich nach dem Anteil der Stimmrechte ergebende (abstrakte) Einflussmöglichkeit. Dieser Ansicht könne nicht gefolgt werden. Nach der Literatur komme es auf die tatsächliche Beherrschungsmöglichkeit an. Unabhängig davon habe die Deutsche Bahn AG vorliegend auch abstrakt, d. h. rechtlich keine Einflussmöglichkeit gehabt. Durch das anwendbare EU-Kartellrecht und die darauf basierende Entscheidung der EU-Kommission würden auf Basis von Mustertexten die Einflussmöglichkeiten abstrakt bestimmt. Die nicht vorhandenen Einflussmöglichkeiten resultierten aus EU-Recht und nicht aus tatsächlichen Gegebenheiten. Die Übertragung der Ausübung der Stimmrechte gehe sowohl aus der öffentlich zugänglichen Entscheidung der EU-Kommission als auch aus dem Treuhandvertrag deutlich hervor. Es erscheine keineswegs aufwändiger und weniger praktikabel, eine öffentlich zugängliche Kartellfreigabeentscheidung einzusehen als Gesellschafterlisten aus dem Handelsregister oder dem Bundesanzeiger zu ziehen, aus denen das oftmals sehr verschachtelte Anteilseigentum hervorgehe. Eine entsprechende Anzeige nach § 20 Aktiengesetz (AktG) habe die Deutsche Bahn AG im Übrigen unterlassen. Eine uneinheitliche Auslegung des Begriffs „Eisenbahnen des Bundes“ würde erst recht zu Abgrenzungsschwierigkeiten in der Praxis führen.

34

Schließlich sei der Begriff der „nichtbundeseigenen Eisenbahn“ im Sinne des § 16 AEG vorrangig vor dem Hintergrund seiner europarechtlichen Historie und seines Sinn und Zwecks zu bestimmen. Danach gelte die Verordnung (EWG) Nr. 1192/1969 für alle (ehemaligen) Staatsbahnen, während § 16 AEG alle übrigen Eisenbahnunternehmen erfassen sollte. Eine dritte, schutzlose Kategorie habe es nach der Gesetzeshistorie nicht geben sollen. Da sie, die Klägerin, nach der Auskunft des Eisenbahn-Bundesamtes kein Nachfolgeunternehmen der in der EWG-Verordnung genannten Deutschen Bundesbahn sei, müsse sie nach der Historie Ausgleichsleistungen nach § 16 AEG erhalten.

35

Die Klägerin beantragt,

36

das Urteil des Verwaltungsgerichts Lüneburg vom 22. Oktober 2014 zu ändern und die Beklagte zu verpflichten, der Klägerin Ausgleichszahlungen nach § 16 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 AEG in Höhe von 524.142,13 € für das Kalenderjahr 2010 zu bewilligen sowie eine Vorauszahlung für Ausgleichszahlungen in Höhe von 419.330,60 € (gemeint: 419.313,60 €) für das Kalenderjahr 2011 vorläufig zu bewilligen und den Bewilligungsbescheid der Beklagten vom 12. März 2012 aufzuheben, soweit er dem entgegensteht.

37

Die Beklagte beantragt,

38

die Berufung zurückzuweisen.

39

Sie trägt im Wesentlichen vor:

40

Die Klägerin sei in dem betroffenen Zeitraum unstreitig mittelbar mehrheitlich von der Deutsche Bahn AG gehalten worden, der auch die Mehrheit der Stimmrechte zugestanden habe. Der eingesetzte Treuhänder habe die Stimmrechte lediglich in Vollmacht der Deutsche Bahn AG ausgeübt; Inhaberin der Stimmrechte sei die Deutsche Bahn AG gewesen. Insoweit komme es auf die Streitfrage nicht an, ob nur die Mehrheit der Anteile ohne die Mehrheit der Stimmrechte (oder umgekehrt) für die Einordnung einer Eisenbahn als solche des Bundes ausreichend sei oder nicht. Soweit die Klägerin demgegenüber unter Verweis auf die Ausübung dieser Stimmrechte durch einen Treuhänder eine teleologische Reduktion des Eigentumsbegriffes dahingehend für geboten halte, dass nur materielle Beherrschungsmöglichkeiten des Bundes eine bundeseigene Eisenbahn qualifizieren könnten, vertrage sich dies nicht mit dem Erfordernis einer eindeutigen und in der Praxis handhabbaren Anwendung des § 16 Abs. 1 AEG. Ein solches Kriterium würde eine Überprüfung der tatsächlichen Einflussnahmemöglichkeiten erfordern, die für die rechtsanwendende Behörde nicht umsetzbar sei. Im Interesse einer sachdienlichen und praktikablen Lösung müsse es bei der Feststellung der formalen Anteils- und Stimmrechtsstellung der Deutsche Bahn AG bleiben. Mit Handelsregister und Bundesanzeiger habe der Gesetzgeber einheitliche Informationsquellen zu wesentlichen Unternehmensinformationen geschaffen, auf die der Rechtsverkehr vertrauen könne und dürfe.

41

Bereits der Wortlaut des § 2 Abs. 6 AEG („in der Hand des Bundes“, „mehrheitlich dem Bund gehören“) streite für die Richtigkeit dieser Auslegung. Auch die Systematik der Vorschrift, die im Zusammenhang mit Art. 73 Abs. 1 Nr. 6a GG und Art. 87e Abs. 1 und 2 GG stehe, spreche für die Anknüpfung an die Anteils- und Stimmrechtsmehrheit. Nur mit derart klaren Kriterien ließen sich nämlich hinreichend rechtssicher Gesetzgebungs- und Verwaltungskompetenzen abgrenzen. Gleiches gelte auch für die hinreichend rechtssichere Abgrenzung des Adressatenkreises des § 16 Abs. 1 AEG. Soweit die Klägerin eine Kommentierung zitiere, wonach eine Eigentumshülse für die Annahme eines Eigentums des Bundes unzureichend sei, sei ihr entgegenzuhalten, dass es sich insoweit um eine Kommentierung zur speziellen Vorschrift des Art. 87e Abs. 3 Satz 2 GG handele. Diese formuliere eine Handlungsanforderung an den Bund, eine materielle Eigentümerschaft mit bestimmten Qualitäten inne zu haben, und verfolge damit eine ganz andere Zielsetzung. Die Norm habe einen eigenen Gehalt, der von den rein als Kompetenzabgrenzungsnormen fungierenden Art. 73 Abs. 1 Nr. 6a GG und Art. 87e Abs. 1 und 2 GG abweiche und auch für eine Auslegung des § 16 Abs. 1 AEG nicht fruchtbar gemacht werden könne.

42

Sinn und Zweck des § 16 Abs. 1 AEG unterstützten diesen Befund. Die Vorschrift ziele speziell auf die nichtbundeseigenen Eisenbahnen ab, deren „verschlechterte wirtschaftliche Lage“ der Gesetzgeber im Blick gehabt habe. Würde man der Klägerin für den hier fraglichen Zeitraum einen weitergehenden Anspruch zuerkennen, würde genau dieser Gesetzeszweck missachtet. Denn unabhängig davon, ob die Deutsche Bahn AG bestimmenden Einfluss auf die Klägerin ausgeübt habe oder nicht, hätten ihr jedenfalls die Dividendenrechte an ihrer Beteiligung sowie der wirtschaftliche Wert der Beteiligung an der Klägerin (in Form eines zu erwartenden bzw. später realisierten Kaufpreises) zugestanden. Sowohl in Bezug auf die Höhe der Dividende als auch auf den wirtschaftlichen Wert der Anteile und damit auf die Höhe des erzielbaren Kaufpreises seien erteilte Zuschüsse nach § 16 AEG ein wertbildender Faktor. Würde man folglich der Klägerin Betriebs- und Erhaltungskosten für den fraglichen Zeitraum zuerkennen, würden derartige Zahlungen der Deutsche Bahn AG, und damit unstreitig einer Eisenbahn des Bundes, zugutekommen.

43

Im Übrigen verkenne die Argumentation der Klägerin, dass es in der Sache keinen Unterschied mache, ob der Bund oder der im Streitfall bestellte Überwachungstreuhänder die Eigentumsrechte ausübe. Art. 87e Abs. 3 Satz 1 GG verpflichte den Bund, seine Eisenbahnen als Wirtschaftsunternehmen in privat-rechtlicher Form zu führen. Der Bund habe also dafür Sorge zu tragen, dass die Eisenbahnen des Bundes nach privatwirtschaftlichen Prinzipien und wettbewerbsorientiert mit dem Ziel der Gewinnmaximierung handeln, was letztlich eine Einflussnahmemöglichkeit des Bundes zu einem anderen Zweck (etwa dem Gemeinwohl) verhindere. Da der Bund als Eigentümer damit auf seine Bahnen allenfalls in deren unternehmerischen Interesse einwirken dürfe, unterschieden sich die rechtlichen Maßstäbe an seine Einflussnahme nicht von den Maßstäben, denen der Überwachungstreuhänder der Klägerin im hier streitigen Zeitraum unterlegen habe. Er habe nämlich verhindern sollen, dass die Deutsche Bahn AG die zu verkaufenden Einheiten wirtschaftlich schwächt. Aufgabe des Überwachungstreuhänders sei es daher gewesen, im Interesse der von ihm überwachten Unternehmen deren Wirtschaftlichkeit zu erhalten. Angesichts der Parallelität der Maßstäbe mache es damit in der Sache keinen Unterschied, ob in dem hier streitigen Zeitraum der Bund unmittelbar oder mittels eines Überwachungstreuhänders seine Eigentumsrechte ausübte.

44

Schließlich stehe die Entscheidung des Verwaltungsgerichts im Einklang mit europäischem Kartellrecht. Relevanter Maßstab sei insoweit nicht Art. 101 AEUV, der wettbewerbswidrige Absprachen zwischen zwei oder mehr Unternehmen verbiete („erste Säule“ des Kartellrechts). Relevanter Maßstab sei vielmehr die „dritte Säule“ des Kartellrechts, das Recht der Fusionskontrolle. Diese sei geregelt in der EG-Fusionskontrollverordnung Nr. 139/2004. Danach seien Zusammenschlüsse, durch die wirksamer Wettbewerb im Gemeinsamen Markt oder in einem wesentlichen Teil desselben erheblich behindert würde, mit dem Gemeinsamen Markt für unvereinbar zu erklären. In einer solchen Situation hätten die beteiligten Unternehmen aber die Möglichkeit, das geplante Zusammenschussvorhaben so zu modifizieren, dass die Untersagungsvoraussetzungen entfallen und der Zusammenschluss freigabefähig wird. Zusagen der Unternehmen, wie etwa eine Veräußerungszusage betreffend die problematischen Unternehmensteile, seien dabei ein wichtiges Mittel in der Praxis. Bei den Zusagen sei es Risiko und Obliegenheit (nicht: Pflicht) der am Zusammenschluss beteiligten Unternehmen, solche Zusagen zu machen, die geeignet seien, die wettbewerbsrechtlichen Bedenken zu beseitigen. Gelinge ihnen dies nicht, bleibe es bei der Untersagungsreife des Vorhabens. Vorliegend habe die Deutsche Bahn AG eine Zusage gemacht, um eine Untersagung abzuwenden. Hätte sich die von der Deutsche Bahn AG für die Zusage vorgeschlagene Lösung aufgrund des Wegfalls von Subventionstatbeständen wie dem § 16 Abs. 1 AEG als wettbewerbsrechtlich bedenklich erwiesen, dann lautete die Lösung nicht, dass die Subvention entgegen ihrem gesetzlichen Zweck auszuzahlen sei, sondern dass die vorgeschlagene Zusage als ungeeignet zurückzuweisen wäre.

45

Im Übrigen sei nicht ersichtlich, dass der Wegfall der § 16 Abs. 1 AEG-Subventionen im hier streitigen Zeitraum wettbewerbsrechtlich bedenklich wäre. Die Klägerin habe nicht vorgetragen, dass durch den Wegfall der Unterstützung die wirtschaftliche Lebensfähigkeit, die Verkäuflichkeit und die Wettbewerbsfähigkeit in Frage gestellt werden. Außerdem sei es Aufgabe der Deutsche Bahn AG gewesen, die Lebensfähigkeit, Verkäuflichkeit und Wettbewerbsfähigkeit der Klägerin zu erhalten.

46

Die Beigeladene hat keinen Antrag gestellt.

47

Sie hat sich inhaltlich den Ausführungen der Klägerin angeschlossen und angeführt, die vorliegenden Einschränkungen der Eigentümerstellung führten dazu, dass man nicht mehr von einer Eisenbahn des Bundes ausgehen könne.

48

Wegen der weiteren Einzelheiten des Vorbringens der Beteiligten und des Sachverhalts wird auf die Gerichtsakte und die Beiakten verwiesen, die Gegenstand der mündlichen Verhandlung gewesen sind.

Entscheidungsgründe

49

Die vom Senat zugelassene und auch sonst statthafte Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts Lüneburg hat in der Sache keinen Erfolg.

50

Zu Recht hat das Verwaltungsgericht die Klage der Klägerin abgewiesen. Sie ist zulässig, aber nicht begründet. Der Bewilligungsbescheid der Beklagten vom 12. März 2012 ist rechtmäßig. Die Klägerin hat keinen Anspruch auf Bewilligung weitergehender Ausgleichszahlungen für das Jahr 2010 und einer höheren Vorauszahlung von Ausgleichszahlungen für das Jahr 2011, vgl. § 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO.

51

Rechtsgrundlage für die von der Klägerin begehrte Ausgleichszahlung ist § 16 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 AEG in der hier anwendbaren Fassung vom 19. Mai 2009 (vergleiche dazu die Ausführungen des Verwaltungsgerichts auf Seite 11 f. des Urteilsabdrucks, auf die gemäß § 130b Satz 2 VwGO Bezug genommen wird). Danach sind den nichtbundeseigenen öffentlichen Eisenbahnen Belastungen und Nachteile auszugleichen, die sich aus Aufwendungen für die Erhaltung und den Betrieb von höhengleichen Kreuzungen ergeben, wenn die Eisenbahn für mehr als die Hälfte der Aufwendungen aufkommt. Gemäß § 16 Abs. 2 Satz 1 AEG gewährt den Ausgleich nach Absatz 1 das Land, in dessen Gebiet der Verkehr betrieben wird. Soweit es sich um höhengleiche Kreuzungen mit Bundesstraßen handelt, gewährt den Ausgleich nach § 16 Abs. 2 Satz 3 AEG der Bund.

52

Nach der Richtlinie für die Ermittlung und den Nachweis der Aufwendungen für den Betrieb und die Erhaltung höhengleicher Kreuzungen von Straßen mit Strecken der nicht bundeseigenen Eisenbahnen des öffentlichen Verkehrs zum Ausgleich nach § 16 Abs. 1 Nr. 3 und Abs. 2 Satz 3 des Allgemeinen Eisenbahngesetzes vom 27. Januar 2004 (Nds. MBl. 2004, 210) leistet das Land Niedersachsen nach Maßgabe des § 16 Abs. 1 Nr. 3 AEG einen Beitrag von 50 v. H. zu den Aufwendungen der nicht bundeseigenen Eisenbahnen des öffentlichen Verkehrs für die Erhaltung und den Betrieb höhengleicher Kreuzungen von Straßen, Wegen und Plätzen, auf denen öffentlicher Verkehr stattfindet, mit Strecken dieser Eisenbahnen (Abschnitt I Nr. 1). Für jeden in den Ausgleich einzubeziehenden Bahnübergang sind die jährlichen Aufwendungen nach Maßgabe der in Abschnitt II aufgeführten Vorschriften zu berechnen. Für die Berechnung der Aufwendungen eines Kalenderjahres ist der tatsächliche Betriebszustand des Bahnübergangs am 30. Juni dieses Jahres zugrunde zu legen (Abschnitt I Nr. 2). Für das laufende Kalenderjahr kann ein vorläufiger Ausgleichsbetrag in Höhe von bis zu 80 v. H. des endgültigen Ausgleichsbetrages des Vorjahres festgesetzt werden, wenn nicht ein geringerer endgültiger Ausgleichsbetrag für das laufende Jahr zu erwarten ist (Abschnitt III Nr. 5). Ergibt sich bei einer Nachprüfung der Angaben und Berechnungen, dass ein zu hoher Betrag ausbezahlt wurde, so ist die Überzahlung zurückzuzahlen oder mit künftigen Ausgleichszahlungen zu verrechnen (Abschnitt III Nr. 6).

53

Für die Frage des Vorliegens der tatbestandlichen Voraussetzung „nichtbundeseigene Eisenbahn“ ist der gesamte Zeitraum des Jahres, für das eine Ausgleichszahlung begehrt wird, zu betrachten und die Ausgleichszahlung gegebenenfalls - sollte die Eigenschaft als „nichtbundeseigene Eisenbahn“ nur in einem Teilzeitraum erfüllt sein - anteilig zu berechnen. Es reicht hingegen nicht aus, dass die Eigenschaft als „nichtbundeseigene Eisenbahn“ lediglich an einem bestimmten Stichtag erfüllt ist. Insbesondere ist für das Vorliegen der tatbestandlichen Voraussetzung „nichtbundeseigene Eisenbahn“ weder der aus der Richtlinie für die Ermittlung und den Nachweis der Aufwendungen für den Betrieb und die Erhaltung höhengleicher Kreuzungen von Straßen mit Strecken der nicht bundeseigenen Eisenbahnen des öffentlichen Verkehrs zum Ausgleich nach § 16 Abs. 1 Nr. 3 und Abs. 2 Satz 3 des Allgemeinen Eisenbahngesetzes folgende Stichtag des 30. Juni noch der Zeitpunkt der Bewilligung der Ausgleichszahlung oder der Zeitpunkt der Auszahlung maßgebend. Das würde dem Charakter als Ausgleichszahlung nicht entsprechen. Zur Vermeidung von Wiederholungen kann an dieser Stelle auf die diesbezüglichen, von den Beteiligten im Berufungsverfahren nicht angegriffenen Ausführungen des Verwaltungsgerichts auf Seite 14 f. und Seite 22 des Urteilsabdrucks verwiesen werden, denen der Senat folgt und auf die er deshalb gemäß § 130b Satz 2 VwGO Bezug nimmt.

54

Dies zugrunde gelegt, haben während des Zeitraums vom 27. August 2010 bis zum 24. Februar 2011 die tatbestandlichen Voraussetzungen für eine Ausgleichszahlung nach § 16 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 AEG nicht vorgelegen. Die Klägerin war in diesem Zeitraum keine nichtbundeseigene öffentliche Eisenbahn im Sinne dieser Vorschrift, so dass die Beklagte die Bewilligung einer Ausgleichszahlung bzw. die Festsetzung einer Vorauszahlung für diesen Zeitraum zu Recht abgelehnt hat.

55

Dieses Ergebnis ergibt sich aus einer Auslegung des Begriffs der „nichtbundeseigenen Eisenbahn“, für die sowohl das AEG als auch die verfassungsrechtlichen Regelungen heranzuziehen sind (dazu unter 1.). Das so gefundene Ergebnis steht nicht im Widerspruch zu Sinn und Zweck und der Entstehungsgeschichte des § 16 AEG (dazu unter 2.) und befindet sich zudem im Einklang mit europäischem Kartellrecht (dazu unter 3.).

56

1. Der Begriff „nichtbundeseigene Eisenbahn“ bzw. das Gegenstück „Eisenbahn des Bundes“ findet sich sowohl im AEG (dazu unter a)) als auch in Art. 73 Abs. 1 Nr. 6a GG (dazu unter b)) und Art. 87e GG (dazu unter c)) wieder. Eine zur Vermeidung von Widersprüchen möglichst einheitliche Auslegung der Vorschriften (dazu unter d)) führt für den vorliegenden Fall zu dem Ergebnis, dass es sich bei der Klägerin in der Zeit vom 27. August 2010 bis zum 24. Februar 2011 - trotz der von der Klägerin so bezeichneten „kartellrechtlichen Sondersituation“ - um eine „Eisenbahn des Bundes“ und damit nicht um eine „nichtbundeseigene Eisenbahn“ handelt (dazu unter e)).

57

a) Das AEG enthält weder in § 16 Abs. 1 AEG noch an einer anderen Stelle eine Definition der „nichtbundeseigenen Eisenbahnen“. Es findet sich jedoch in § 2 Abs. 6 AEG in der hier noch anwendbaren Fassung (neu: § 2 Abs. 15 AEG) eine Definition der „Eisenbahnen des Bundes“. Auf diese Definition kann im Sinne eines Umkehrschlusses zurückgegriffen werden, denn das Gegenteil von „Eisenbahnen des Bundes“ sind die nicht definierten „nichtbundeseigenen Eisenbahnen“ (vgl. Fehling in: Hermes/Sellner, Beck’scher AEG Kommentar, 2. Auflage, § 2 Rn. 140). Nach § 2 Abs. 6 AEG sind Eisenbahnen oder Unternehmen des Bundes Unternehmen, die sich überwiegend in der Hand des Bundes oder eines mehrheitlich dem Bund gehörenden Unternehmens befinden. Damit es sich um eine „Eisenbahn des Bundes“ handelt, muss der Bund somit Allein- oder Mehrheitseigentümer sein (vgl. Fehling in: Hermes/Sellner, a. a. O., § 2 Rn. 141). „Nichtbundeseigene Eisenbahnen“ sind damit im Umkehrschluss alle Eisenbahnen, die nicht im Mehrheitseigentum des Bundes stehen. Umfasst werden davon alle Eisenbahnen im Mehrheitseigentum der Länder oder deren Gebietskörperschaften, sowie alle mehrheitlich im Eigentum Privater stehenden Eisenbahnen. Außerdem zählen zu den nichtbundeseigenen Eisenbahnen alle ausländischen Eisenbahnverkehrs- und -infrastrukturunternehmen, unabhängig davon, ob sie privat- oder öffentlich-rechtlich organisiert sind (vgl. Fehling in: Hermes/Sellner, a. a. O., § 2 Rn. 142).

58

b) Nach der mit Verfassungsrang ausgestatteten Legaldefinition des Art. 73 Abs. 1 Nr. 6a GG sind Eisenbahnen des Bundes Eisenbahnen, die ganz oder mehrheitlich im Eigentum des Bundes stehen. Mit dieser Definition gerät das - zuvor aufgabenbezogen bestimmte - Kompetenzverständnis in Abhängigkeit von der jeweiligen Eigentümerstellung der Eisenbahnen (vgl. Wegener, Bahnprivatisierung und Eisenbahnverkehrsverwaltung, DÖV 1996, 305, 306; Schmidt-Aßmann/Röhl, Grundpositionen des neuen Eisenbahnverfassungsrechts, DÖV 1994, 577, 579; Gersdorf in: von Mangoldt/Klein, Kommentar zum Grundgesetz, 5. Auflage, Art. 87e Abs. 1 Rn. 16). Für die Qualifizierung als „Eisenbahn des Bundes“ sind damit die Eigentumsverhältnisse maßgebend (vgl. Uhle in: Maunz/Dürig, Grundgesetz Kommentar, Stand: Dez. 2016, Art. 73 Rn. 143; Sannwald in: Schmidt-Bleibtreu/Hoffmann/Henneke, Kommentar zum Grundgesetz, 13. Auflage 2014, Art. 73 Rn. 92; Degenhart in: Sachs, Grundgesetz Kommentar, 6. Auflage 2011, Art. 73 Rn. 27). Grundsätzlich reicht dafür die Mehrheit der Anteile und Stimmrechte (vgl. Pieroth in: Jarass/Pieroth, Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland, Kommentar, 14. Auflage 2016, Art. 73 Rn. 23).

59

In der Literatur ist insoweit umstritten, ob von einer Mehrheitsbeteiligung (richtiger wohl: Mehrheitseigentum) auch dann zu sprechen ist, wenn dem Bund nur die Mehrheit der Stimmrechte - nicht jedoch die Mehrheit der Anteile - verbleibt. Nach einer in der Literatur vertretenen Auffassung handelt sich nur dann um eine Eisenbahn des Bundes, wenn der Bund bei privatrechtlicher Organisationsform mehr als die Hälfte der Anteile an dem Unternehmen hält (vgl. Becker in: Kahl/Waldhoff/Walter, Bonner Kommentar zum Grundgesetz, Art. 73 Abs. 1 Nr. 6a Rn. 15). Es kommt danach auf die Eigentumsverhältnisse und nicht auf das Stimmrecht an (vgl. Sannwald in: Schmidt-Bleibtreu/Hoffmann/Henneke, a. a. O., Art. 73 Rn. 92; Wegener, a. a. O.). Nach einer anderen Auffassung ist es für das Mehrheitseigentum des Bundes ausreichend, wenn dem Bund die Mehrheit der Stimmrechte verbleibt (vgl. Fehling in: Hermes/Sellner, a. a. O., § 2 Rn. 141; Kunig in: von Münch/Kunig, Grundgesetz Kommentar, 6. Auflage 2012, Art. 73 Rn. 32; Gersdorf in: von Mangoldt/Klein, a. a. O., Art. 87e Abs. 1 Rn. 16; Schmidt-Aßmann/Röhl, a. a. O). Eisenbahnen sind danach als solche des Bundes zu qualifizieren sind, wenn die Stimmrechte zu mehr als 50 % beim Bund liegen (vgl. Uhle in: Maunz/Dürig, a. a. O., Art. 73 Rn. 143; Heintzen in: von Mangoldt/Klein, a. a. O., Art. 73 Nr. 6a Rn. 56).

60

c) Art. 87e GG enthält selbst keine Definition des Begriffes „Eisenbahnen des Bundes“, verwendet diesen Begriff jedoch. So heißt es in Art. 87e Abs. 1 Satz 1 GG, dass die Eisenbahnverkehrsverwaltung für Eisenbahnen des Bundes in bundeseigener Verwaltung geführt wird. Gemäß Art. 87e Abs. 2 GG nimmt der Bund die über den Bereich der Eisenbahnen des Bundes hinausgehenden Aufgaben der Eisenbahnverkehrsverwaltung wahr, die ihm durch Bundesgesetz übertragen werden. Nach Art. 87e Abs. 3 GG werden Eisenbahnen des Bundes als Wirtschaftsunternehmen in privat-rechtlicher Form geführt. Diese stehen im Eigentum des Bundes, soweit die Tätigkeit des Wirtschaftsunternehmens den Bau, die Unterhaltung und das Betreiben von Schienenwegen umfasst. Die Veräußerung von Anteilen des Bundes an den Unternehmen nach Satz 2 erfolgt auf Grund eines Gesetzes; die Mehrheit der Anteile an diesen Unternehmen verbleibt beim Bund.

61

Mangels eigener Definition ist auch für Art. 87e GG das in der Legaldefinition des Art. 73 Abs. 1 Nr. 6a GG zugrunde gelegte, an das formale Kriterium des mehrheitlichen Anteilseigentums des Bundes abstellende Begriffsverständnis maßgebend (vgl. Möstl in: Maunz/Dürig, a. a. O., Art. 87e Rn. 8, 9, 78, 144). Dafür sprechen gute Gründe. Wenn das Grundgesetz in Art. 73 Abs. 1 Nr. 6a GG schon zum Instrument einer ausdrücklichen Legaldefinition greift, was nur Sinn macht, wenn diese Definition auch für andere Verfassungsbestimmungen maßgeblich sein soll, dann ist es überaus naheliegend, dieses Begriffsverständnis auch für Art. 87e GG zugrunde zu legen, zumal dieser in einem Zug mit Art. 73 Abs. 1 Nr. 6a GG beraten und in das Grundgesetz aufgenommen wurde (vgl. Möstl in: Maunz/Dürig, a. a. O., Art. 87e Rn. 78; BT-Drs. 12/5015, S. 6: „Das Grundgesetz enthält damit eine Legaldefinition …“). Das Merkmal „des Bundes“ ist zur Abgrenzung der Verwaltungskompetenz daher wie bei Art. 73 Abs. 1 Nr. 6a GG allein anhand der Eigentumsverhältnisse zu bestimmen; es kommt darauf an, dass der Bund (zumindest) über die Mehrheit der Anteile an den Eisenbahnunternehmen verfügt (vgl. Windthorst in: Sachs, a. a. O., Art. 87e Rn. 15; Ruge in: Schmidt-Bleibtreu/Hoffmann/Henneke, a. a. O., Art. 87e Rn. 17).

62

In der Literatur wird auch im Zusammenhang mit Art. 87e GG die Frage der Erforderlichkeit der Stimmrechtsmehrheit zur Bejahung des Mehrheitseigentums diskutiert. Die Anteilsmehrheit genügt danach wohl nur, soweit sie zugleich die Stimmrechtsmehrheit vermittelt (vgl. Möstl in: Maunz/Dürig, a. a. O., Art. 87e Rn. 177). Zur Begründung wird angeführt, dass tragender Grund der Anknüpfung an das Mehrheitseigentum die aus ihr folgende Möglichkeit der Ausübung beherrschenden Einflusses sei, welche eine Zurechnung an den Bund gestatte. Wegen dieser tragenden Bedeutung des beherrschenden Einflusses könnte ein Unternehmen dann nicht mehr als Eisenbahn des Bundes angesehen werden, wenn der Bund zwar noch das mehrheitliche Eigentum halte, nicht jedoch über eine Stimmrechtsmehrheit verfüge; insoweit könne bei teleologischer Betrachtung von keiner Anteilsmehrheit gesprochen werden. Der Begriff des mehrheitlichen Eigentums sei dahingehend teleologisch zu reduzieren, dass nur das eine Stimmrechtsmehrheit vermittelnde Mehrheitseigentum ausreiche. Ob umgekehrt die bloße Stimmrechtsmehrheit ohne Anteilsmehrheit ausreichen könnte, scheine angesichts des klaren, auf die Eigentumsverhältnisse abstellenden Wortlauts fraglich (vgl. Möstl in: Maunz/Dürig, a. a. O., Art. 87e Rn. 146).

63

d) Zusammenfassend kann festgehalten werden, dass für die Qualifizierung als „Eisenbahn des Bundes“ sowohl nach § 2 Abs. 6 AEG als auch nach Art. 73 Abs. 1 Nr. 6a GG und Art. 87e GG die Eigentumsverhältnisse maßgebend sind. Allen Vorschriften ist das formale Kriterium des Mehrheitseigentums immanent. Eine einheitliche Auslegung der Vorschriften ist damit gewährleistet. Diskutiert wird in der Literatur insoweit allein, ob zur Bejahung des Mehrheitseigentums nur die Mehrheit der Anteile ohne die Mehrheit der Stimmrechte (oder umgekehrt) ausreichend ist oder nicht.

64

Soweit von der Klägerin über die - abstrakte - Anteils- und Stimmrechtsmehrheit hinaus eine tatsächliche Möglichkeit der Einflussnahme gefordert wird, ist dies für das hier erforderliche - formale - Mehrheitseigentum nicht notwendig. Ein solches Erfordernis ergibt sich zunächst nicht aus der - bereits unter 1. c) zitierten Auffassung aus der Literatur, die auf die tragende Bedeutung des „beherrschenden Einflusses“ abstellt (vgl. Möstl in: Maunz/Dürig, a. a. O., Art. 87e Rn. 146). Denn nach dieser Auffassung knüpft die Möglichkeit der Ausübung des beherrschenden Einflusses an die Stimmrechtsmehrheit an und soll - wie bereits ausgeführt - der Begriff des mehrheitlichen Eigentums teleologisch dahingehend reduziert werden, dass nur das eine Stimmrechtsmehrheit vermittelnde Mehrheitseigentum ausreicht (vgl. Möstl in: Maunz/Dürig, a. a. O., Art. 87e Rn. 146). Eine über die Stimmrechtsmehrheit hinausgehende tatsächliche Möglichkeit der Einflussnahme wird nicht gefordert. Zwar wird an anderer Stelle in der Literatur ausgeführt, dass der Bund nach Art. 87e Abs. 3 Sätze 2 und 3 GG die Herrschaft über Infrastrukturunternehmen behalten müsse, was bedeute, dass die Kapital- und Stimmrechtsmehrheit so ausgestaltet sein müsse, dass der Bund einen hinreichenden Einfluss auf die konkrete Tätigkeit der Infrastrukturunternehmen behalte (vgl. Uerpmann-Wittzack in: von Münch/Kunig, a. a. O., Art. 87e Rn. 16). Notwendig sei Volleigentum. Bloßes Sicherungseigentum oder eine andere Eigentumshülse, bei der die wesentlichen Eigentümerbefugnisse auf einen Privaten übertragen werden, genüge den Anforderungen nicht (vgl. Uerpmann-Wittzack in: von Münch/Kunig, a. a. O., Art. 87e Rn. 13). Diese Ausführungen sind jedoch für die vorliegend erforderliche Definition des Begriffes „Eisenbahnen des Bundes“ nicht heranzuziehen. Denn die Ausführungen beschäftigen sich ausschließlich mit Art. 87e Abs. 3 Satz 2 und 3 GG. Art. 87e Abs. 3 Satz 2 und 3 GG sichern dem Bund die Anteilsmehrheit an den als Wirtschaftsunternehmen geführten Eisenbahninfrastrukturunternehmen des Bundes insoweit, als die Tätigkeit des Unternehmens den Bau, die Unterhaltung und das Betreiben von Schienenwegen umfasst, sog. Schienenwegevorbehalt (vgl. BVerwG, Urteil vom 14.06.2016 - 10 C 7.15 -, juris). Die Beklagte weist zu Recht darauf hin, dass die Diskussion, ob der Bund verpflichtet ist, Einfluss in seinen Bahnen wahrzunehmen, nicht mit der reinen (Definitions-) Frage verwechselt werden darf, welches überhaupt die Bahnen des Bundes sind. Eine etwaige Nichtbeachtung der Gestaltungsrechte durch den Bund führt nicht automatisch dazu, dass es sich nicht mehr um Eisenbahnen des Bundes handelt. Die materielle Zielsetzung der Vorschrift des Art. 87e Abs. 3 Satz 2 und 3 GG unterscheidet sich deutlich von den Kompetenzabgrenzungsvorschriften der Art. 73 Abs. 1 Nr. 6a GG und Art. 87e Abs. 1 und 2 GG. Der Begriff „Eisenbahnen des Bundes“ dient in Art. 73 Abs. 1 Nr. 6a GG und Art. 87e Abs. 1 und 2 GG der Abgrenzung von Gesetzgebungs- bzw. Verwaltungskompetenzen, in § 16 Abs. 1 AEG erfolgt dadurch die Bestimmung des Adressatenkreises. Dies erfordert - im Gegensatz zur materiellen Zielsetzung des Art. 87e Abs. 3 Satz 2 und 3 GG - eine eindeutige und in der Praxis handhabbare Zuordnung, die allein durch eine formale Betrachtungsweise anhand der (abstrakten) Anteils- und Stimmrechtsmehrheit gewährleistet werden kann. Da insoweit mit Blick auf Art. 87e Abs. 3 Satz 2 und 3 GG eine einheitliche Auslegung aus sachlichen Gründen nicht zwingend erforderlich ist, ist vorliegend auch nicht näher zu prüfen, ob es sich bei der Veräußerung der Klägerin durch die Deutsche Bahn AG um eine Veräußerung von Anteilen im Sinne des Art. 87e Abs. 3 Satz 3 GG gehandelt hat. Selbst wenn sich der Verkauf als rechtswidrig darstellen sollte, wäre dies für die vorliegende Streitfrage unerheblich. Auf die Ausführungen des Verwaltungsgerichts auf Seite 19 f. des Urteilsabdrucks wird gemäß § 130b Satz 2 VwGO ergänzend Bezug genommen.

65

Die Klägerin kann sich für ihre Forderung nach einer tatsächlichen Möglichkeit der Einflussnahme auch nicht auf § 903 des Bürgerlichen Gesetzbuches (BGB) berufen. Nach dieser Vorschrift kann der Eigentümer einer Sache, soweit nicht das Gesetz oder Rechte Dritter entgegenstehen, mit der Sache nach Belieben verfahren und andere von jeder Einwirkung ausschließen. Diese - im Buch des Sachenrechts geregelte - Vorschrift hat bereits deswegen für den vorliegenden Fall keine Aussagekraft, weil sie sich auf das Eigentum an einer Sache bezieht, d. h. auf einen körperlichen Gegenstand (vgl. § 90 BGB). Die vorliegende gesellschaftsrechtliche Fallkonstellation, in der es um die Inhaberschaft von Rechten geht, hat die Vorschrift nicht im Blick.

66

Das formale Kriterium, das Art. 73 Abs. 1 Nr. 6a GG und Art. 87e Abs. 1 und 2 GG - und letztlich auch § 2 Abs. 6 AEG - zugrunde liegt, ist dem Wortlaut der Normen klar zu entnehmen und vor diesem Hintergrund verfassungsrechtlich nicht zugunsten einer materiellen Regelung hinweg zu diskutieren (vgl. Becker in: Kahl/Waldhoff/Walter, a. a. O., Art. 87e Rn. 88; Gersdorf in: von Mangoldt/Klein, a. a. O., Art. 87e Abs. 1 Rn. 16). Insbesondere im Interesse der Rechtssicherheit und -klarheit verdient das Anknüpfen an die Eigentumssituation gegenüber den alternativ vorgeschlagenen materiellen/funktionalen Kriterien den Vorzug (vgl. Gersdorf in: von Mangoldt/Klein, a. a. O., Art. 87e Abs. 1 Rn. 17). Die Anknüpfung an die Eigentumsverhältnisse bietet eine transparente, rechtsklare Regelung (vgl. Ruge in: Schmidt-Bleibtreu/Hoffmann/Henne-ke, a. a. O., Art. 87e Rn. 17). Es handelt sich um eine nach außen zweifelsfrei dokumentierte und daher rechtssichere Zurechnungsmethode (vgl. Becker in: Kahl/Waldhoff/Walter, a. a. O., Art. 73 Abs. 1 Nr. 6a Rn. 17). Die Beklagte weist insoweit zu Recht darauf hin, dass das deutsche Recht mit dem Handelsregister (§§ 8 ff. HGB) und dem Bundesanzeiger (§ 10 HGB, § 12 GmbHG, § 25 AktG) zwei einheitliche Informationsquellen zu wesentlichen Unternehmensinformationen geschaffen hat, auf die der Rechtsverkehr vertrauen kann und darf. Auf diesem Wege können die formalen Eigentumsverhältnisse eindeutig und rechtssicher geklärt werden.

67

Beleg für ein formales Verständnis ist letztlich auch die Entstehungsgeschichte. Die Tatsache, dass der Bundesrat Einwände gegen ein solches Verständnis bei Art. 73 Abs. 1 Nr. 6a GG und Art. 87e GG formuliert hat, kann nicht darüber hinwegtäuschen, dass er sich mit diesen Einwänden letztlich nicht durchgesetzt hat und die formale Begriffsbestimmung der Bundesregierung/Regierungsmehrheit beibehalten wurde (vgl. Möstl in: Maunz/Dürig, a. a. O., Art. 87e Rn. 78). Der ursprünglich zwischen der Bundesregierung und dem Bundesrat bestehende Streit um eine formale oder materielle/funktionale Erfassung des Begriffs „Eisenbahnen des Bundes“ ist eindeutig zugunsten einer formalen - auf die Eigentümerstellung abhebenden - Betrachtung entschieden. Zwar hat der Bundesrat im Gesetzgebungsverfahren auf eine Kompetenzabgrenzung nach materiellen Kriterien gepocht. Die Bundesregierung hat in ihrer Gegenäußerung zur Stellungnahme des Bundesrates zum Entwurf eines Gesetzes zur Änderung des Grundgesetzes (BT-Drs. 12/5015) der vorgeschlagenen Änderung des Art. 73 Nr. 6a GG jedoch nicht zugestimmt und klargestellt, dass eine Differenzierung nach eisenbahnspezifischen, sonstigen verkehrsrelevanten oder funktionalen Kriterien zu unbefriedigenden Ergebnissen führen würde. Die Bundesregierung halte nach wie vor eine Anknüpfung am „Eigentum“ für die sachdienlichste und praktikabelste Lösung (Seite 15 der BT-Drs. 12/5015). Die Bundesregierung teile zudem die Bedenken des Bundesrates zu Art. 87e Abs. 1 GG nicht. Der im Gesetzentwurf der Bundesregierung vorgesehene Lösungsansatz setze die bisherige Abgrenzung der Verwaltungskompetenz zwischen Bund und Ländern im Bereich der Eisenbahnen (Sondervermögen DB und DR = Bund; nichtbundeseigene Eisenbahnen = Länder) fort. Die Gefahr ständiger Veränderung der Eigentumsverhältnisse mit der Folge, dass abwechselnd die Eisenbahnverwaltung des Bundes oder die der Länder zuständig sein könnten, werde nicht gesehen (Seite 15 der BT-Drs. 15/5015). Dem Einwand der Klägerin, die Differenzen im Gesetzgebungsverfahren hätten nichts mit der Eigentumsdiskussion und der Frage der Definition des Eigentumsbegriffs zu tun, kann nicht gefolgt werden. Das Gesetzgebungsverfahren macht deutlich, dass im Interesse einer klaren und rechtssicheren Zurechnungsmethode an die formale Eigentumsposition angeknüpft werden soll. Eine Anknüpfung an die tatsächliche Möglichkeit der Einflussnahme als materielles Kriterium steht dieser formalen Begriffsbestimmung entgegen.

68

e) Diese Auslegung der Vorschriften des § 2 Abs. 6 AEG, Art. 73 Abs. 1 Nr. 6a GG und Art. 87e GG zugrunde gelegt, ergibt für den vorliegenden Fall, dass die Klägerin in der Zeit vom 27. August 2010 bis zum 24. Februar 2011 als „Eisenbahn des Bundes“ und somit in der Konsequenz nicht als „nichtbundeseigene Eisenbahn“ im Sinne des § 16 AEG einzustufen ist. Denn die Klägerin war in diesem Zeitraum ein Unternehmen, das sich überwiegend in der Hand eines mehrheitlich dem Bund gehörenden Unternehmens befand.

69

Die Klägerin war in der Zeit vom 27. August 2010 bis zum 24. Februar 2011 zu 87,51 % eine Tochter der E. GmbH, diese war zu 95,34 % eine Tochter der K. Deutschland GmbH, diese war mittelbar (über weitere Tochtergesellschaften) zu 100 % eine Tochter der K. plc, die ihrerseits zu 100 % eine Tochter der Deutsche Bahn AG war. Die Deutsche Bahn AG wiederum ist ein Unternehmen des Bundes; die beigeladene Bundesrepublik Deutschland ist und war Inhaberin aller Anteile. Eine formale Betrachtung der Eigentumsverhältnisse zeigt somit, dass die Klägerin sich überwiegend in der Hand der Deutsche Bahn AG, eines dem Bund gehörenden Unternehmens, befand.

70

aa) Die oben dargelegte Diskussion, ob für das Mehrheitseigentum nur die Mehrheit der Anteile ohne die Mehrheit der Stimmrechte (oder umgekehrt) ausreichend ist oder nicht, kann vorliegend dahinstehen. Denn auch wenn nach der Auffassung des Senats angesichts des klaren, auf die Eigentumsverhältnisse abstellenden Wortlauts bereits die Mehrheit der Anteile ausreichend für das Mehrheitseigentum sein dürfte, stand im hier streitigen Zeitraum trotz der - von der Klägerin so bezeichneten - „kartellrechtlichen Sondersituation“ nicht nur die Mehrheit der Anteile, sondern auch die Mehrheit der Stimmrechte an der Klägerin im Eigentum der Deutsche Bahn AG. Dem eingesetzten Überwachungstreuhänder, der I. AG, sind die Anteilseigner- und Stimmrechte an der Klägerin nicht „übertragen“ worden. Der Überwachungstreuhänder ist lediglich zur „Ausübung“ der Anteilseigner- und der Stimmrechte „bevollmächtigt“ worden. Formale Inhaberin der Anteilseigner- und Stimmrechte - und allein darauf kommt es nach den obigen Ausführungen an - ist die Deutsche Bahn AG geblieben; ihr stand mit der Inhaberschaft der Anteile insbesondere auch der wirtschaftliche Wert an der Klägerin zu. Dies belegen die Kartellfreigabeentscheidung der EU-Kommission vom 11. August 2010 in Verbindung mit den Zusagen der Deutsche Bahn AG vom 09. August 2010 sowie der Treuhandvertrag („Monitoring Trustee Mandate“) zwischen der Deutsche Bahn AG und der I. AG vom 12. August 2010.

71

Nach Abschnitt C Ziffer 10 der Zusagen der Deutsche Bahn AG gegenüber der Europäischen Kommission („Commitments to the European Commission“) vom 09. August 2010, wie sie Grundlage der kartellrechtlichen Freigabeentscheidung der EU-Kommission vom 11. August 2010 geworden sind (abrufbar unter: http://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/?qid=1424261159651&uri=CELEX:32010M5855), soll der Überwachungstreuhänder die Anteilseignerrechte der Deutsche Bahn AG an der K. Gruppe Deutschland ausüben, um die getrennte Geschäftsführung sicherzustellen. Es heißt dort wörtlich (Hervorhebungen durch den Senat): „To ensure that the Divestment Business is held and managed as a separate entity, the Monitoring Trustee shall exercise Deutsche Bahn’s rights as a shareholder in the K. Deutschland Group and K. Grundstück (except for its rights for dividends that are due before Closing), including to approve tenders to be submitted in response to invitations to tender submitted by the competent public authorities (Aufgabenträger), with the aim of acting in the best interest of the Divestment Business, determined on a stand-alone basis, as an independent financial investor acting so as to maintain the full value of its investments, and with a view to fulfilling Deutsche Bahn’s obligations under the Commitments.” Diese Formulierung zeigt, dass die formale Zuordnung der Anteilseigner- und Stimmrechte durch die Beauftragung des Treuhänders unberührt geblieben ist („Deutsche Bahn’s rights“). Der Treuhänder ist lediglich zur Ausübung der weiterhin der Deutsche Bahn AG zugeschriebenen Anteilseigner - und Stimmrechte bevollmächtigt („shall exercise“). Von einer Übertragung bzw. Abtretung der Anteilseigner- und Stimmrechte an den Überwachungstreuhänder ist keine Rede.

72

Eine noch eindeutigere Regelung findet sich in dem Treuhandvertrag („Monitoring Trustee Mandate“) zwischen der Deutsche Bahn AG und der I. AG vom 12. August 2010. In Abschnitt D Ziffer 6 (d) heißt es wörtlich (Hervorhebungen durch den Senat): „The Trustee shall exercise Deutsche Bahn’s rights as shareholder in K. Deutschland, K. Grundstück and Affiliated Undertakings (except for its rights to dividends that are due before Closing), with the aim of acting in the best interest of the Divestment Business, determined on a stand-alone basis, as an independent financial investor, and with a view to fulfilling Deutsche Bahn’s obligations under the Conditions and Obligations. Consequently, Deutsche Bahn undertakes to grant or procure the granting, before the effective date, of a comprehensive and duly executed proxy to the Trustee in Annex 3 for the exercise of the voting rights attached to Deutsche Bahn’s indirect shareholdings in K. Deutschland, K. Grundstück and Affiliated Undertakings.“ Auch nach diesen Be-stimmungen soll der Überwachungstreuhänder lediglich die weiterhin der Deutsche Bahn AG zugeschriebenen Anteilseigner- und Stimmrechte („Deutsche Bahn’s rights“) ausüben („shall exercise“). Dazu verpflichtet sich die Deutsche Bahn AG, dem Treuhänder eine Vollmacht zur Ausübung der Stimmrechte zu gewähren („undertakes to grant proxy for the exercise of the voting rights“). Die bloße Bevollmächtigung zur Ausübung der Stimmrechte ist in dem Treuhandvertrag ausdrücklich niedergelegt. Eine Übertragung bzw. Abtretung der Stimmrechte ist nicht vorgesehen. Diese Regelung in dem Treuhandvertrag vom 12. August 2010 entspricht im Wesentlichen den Regelungen in Abschnitt D Ziffer 6 (d) des vorgelegten Mustertreuhandvertrages „Trustee Mandate“. Dort heißt es in Satz 2 (Hervorhebungen durch den Senat): „Consequently, [X] grants a comprehensive und duly executed proxy to the Monitoring Trustee in Annex [°] for the exercise of the voting rights attached to [X’s] shares in the Divestment Business.” Auch danach ist eine Bevollmächtigung zur Ausübung der Stimmrechte vorgesehen.

73

Dieses Verständnis einer bloßen Bevollmächtigung des Treuhänders zur Ausübung der Anteilseigner- bzw. Stimmrechte, jedoch keiner isolierten Übertragung bzw. Abtretung derselben, entspricht den Regelungen des deutschen Gesellschaftsrechts. Es gilt danach das sogenannte Abspaltungsverbot, nach dem das Stimmrecht des Gesellschafters nicht ohne den dazugehörenden Geschäftsanteil übertragen werden kann. Das Stimmrecht ist nämlich ein wesentliches Element der gesellschaftsrechtlichen Mitgliedschaft und als solches an den die Gesellschafterstellung prägenden Geschäftsanteil gebunden. Eine uneingeschränkte Übertragung von Stimmrechten getrennt von Geschäftsanteilen verstößt gegen das Gesellschaftsrecht (vgl. BGH, Urteil vom 11.10.1976 - II ZR 119/75 -, juris). Das Stimmrecht kann regelmäßig nicht von der Aktie abgespalten und ohne diese übertragen werden (vgl. BGH, Urteil vom 17.11.1986 - II ZR 96/86 -, juris). Nach § 134 Abs. 3 Satz 1 AktG kann das Stimmrecht jedoch durch einen Bevollmächtigten ausgeübt werden. Vor diesem Hintergrund erschiene es nicht einleuchtend, warum die vorliegenden Vertragsparteien eine Gestaltung gewählt haben sollten, die im Widerspruch zum deutschen Gesellschaftsrecht steht. Im Übrigen läge für einen solchen Fall der isolierten - und damit unwirksamen - Stimmrechtsübertragung wohl eine Umdeutung in eine Stimmrechtsvollmacht nahe (vgl. BGH, Urteil vom 04.12.1967 - II ZR 91/65 -, juris).

74

bb) Soweit die Klägerin vorträgt, dass der private Treuhänder die Anteilseignerrechte gerade nicht im Namen und mit Wirkung für die Deutsche Bahn AG, sondern im Namen der EU-Kommission ausgeübt habe und dass die Ernennung des Überwachungstreuhänders im Unterschied zu einer rechtsgeschäftlichen Vollmacht nicht aufgrund der eigenen Verfügungsmacht der Deutsche Bahn AG, sondern aufgrund einer zwingenden Weisung der Kommission - und damit nicht freiwillig - erfolgt sei, führt dies nicht zu einer abweichenden Beurteilung. Die Annahmen der Klägerin erweisen sich als unzutreffend.

75

Es erscheint bereits unklar, woraus die EU-Kommission selbst dergestalt zur Ausübung von Anteilseigner- und Stimmrechten berechtigt sein sollte, dass der Treuhänder dieselben in ihrem Namen ausüben könnte. Die Kommission ist zu keinem Zeitpunkt Inhaber der Anteilseigner- und/oder Stimmrechte an der Klägerin geworden. Der Überwachungstreuhänder ist vielmehr im Namen und mit Wirkung für die Deutsche Bahn AG tätig geworden, die ihrerseits am 27. August 2010 (Mehrheits-) Inhaberin der Anteilseigner- und Stimmrechte an der Klägerin geworden ist.

76

Etwas anderes ergibt sich nicht aus der von der Klägerin herangezogenen Klausel in Abschnitt C Ziffer 4 des Treuhandvertrages („Monitoring Trustee Mandate“) zwischen der Deutsche Bahn AG und der I. AG vom 12. August 2010, die der Regelung in Abschnitt C Ziffer 4 des Mustertreuhandvertrages “Trustee Mandate” entspricht. Dort heißt es wörtlich (Hervorhebungen durch den Senat): „The Trustee shall act on behalf of the Commission to ensure Deutsche Bahn’s compliance with the Conditions and Obligations and assume the duties specified in the Conditions and Obligations for a Monitoring Trustee.” Hieraus ergibt sich, dass der Treuhänder einerseits - wie regelmäßig in derartigen Konstellationen (vgl. Körber in: Immenga/Mestmäcker, EU-Wettbewerbsrecht, 5. Auflage 2012, FKVO Art. 6 Rn. 69, zitiert nach beck-online) - unter der Aufsicht bzw. im Interesse der Kommission die Einhaltung der mit der Freigabeentscheidung verbundenen Bedingungen und Verpflichtungen seitens der Deutsche Bahn AG überwachen soll und andererseits die in den Bedingungen und Verpflichtungen für einen Überwachungstreuhänder angegebenen Pflichten übernehmen soll, zu denen auch die Ausübung der Anteilseigner- und Stimmrechte gehört. Eine Interpretation dahingehend, dass letzteres im Namen der Kommission geschehen soll, ergibt sich aus dem Wortlaut nicht. Dass der Treuhänder „unter der Aufsicht“ der Kommission die Einhaltung der Verpflichtungen zu überwachen hat - jedoch nicht in deren Namen im Sinne einer Bevollmächtigung die Anteilseigner- und Stimmrechte ausübt -, ergibt sich auch aus Art. 20 a) der Durchführungsverordnung (EG) Nr. 802/2004. Danach können die Verpflichtungen, die von den beteiligten Unternehmen nach Art. 6 Abs. 2 der Verordnung (EG) Nr. 139/2004 angeboten werden, die Bestellung eines unabhängigen Treuhänders auf Kosten der beteiligten Unternehmen umfassen, der der Kommission hilft, die Einhaltung der Verpflichtungen durch die beteiligten Unternehmen zu überwachen, oder der das Mandat hat, die Verpflichtungen umzusetzen. (…) Der Treuhänder erfüllt seine Aufgaben nach dieser Vorschrift unter der Aufsicht der Kommission (Hervorhebungen durch den Senat). Gleiches ergibt sich aus der Mitteilung der Kommission über nach der Verordnung (EG) Nr. 139/2004 des Rates und der Verordnung (EG) Nr. 802/2004 der Kommission zulässige Abhilfemaßnahmen. Da die Kommission die Umsetzung der Verpflichtungen nicht ständig selbst überwachen kann, müssen die beteiligten Unternehmen nach Randnummer 117 der Mitteilung die Bestellung eines Treuhänders vorschlagen, der die Erfüllung der Verpflichtungen durch die beteiligten Unternehmen überwacht, insbesondere die Erfüllung ihrer Verpflichtungen in der Übergangszeit und im Veräußerungsverfahren (Überwachungstreuhänder). Dadurch stellen die beteiligten Unternehmen die Wirksamkeit der von ihnen angebotenen Verpflichtungen sicher und ermöglichen es der Kommission zu gewährleisten, dass die von ihnen vorgeschlagene Änderung des angemeldeten Zusammenschlusses mit dem erforderlichen Grad der Sicherheit durchgeführt wird. Nach Randnummer 118 der Mitteilung erfüllt der Überwachungstreuhänder seine Aufgaben unter der Aufsicht der Kommission und ist als deren „Augen und Ohren“ anzusehen (Hervorhebungen durch den Senat).

77

Dass der Überwachungstreuhänder im Namen für die Deutsche Bahn AG tätig geworden und durch diese bevollmächtigt worden ist, ergibt sich besonders deutlich auch aus dem Umstand, dass Parteien des Treuhandvertrages („Monitoring Trustee Mandate“) vom 12. August 2010 der Überwachungstreuhänder, die I. AG, und die Deutsche Bahn AG - und nicht etwa die EU-Kommission - sind. Diese im Treuhandvertrag niedergelegte Beauftragung bzw. Bevollmächtigung des Treuhänders durch die Deutsche Bahn AG - und nicht die Kommission - entspricht den Zusagen der Deutsche Bahn AG gegenüber der Europäischen Kommission („Commitments to the European Commission“) vom 09. August 2010 wie sie Grundlage der kartellrechtlichen Freigabeentscheidung der EU-Kommission vom 11. August 2010 geworden sind. Nach Abschnitt A, der Definitionen enthält, bedeutet Monitoring Trustee „one or more natural or legal person(s), independent from the Parties, who is approved by the Commission and appointed by Deutsche Bahn, and who has the duty to monitor Deutsche Bahn’s compliance with the conditions and obligations attached to the Decision” (Hervorhebungen durch den Senat). Die Ernennung des Treuhänders erfolgt danach durch die Deutsche Bahn AG. Die Kommission hat diese Ernennung lediglich zu billigen; sie selbst schließt aber keinen Treuhandvertrag mit dem Treuhänder ab. Die Regelungen in Abschnitt E, die sich mit den Treuhändern beschäftigen, bestätigen eine Ernennung bzw. Bevollmächtigung des Überwachungstreuhänders durch die Deutsche Bahn AG nach einer (bloßen) Billigung durch die Kommission. In Abschnitt E Ziffer 19 heißt es (Hervorhebungen durch den Senat): „Deutsche Bahn shall, by no later than the Effective Date (…) appoint a Monitoring Trustee to carry out the functions specified in the Commitments for a Monitoring Trustee.” Abschnitt E Ziffer 23 lautet (Hervorhebungen durch den Senat): „The Commission shall have the discretion to approve or reject the proposed Trustee(s) and to approve the proposed mandate subject to any modifications it deems necessary for the Trustee to fulfil its obligations. If only one individual or institution is approved, Deutsche Bahn shall appoint, or cause to be appointed, the individual or institution concerned as Trustee, in accordance with the mandate approved by the Commission. If more than one individual or institution is approved, Deutsche Bahn shall be free to choose the Trustee to be appointed from among the names approved. “ Diese Regelungen unterstreichen deutlich, dass die Deutsche Bahn AG - und nicht die Kommission - den Treuhänder ernennt. Akzeptiert die Kommission mehrere vorgeschlagene Treuhänder, kann die Deutsche Bahn AG sogar frei wählen, welchen Treuhänder sie einsetzen will. Dies unterstreicht, dass der Treuhänder in ihrem Auftrag tätig wird. Selbst wenn alle weiteren vorgeschlagenen Treuhänder von der Kommission abgelehnt werden, benennt die Kommission - lediglich - einen Treuhänder, den die Deutsche Bahn AG sodann gemäß einer von der Kommission genehmigten Mandatsvereinbarung zu bestellen oder dessen Bestellung zu veranlassen hat (vgl. Abschnitt E Ziffer 25 der Zusagen). Selbst in diesem Fall erfolgt die Bestellung des Treuhänders nicht durch die Kommission. Schließlich bestätigt auch die Mitteilung der Kommission über nach der Verordnung (EG) Nr. 139/2004 des Rates und der Verordnung (EG) Nr. 802/2004 der Kommission zulässige Abhilfemaßnahmen, dass die Beauftragung bzw. Bevollmächtigung des Treuhänders durch die Deutsche Bahn AG - und nicht die Kommission - erfolgt. Nach Randnummer 124 der Mitteilung werden beide Treuhänder (Überwachungstreuhänder und Veräußerungstreuhänder) von den beteiligten Unternehmen aufgrund eines Treuhandmandats bestellt, das von den beteiligten Unternehmen und dem Treuhänder vereinbart wird. Die Bestellung und das Mandat müssen von der Kommission genehmigt werden, die bei der Auswahl des Treuhänders über Ermessen verfügt und prüft, ob der vorgeschlagene Treuhänder für die im Einzelfall zu erfüllenden Aufgaben geeignet ist.

78

Aus den vertraglich festgelegten Berichtspflichten des Überwachungstreuhänders gegenüber der Kommission in Abschnitt E des Treuhandvertrages („Monitoring Trustee Mandate“) zwischen der Deutsche Bahn AG und der I. AG vom 12. August 2010 (sog. „Reporting Obligations“) und den Weisungsrechten der Kommission gegenüber dem Treuhänder nach Abschnitt C Ziffer 4 des Treuhandvertrages ergibt sich keine andere Einschätzung. Dass der Treuhänder entsprechende Berichtspflichten gegenüber der Kommission und diese wiederum Weisungsrechte gegenüber dem Treuhänder hat, ergibt sich allein daraus, dass die Deutsche Bahn AG dem Treuhänder die Berichtspflicht gegenüber der Kommission als einer dritten Partei außerhalb des Treuhandvertrages vertraglich auferlegt hat und der Kommission ein Weisungsrecht gegenüber dem Treuhänder eingeräumt hat. Die Begründung dieser Berichtpflichten und Weisungsrechte vermag nichts daran zu ändern, dass der private Treuhänder im Auftrag und mit Wirkung für die Deutsche Bahn AG tätig wird, nämlich auf der Grundlage des mit dieser abgeschlossenen Treuhandvertrages.

79

Die Kritik der Klägerin, die Ernennung des Überwachungstreuhänders sei aufgrund einer zwingenden Weisung der Kommission - und damit unfreiwillig - erfolgt, führt an dieser Stelle nicht weiter. Zunächst vermag auch eine - unterstellt - „unfreiwillige“ Ernennung des Überwachungstreuhänders nicht in Frage zu stellen, dass im hier streitigen Zeitraum vom 27. August 2010 bis zum 24. Februar 2011 nicht nur die Mehrheit der Anteile, sondern auch die Mehrheit der Stimmrechte an der Klägerin im Eigentum der Deutsche Bahn AG stand. Es ist - wie dargelegt - keine Übertragung bzw. Abtretung der Anteilseigner- und Stimmrechte erfolgt, sondern lediglich eine Bevollmächtigung des Treuhänders zur Ausübung dieser Rechte. Diese Bevollmächtigung - sei es eine freiwillige und eine unfreiwillige - ändert nichts an der formalen Zuordnung der Anteilseigner -und Stimmrechte. Es kommt daher bereits nicht entscheidungserheblich darauf an, ob die Ernennung des Überwachungstreuhänders aufgrund der eigenen Verfügungsmacht der Deutsche Bahn AG (d. h. freiwillig) oder aufgrund einer zwingenden Weisung der Kommission (d. h. unfreiwillig) erfolgt ist. Unabhängig davon ist jedoch von einer Freiwilligkeit auszugehen. Die Deutsche Bahn AG war keineswegs gezwungen, einen Überwachungstreuhänder einzusetzen und diesem die Ausübung der Anteilseigner- und Stimmrechte zu übertragen. Sie hat dies vielmehr aus eigenem Antrieb getan, um den wettbewerblichen Bedenken der Kommission Rechnung zu tragen und den Zusammenschluss der Unternehmen freigabefähig zu machen. Nach Art. 2 Abs. 3 der Verordnung (EG) Nr. 139/2004 sind Zusammenschlüsse, durch die wirksamer Wettbewerb im Gemeinsamen Markt oder in einem wesentlichen Teil desselben erheblich behindert würde, insbesondere durch Begründung oder Verstärkung einer beherrschenden Stellung, für mit dem Gemeinsamen Markt unvereinbar zu erklären. Die beteiligten Unternehmen haben in dieser Situation gemäß Art. 6 Abs. 2 Unterabs. 1 der Verordnung (EG) Nr. 139/2004 die Möglichkeit, das geplante Zusammenschlussvorhaben so zu modifizieren, dass die Untersagungsvoraussetzungen entfallen und der Zusammenschluss freigabefähig wird (Hervorhebungen durch den Senat). Stellt die Kommission fest, dass der angemeldete Zusammenschluss nach Änderungen durch die beteiligten Unternehmen keinen Anlass mehr zu ernsthaften Bedenken gibt, so erklärt sie den Zusammenschluss für vereinbar mit dem Gemeinsamen Markt. Die Kommission kann ihre Entscheidung nach Art. 6 Abs. 2 Unterabs. 2 der Verordnung (EG) Nr. 139/2004 mit Bedingungen und Auflagen verbinden, um sicherzustellen, dass die beteiligten Unternehmen den Verpflichtungen nachkommen, die sie gegenüber der Kommission hinsichtlich einer mit dem Gemeinsamen Markt zu vereinbarenden Gestaltung des Zusammenschlusses eingegangen sind. Die Kommission ist aufgrund dieser Vorschrift jedoch nicht befugt, eine Freigabeentscheidung von sich aus mit Bedingungen und/oder Auflagen zu verbinden. Es steht den Unternehmen grundsätzlich frei, wettbewerblichen Bedenken der Kommission durch Zusagen Rechnung zu tragen, das Zusammenschlussvorhaben in der angemeldeten Form aufzugeben oder eine Entscheidung der Kommission über das ursprüngliche Vorhaben herbeizuführen und diese dann gegebenenfalls vor dem EuG anzufechten (vgl. Körber in: Immenga/Mestmäcker, a. a. O., FKVO Art. 6 Rn. 42, zitiert nach beck-online). Dies ergibt sich auch aus der Mitteilung der Kommission über nach der Verordnung (EG) Nr. 139/2004 des Rates und der Verordnung (EG) Nr. 802/2004 der Kommission zulässige Abhilfemaßnahmen. Nach Randnummer 6 der Mitteilung ist es Sache der an dem Zusammenschluss beteiligten Unternehmen, Verpflichtungen vorzuschlagen; die Kommission kann die Genehmigungsentscheidung nicht einseitig mit Bedingungen verbinden, sondern nur auf der Grundlage von Verpflichtungen der beteiligten Unternehmen. Schlagen die beteiligten Unternehmen keine Abhilfemaßnahmen vor, die geeignet sind, die wettbewerbsrechtlichen Bedenken zu beseitigen, so bleibt der Kommission nur die Möglichkeit, eine Verbotsentscheidung zu erlassen. Die Deutsche Bahn AG hat sich vorliegend freiwillig dafür entscheiden, den wettbewerblichen Bedenken u. a. durch die Bestellung eines Überwachungstreuhänders Rechnung zu tragen. Dass ihr Zusammenschlussvorhaben ansonsten von der Kommission nicht freigegeben worden wäre, steht weder positiv fest noch vermag dies an der dargestellten Entscheidungsfreiheit der Deutsche Bahn AG etwas zu ändern.

80

cc) Soweit die Klägerin schließlich noch anführt, dass die Deutsche Bahn AG eine Anzeige nach § 20 Abs. 1 AktG unterlassen habe und daher für die Deutsche Bahn AG gemäß § 20 Abs. 7 AktG keine Rechte aus Aktien bestanden hätten, vermag der Senat dem nicht zu folgen. Nach § 20 Abs. 1 Satz 1 AktG hat ein Unternehmen, sobald ihm mehr als der vierte Teil der Aktien einer Aktiengesellschaft mit Sitz im Inland gehört, dies der Gesellschaft unverzüglich schriftlich mitzuteilen. Rechte aus Aktien, die einem nach Absatz 1 mitteilungspflichtigen Unternehmen gehören, bestehen nach § 20 Abs. 7 Satz 1 AktG für die Zeit, für die das Unternehmen die Mitteilungspflicht nicht erfüllt, weder für das Unternehmen noch für ein von ihm abhängiges Unternehmen oder für einen anderen, der für Rechnung des Unternehmens oder eines von diesem abhängigen Unternehmens handelt. Der Senat kann offenlassen, ob § 20 AktG vorliegend anwendbar ist und ob eine gegebenenfalls erforderliche Mitteilung der Deutsche Bahn AG gegenüber der Klägerin tatsächlich unterlassen wurde. Denn mit dem Übernahmeangebot der Deutsche Bahn AG in Verbindung mit der öffentlich bekanntgemachten Freigabeentscheidung der EU-Kommission vom 11. August 2010 wurde dem Normzweck genüge getan, Aktionäre, Gläubiger und Öffentlichkeit über bestehende oder entstehende Konzernbildungen zu informieren und Gewissheit über die Beteiligungsquoten zu schaffen (vgl. Bayer in: Münchener Kommentar zum Aktiengesetz, 4. Auflage 2016, AktG § 20 Rn. 1, zitiert nach beck-online). Selbst wenn man dies nicht ausreichen lassen und eine unterlassene Mitteilung mit den Folgen des § 20 Abs. 7 AktG unterstellen wollte, änderte dies nichts an dem oben gefundenen Ergebnis. Denn die Deutsche Bahn AG wäre auch in diesem Fall - formal - Inhaberin der Mehrheit der Anteile an der Klägerin geblieben. Dies reicht nach der bereits dargelegten Auffassung des Senats aus zur Bejahung des Mehrheitseigentums.

81

2. Das so gefundene Ergebnis, die Klägerin in der Zeit vom 27. August 2010 bis zum 24. Februar 2011 als „nichtbundeseigene Eisenbahn“ im Sinne des § 16 AEG einzustufen, steht - entgegen der Auffassung der Klägerin - nicht im Widerspruch zu Sinn und Zweck und der Entstehungsgeschichte des § 16 AEG.

82

Die Klägerin vertritt die Auffassung, die Verordnung (EWG) Nr. 1192/69 (a. F.) gelte für alle (ehemaligen) Staatsbahnen, während § 16 AEG alle übrigen Eisenbahnunternehmen erfasse. Eine dritte, schutzlose Kategorie habe es nicht geben sollen. Dies ergebe sich aus der europarechtlichen Historie und dem Sinn und Zweck des § 16 AEG. Da sie, die Klägerin, nach der Auskunft des Eisenbahn-Bundesamtes kein Nachfolgeunternehmen der in der EWG-Verordnung genannten Deutschen Bundesbahn sei, müsse sie nach der Historie Ausgleichsleistungen nach § 16 AEG erhalten. Mit diesem Vortrag wiederholt die Klägerin im Wesentlichen ihr erstinstanzliches Vorbringen. Das Verwaltungsgericht hat jedoch zu Recht entschieden, dass es sich bei der Bestimmung des § 16 Abs. 1 AEG nicht um einen Auffangtatbestand handelt. Es kann nicht angenommen werden, dass dann, wenn ein Ausgleich nicht aufgrund der Verordnung (EWG) Nr. 1192/69 erfolgt oder erfolgen kann, ein Ausgleichsanspruch nach § 16 Abs. 1 AEG angenommen werden muss. Denn Hintergrund für die Einführung eines Ausgleichs für die nichtbundeseigenen Eisenbahnen war nicht Gleichstellung der nichtbundeseigenen Eisenbahnen mit der damaligen Deutschen Bundesbahn, sondern der Ausgleich von Nachteilen der Eisenbahnunternehmen gegenüber den Unternehmen der übrigen Verkehrsarten (vgl. Wachinger in: Hermes/Sellner, a. a. O., § 16 Rn. 1). Zur Vermeidung von Wiederholungen kann an dieser Stelle auf die diesbezüglichen Ausführungen des Verwaltungsgerichts auf Seite 20 bis 22 des Urteilsabdrucks verwiesen werden, denen der Senat folgt und auf die er deshalb gemäß § 130b Satz 2 VwGO Bezug nimmt.

83

Soweit die Klägerin ergänzend dazu ausführt, dass Sinn und Zweck des Ausgleichs von Aufwendungen für höhengleiche Kreuzungen nach § 16 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 AEG eine Teilung der Aufwendungen zwischen den Verkehrsträgern Schiene und Straße sei, da die Sicherung des sich kreuzenden Verkehrs eine Gemeinschaftsaufgabe darstelle, mag dies zutreffend sein, führt jedoch nicht weiter. Die Vorschrift gewährt - nach der bewussten Entscheidung des Gesetzgebers - nicht voraussetzungslos einen Ausgleich von Aufwendungen für höhengleiche Kreuzungen, sondern zielt speziell auf die „nichtbundeseigenen Eisenbahnen“ ab, deren verschlechterte wirtschaftliche Lage der Gesetzgeber im Blick hatte (vgl. BT-Drs. 7/2017, S. 6). Das Ziel der Vorschrift, eine Teilung der Aufwendungen zwischen den Verkehrsträgern zu erreichen, ändert nichts an dieser ausdrücklich normierten tatbestandlichen Voraussetzung und an der rechtlichen Einordnung der Klägerin als Eisenbahn des Bundes.

84

3. Die Entscheidung, die Klägerin in der Zeit vom 27. August 2010 bis zum 24. Februar 2011 als „nichtbundeseigene Eisenbahn“ im Sinne des § 16 AEG einzustufen, steht zudem im Einklang mit europäischem Kartellrecht.

85

Das Kartellrecht ruht im Wesentlichen auf drei Säulen: 1. Durchsetzung des Kartellverbots (Kartellbekämpfung), 2. Missbrauchsaufsicht über marktbeherrschende und marktstarke Unternehmen sowie 3. Zusammenschlusskontrolle. Zur Durchsetzung des Kartellverbots (erste Säule) ist Art. 101 AEUV von der deutschen Kartellbehörde zwingend direkt anzuwenden, soweit Vereinbarungen zwischen Unternehmen, Beschlüsse von Unternehmensvereinigungen und aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen geeignet sind, den Handel zwischen EU-Mitgliedstaaten zu beeinträchtigen. Im Rahmen der Missbrauchsaufsicht (zweite Säule) ist Art. 102 AEUV von der nationalen Wettbewerbsbehörde unmittelbar anzuwenden, wenn durch die missbräuchliche Verhaltensweise eine Handelsbeeinträchtigung im Gemeinsamen Markt droht (vgl. Springer Gabler Verlag (Herausgeber), Gabler Wirtschaftslexikon, Stichwort: Deutsches Kartellrecht, online im Internet: http://wirtschaftslexikon.gabler.de/Archiv/1019/deutsches-kartellrecht-v13.html). Vorliegend sind weder Art. 101 noch Art. 102 AEUV einschlägig. Relevanter Maßstab ist vielmehr die dritte Säule des Kartellrechts, das Recht der Zusammenschluss- bzw. Fusionskontrolle. Die insoweit maßgeblichen Regelungen finden sich in der Verordnung (EG) Nr. 139/2004, der sog. EG-Fusionskontrollverordnung.

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Wie bereits ausgeführt, sind nach Art. 2 Abs. 3 der Verordnung (EG) Nr. 139/2004 Zusammenschlüsse, durch die wirksamer Wettbewerb im Gemeinsamen Markt oder in einem wesentlichen Teil desselben erheblich behindert würde, insbesondere durch Begründung oder Verstärkung einer beherrschenden Stellung, für mit dem Gemeinsamen Markt unvereinbar zu erklären. Die beteiligten Unternehmen haben in dieser Situation gemäß Art. 6 Abs. 2 Unterabs. 1 der Verordnung (EG) Nr. 139/2004 die Möglichkeit, das geplante Zusammenschlussvorhaben so zu modifizieren, dass die Untersagungsvoraussetzungen entfallen und der Zusammenschluss freigabefähig wird. Stellt die Kommission fest, dass der angemeldete Zusammenschluss nach Änderungen durch die beteiligten Unternehmen keinen Anlass mehr zu ernsthaften Bedenken gibt, so erklärt sie den Zusammenschluss für vereinbar mit dem Gemeinsamen Markt. Vorliegend hat die Deutsche Bahn AG gegenüber der Kommission eine Veräußerungsverpflichtung abgegeben. Sie hat sich verpflichtet, die K. Deutschland GmbH mit ihren Tochtergesellschaften - u. a. der Klägerin - aus der K.-Gruppe herauszulösen und innerhalb einer von der Kommission festgesetzten Frist von sechs Monaten zu veräußern. Nach Randnummer 108 der Mitteilung der Kommission über nach der Verordnung (EG) Nr. 139/2004 des Rates und der Verordnung (EG) Nr. 802/2004 der Kommission zulässige Abhilfemaßnahmen verlangt die Kommission von den beteiligten Unternehmen in einem solchen Fall, Verpflichtungen zur Erhaltung der Unabhängigkeit, der wirtschaftlichen Lebensfähigkeit, der Verkäuflichkeit und der Wettbewerbsfähigkeit des (zu veräußernden) Geschäfts bis zu seiner Übertragung an den Erwerber anzubieten. Dementsprechend heißt es in Abschnitt C Ziffer 5 der Zusagen der Deutsche Bahn AG gegenüber der Europäischen Kommission („Commitments to the European Commission“) vom 09. August 2010 wie sie Grundlage der kartellrechtlichen Freigabeentscheidung der EU-Kommission vom 11. August 2010 geworden sind: „From the Effective Date until Closing, Deutsche Bahn shall preserve the economic viability, marketability and competitiveness of the Divestment Business, in accordance with good business practice, and shall minimise as far as possible any risk of loss of competitive potential of the Divestment Business.” In der kartellrechtlichen Freigabeentscheidung der EU-Kommission vom 11. August 2010 selbst heißt es in Abschnitt VI. A Ziffer 320: „K. Deutschland at present already constitutes a viable, stand-alone business that will be divested in its current form as a going concern, without any carve-out being necessary. Once acquired by a suitable purchaser, it will therefore be likely to effectively compete with DB and other competitors in the markets for rail and bus concessions in Germany on a lasting basis.”

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Die Bedingungen und Auflagen der kartellrechtlichen Freigabeentscheidung vom 11. August 2010, die ihrerseits auf den Vorgaben der EG-Fusionskontrollverordnung beruhen, werden durch eine formale Auslegung des Begriffs der „nichtbundeseigenen Eisenbahn“ nicht unterlaufen. Die Klägerin ist der Auffassung, dass sie wirtschaftlich erheblich geschwächt werde, indem sie ihre Aufwendungen im Übergangszeitraum vom 27. August 2010 bis zum 24. Februar 2011 nicht wie sonst erstattet bekomme. Eine solche wirtschaftliche Schwächung habe durch die Entscheidung der EU-Kommission gerade verhindert werden sollen. Diesem Vorbringen der Klägerin kann nicht gefolgt werden.

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Durch die dargestellten kartellrechtlichen Vorschriften sollte verhindert werden, dass die Deutsche Bahn AG zur Erlangung einer marktbeherrschenden Stellung ein anderes Unternehmen - die Klägerin - wirtschaftlich schwächt. Zu diesem Zweck hatte die Deutsche Bahn AG - wie dargelegt - die Unabhängigkeit, die wirtschaftliche Lebensfähigkeit, die Verkäuflichkeit und die Wettbewerbsfähigkeit der Klägerin bis zu ihrer Veräußerung an den Erwerber zu erhalten. Dass sie dieser Verpflichtung nicht nachgekommen wäre, ist nicht ersichtlich. Der Wegfall der Ausgleichszahlungen nach § 16 Abs. 1 AEG als staatliche Leistung stellt keine wirtschaftliche Schwächung der Klägerin dar, die der Deutsche Bahn AG als wettbewerbswidrige Handlung zuzurechnen wäre. Vielmehr erweist sich der Wegfall der staatlichen Leistungen als bloßer Rechtsreflex auf die Freigabe des Zusammenschlusses durch die EU-Kommission. Dazu im Einzelnen:

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Zunächst bestehen - offenbar auch aus der Sicht der Klägerin - an der Erhaltung der Unabhängigkeit und Verkäuflichkeit der Klägerin keine Zweifel. Denn die K. Deutschland GmbH wurde mit ihren Tochtergesellschaften - u. a. der Klägerin - mit Wirkung vom 25. Februar 2011 als von der Deutsche Bahn AG unabhängiges Unternehmen an ein Konsortium der italienischen Staatsbahn F. und des französisch-luxemburgischen Infrastrukturfonds G. veräußert.

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Auch die wirtschaftliche Lebensfähigkeit oder die Wettbewerbsfähigkeit der Klägerin ist durch die Deutsche Bahn AG im Sinne der oben genannten kartellrechtlichen Vorschriften nicht in Frage gestellt worden. Die Verpflichtung des beteiligten Unternehmens - der Deutsche Bahn AG - die wirtschaftliche Lebensfähigkeit und Wettbewerbsfähigkeit des zu veräußernden Geschäfts - der Klägerin - bis zu seiner Übertragung an den Erwerber zu erhalten, steht in einem unmittelbaren Zusammenhang mit der von diesem Unternehmen abgegebenen Veräußerungsverpflichtung, die ihrerseits eine Freigabe des Zusammenschlusses durch die Kommission ermöglichen soll. Die abgegebene Verpflichtung trifft damit allein die Deutsche Bahn AG, die mit dieser Verpflichtung die Voraussetzungen für eine Freigabeerklärung durch die Kommission erreichen will. Die Deutsche Bahn AG hat jedoch ersichtlich keine Handlungen vorgenommen, die der Erhaltung der wirtschaftlichen Lebensfähigkeit und Wettbewerbsfähigkeit der Klägerin zuwiderliefen. Insbesondere hat sie keine Handlungen vorgenommen, die zum Wegfall der Ausgleichszahlungen nach § 16 Abs. 1 AEG geführt hätten. Ein Verstoß gegen die gegenüber der Kommission abgegebenen Verpflichtungen bzw. ein wettbewerbswidriges Verhalten der Deutsche Bahn AG liegt damit nicht vor. Der Wegfall der Ausgleichszahlung beruht vielmehr ausschließlich auf dem Umstand des - vorübergehenden - Zusammenschlusses der Unternehmen an sich und der Tatsache, dass es sich bei der Deutsche Bahn AG um ein Unternehmen handelt, welches dem Bund gehört. Die EU-Kommission hat das Zusammenschlussvorhaben jedoch - unter Beachtung der bereits genannten Bedingungen und Auflagen - für freigabefähig erklärt. Hätte sich der Zusammenschluss aufgrund des Wegfalls der Ausgleichszahlungen nach § 16 Abs. 1 AEG als wettbewerbsrechtlich bedenklich erwiesen, dann hätte die Kommission nur die Möglichkeit gehabt, den Zusammenschluss als mit dem Gemeinsamen Markt für unvereinbar zu erklären. Sie hätte jedoch nicht gegenüber einer dritten unbeteiligten Partei, der beklagten Landesnahverkehrsgesellschaft Niedersachsen mbH, die Verpflichtung aussprechen können, dass die Ausgleichszahlungen nach § 16 Abs. 1 AEG entgegen ihrem gesetzlichen Zweck auszuzahlen seien. Hat die EU-Kommission somit durch ihre Freigabeerklärung selbst einen - vorübergehenden - Zusammenschluss der Unternehmen gebilligt, dann handelt es sich um keine Umgehung dieser kartellrechtlichen Freigabeentscheidung, wenn es aufgrund dieses Umstands als Rechtsreflex zu einem Wegfall der Ausgleichszahlungen nach § 16 Abs. 1 AEG kommt.

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Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO. Da die Beigeladene keinen Antrag gestellt hat, können ihr Kosten nach § 154 Abs. 3 VwGO nicht auferlegt werden. Aus demselben Grund sind die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen nach § 162 Abs. 3 VwGO nicht erstattungsfähig; sie hat einen eigenen Antrag nicht gestellt und sich damit einem Kostenrisiko nicht ausgesetzt.

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Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 167 VwGO in Verbindung mit §§ 708 Nr. 10, 711 Zivilprozessordnung (ZPO).

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Gründe für die Zulassung der Revision gemäß § 132 Abs. 2 VwGO liegen nicht vor.

 


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