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OLG Celle Vergabesenat, Beschluss vom 17.06.2021, 13 Verg 2/21, ECLI:DE:OLGCE:2021:0617.13VERG2.21.00

§ 160 Abs 2 GWB, § 168 Abs 1 S 1 GWB, § 168 Abs 2 S 1 GWB, § 168 Abs 2 S 2 GWB, § 168 Abs 3 GWB, § 178 S 3 GWB

Verfahrensgang

vorgehend Vergabekammer Niedersachsen, 11. Februar 2021, Az: VgK-02/2021, Beschluss


Tenor

Die sofortige Beschwerde der Antragstellerin gegen den Beschluss der Vergabekammer Niedersachsen vom 11. Februar 2021, Az. VgK-02/2021 wird zurückgewiesen.

Die Antragstellerin trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens und des Verfahrens nach § 173 Abs. 1 Satz 3 GWB einschließlich der notwendigen Auslagen des Antragsgegners und der Beigeladenen zu 2.

Der Gegenstandswert für das Beschwerdeverfahren wird auf 43.774,30 € festgesetzt.

Gründe

A.

1

Der Antragsgegner schrieb mit EU-Vergabebekanntmachung vom 17. August 2020 Postdienstleistungen und Druck- und Kuvertierleistungen in 6 Losen im offenen Verfahren aus. Der Zuschlag sollte auf das wirtschaftlichste Angebot erteilt werden. Neben dem Preis mit einer Gewichtung von 40 % sollte nach Nr. III.2 der Leistungsbeschreibung zu den jeweiligen Losen in der zuletzt geltenden Fassung insbesondere ein vom Bieter einzureichendes Konzept mit 40 % in die Gesamtwertung einfließen. In diesem Konzept sollte „umfassend und nachvollziehbar“ dargestellt werden, „wie die Qualität der Leistungen für den Auftraggeber gesichert wird“. Das Konzept musste hiernach Aussagen zu 7 Teilaspekten enthalten, nämlich zu (2.1) „Allgemeine Darstellung des Unternehmens unter Einbezug dessen Logistik und Transportkonzepts; Schilderung aller wesentlichen Prozessabläufe (…)“, (2.2) „Umgang mit Personal- und Sachausfällen“, (2.3) „Verfahren bei nicht zustellbaren Sendungen (…)“, (2.4) „Angaben zum Reklamationsmanagement“, (2.5) „Beschreibung, dass das einzusetzende Personal den Anforderungen nach (…) entspricht (…)“, (2.6) „Maßnahmen zur Einhaltung der datenschutzrechtlichen Bestimmungen“ und (2.7) „Klimaneutraler Versand“. Die Erläuterung hierzu enthielt eine Bewertungstabelle, nach der für jedes Unterkriterium maximal 20 Wertungspunkte erreicht werden konnten, wobei die Höchstpunktzahl für eine „sehr anschauliche, detaillierte und sehr gut nachvollziehbare Beschreibung mit ausgezeichneter fachlicher Qualität“ und 0 Punkte für eine „fehlende oder ungenügende Beschreibung, die die Anforderungen an das zu erstellende Konzept insgesamt nicht erfüllt“ vergeben werden sollten.

2

Ursprünglich enthielt Nr. III.2 der jeweiligen Leistungsbeschreibung die weitere Maßgabe, dass der Bieter beim Einsatz von Nachunternehmern Schnittstellenrisiken zu vermeiden und in seinem Konzept darzustellen habe, wie er einen reibungslosen Ablauf der wesentlichen Prozessabläufe durch eine erfolgreiche Koordination von Nachunternehmern garantiere. Nachdem die Antragstellerin insoweit eine Intransparenz und eine Verletzung des Wettbewerbsgrundsatzes unter anderem deshalb gerügt hatte, weil sie zumindest die D. P. AG nicht auf bestimmte Maßnahmen zur Qualitätssicherung verpflichten könne, half der Antragsgegner dem insoweit ab, als er „die Forderung der den Unterkriterien entsprechenden Darstellung auf eigene Betriebsabläufe bzw. Gegebenheiten“ begrenzte und auf eine Darstellung von Schnittstellen verzichtete. Auf die weitere Bieterfrage der Antragstellerin, sie gehe davon aus, dass die Bieter, die sich der Leistungen von Nachunternehmen bedienen, für die jeweiligen Teile ihres Konzeptes, zu denen Ausführungen nicht erforderlich seien, die volle Punktzahl erhielten, antwortete der Antragsgegner, die Unterkriterien der konzeptionellen Bewertung würden so angepasst, dass für jeden Bieter diesbezüglich eine „erschöpfende Darstellung seiner eigenen betrieblichen Gegebenheiten“ möglich sei. In einer weiteren Rügeantwort erläuterte der Antragsgegner eine zwischenzeitlich vorgenommene Änderung der Wertungskriterien dahin, Streichungen seien erfolgt, um eine konzeptionelle Darstellung ohne Bezug zu Nachunternehmerleistungen zu ermöglichen. Bewertet werde nur noch die Darstellung in Bezug auf die eigenen unternehmerischen Leistungen. Die Antragstellerin fragte hierzu, ob ein Bieter die volle Punktzahl für ein Unterkriterium auch dann erhielte, wenn er zu einzelnen Leistungsaspekten keine Angaben mache, weil sie den Nach- bzw. Subunternehmereinsatz betreffen. Der Antragsgegner antwortete daraufhin, soweit der Bieter sämtliche Leistungen auf Nachunternehmen übertragen wolle, könne dies nicht dazu führen, dass er für nicht vorhandene Darstellungen volle Punktzahlen erhalte. Auch in einem solchen Fall sei es nicht geboten, komplett auf eine konzeptionelle Darstellung zu verzichten.

3

Die Antragstellerin rügte, dass die dergestalt formulierten Zuschlagskriterien gegen den Wettbewerbs- und den Gleichbehandlungsgrundsatz verstießen und das Vergabeverfahren – auch unter Berücksichtigung der Rügeantworten des Antragsgegners – insgesamt intransparent sei. Sie beantragte in einem vorangegangenen Nachprüfungsverfahren (VgK-43/2020) unter anderem, den Antragsgegner zu Zurückversetzung des Vergabeverfahrens in den Stand vor Aufforderung zur finalen Angebotsabgabe und zur Überarbeitung der Vergabeunterlagen zu verpflichten. Vorsorglich gab sie darüber hinaus Angebote unter anderem für die hier streitgegenständlichen Lose ab, wobei sie insbesondere betreffend die Kriterien 2.3 bis 2.6 keine Angaben machte, weil sie beabsichtigte, näher benannte Nachunternehmen einzusetzen. Während des dortigen Nachprüfungsverfahrens teilte der Antragsgegner mit, die Angebote der Antragstellerin aus vorliegend nicht weiter maßgeblichen Gründen von der Wertung auszuschließen. Zudem legte er eine vorläufige Wertung der übrigen Angebote sowie eine vorläufige hilfsweise Wertung der Angebote der Antragstellerin vor, nach der diese betreffend die genannten Unterkriterien jeweils 0 Punkte erhielt.

4

Mit Beschluss vom 1. Dezember 2020 verpflichtete die Vergabekammer den Antragsgegner in diesem vorangegangenen Nachprüfungsverfahren unter Zurückweisung des Nachprüfungsantrags im Übrigen, den Ausschluss des Angebots der Antragstellerin betreffend die Lose 1 und 2 rückgängig zu machen, dort erneut in die Angebotswertung einzutreten und bei der weiteren Wertung die aus der Begründung ersichtliche Rechtsauffassung der Vergabekammer zu beachten. In dieser Begründung führte die Vergabekammer aus, es sei nicht zu beanstanden, dass der Antragsgegner als qualitatives Zuschlagskriterium festgelegt habe, dass die Bieter „unabhängig davon, in welchem Umfang sie die ausgeschriebenen Leistungen im eigenen Betrieb oder unter Einschaltung von Nachunternehmen erbringen wollen“, mit ihren Angeboten ein Konzept zur Qualitätssicherung vorlegen mussten. Nachdem sie die Auffassung der Antragstellerin referiert hatte, aus dem Verfahrensablauf und der letztendlichen Formulierung der Wertungskriterien folge, dass ausschließlich die Darstellung des Bieters in Bezug auf die eigenen unternehmerischen Leistungen bzw. die daraus abzuleitenden Leistungsqualität Gegenstand der Bewertung sei, führte sie aus, es sei der Antragstellerin „auch unter Berücksichtigung ihrer beabsichtigten – und zulässigen – nahezu vollständigen Delegation der ausgeschriebenen Leistungen auf Nachunternehmen durchaus zuzumuten und möglich, im Qualitätskonzept zumindest die eigenen Leistungen hinreichend ausführlich darzustellen, zu denen im Falle einer nahezu vollständigen Unterbeauftragung vor allem das Schnittstellenmanagement und die Überwachung und Steuerung der Nachunternehmen“ gehöre. Mangels jeglicher Ausführungen zu den Unterkriterien 2.3 bis 2.6 habe sie dort „folgerichtig“ 0 Punkte erhalten. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den dortigen Beschluss vom 1. Dezember 2020 verwiesen.

5

Der Antragsgegner wertete die Angebote daraufhin neu, wobei die Antragstellerin für das Zuschlagskriterium „Konzept zur Qualitätssicherung“ 24 von 140 möglichen Punkten erhielt. Insbesondere erhielt sie für ihr Konzept zu den Unterkriterien 2.3 bis 2.6 keine Punkte, weil sie dort keine Angaben gemacht hatte.

6

Mit Schreiben vom 9. Dezember 2020 teilte der Antragsgegner mit, zu beabsichtigen, der Beigeladenen zu 1 aufgrund des besseren Wertungsergebnisses den Zuschlag für das Los 1 erteilen zu wollen. Den Zuschlag für das Los 2 sollte die Antragstellerin erhalten, den Zuschlag für das Los 6 die Beigeladene zu 2.

7

Die Antragstellerin rügte zunächst diese Vorabinformationen als nicht vergaberechtskonform. Nachdem sie nach Einleitung des vorliegenden Nachprüfungsverfahrens nähere Informationen zur Wertung erhalten hatte, hat sie ihren Nachprüfungsantrag erweitert und sich gegen die endgültige Wertung der Angebote zu Los 1 gewandt sowie weiter beantragt, den Antragsgegner zu verpflichten, die zu Los 1 abgegebenen Angebote neu zu werten. Weiter hat sie gerügt, dass sämtliche sonstigen Angebote u.a. zu Los 6 vergaberechtswidrig nicht von der Wertung ausgeschlossen worden seien, weil sie Angaben im Rahmen der Konzeptdarstellung auch zu Leistungen im Zusammenhang mit vorgesehenen Einsätzen von Nachunternehmen enthielten.

8

Die Vergabekammer hat diesen Nachprüfungsantrag mit dem vorliegend angegriffenen Beschluss vom 11. Februar 2021 zurückgewiesen. Zum einen fehle es an einem Rechtsschutzbedürfnis aufgrund der bestandskräftigen vorangegangenen Entscheidung der Vergabekammer. Aber auch in der Sache sei die erneute Bewertung der Bieterkonzepte nicht zu beanstanden. Die Vergabeunterlagen seien nicht so zu verstehen, dass ein Bieter, der die ausgeschriebenen Leistungen komplett oder auch nur in wesentlichen Teilen durch Übertragung auf Nachunternehmer erbringen wolle, in dem Konzept zur Qualitätssicherung überhaupt keine Angaben zu den ausdrücklich festgelegten Unterkriterien machen müsse. Zumindest habe die interne vertragliche Absicherung gegenüber den Nachunternehmen dargestellt werden können. Zwar müsse das Angebot der Antragstellerin entgegen der tatsächlich erfolgten Wertung für das weitere Zuschlagskriterium der „Sendungslaufzeiten“ die festgelegte Höchstpunktzahl erhalten. Daraus folge im Ergebnis jedoch keine Änderung der Rangfolge der Angebote. Schließlich habe der Antragsgegner das Angebot der Antragstellerin für das Los 6 zu Recht wegen Unvollständigkeit ausgeschlossen, das Angebot insbesondere der Beigeladenen zu 2 demgegenüber zu Recht gewertet.

9

Gegen diesen Beschluss wendet sich die Antragstellerin mit der sofortigen Beschwerde, mit der sie ihre erstinstanzlichen Anträge weiterverfolgt und ihr Vorbringen wiederholt und vertieft. Sie greift den angefochtenen Beschluss insbesondere deshalb an, weil die Vergabekammer die Reichweite der Bestandskraft des Beschlusses vom 1. Dezember 2020 verkannt habe. Eine Bindung an Entscheidungsgründe bestehe nur, soweit diese Gegenstand des Entscheidungssatzes seien. In der Sache habe der Antragsgegner ihr Angebot betreffend die Unterkriterien 2.3 bis 2.6 fehlerhaft nur mit 0 Punkten gewertet, weil Darstellungen hierzu von der Antragstellerin nicht gefordert gewesen seien. Demgegenüber hätten die Angebote der Beigeladenen wegen Änderung bzw. Ergänzung der Vergabebedingungen vom Vergabeverfahren ausgeschlossen werden müssen, weil keinerlei Angaben zur Qualitätssicherung in den Konzepten zulässig gewesen seien, die sich auf den Einsatz von Nachunternehmen bezogen. Wegen der weiteren Einzelheiten des Vorbringens der Antragstellerin wird auf die Beschwerdebegründung vom 1. März 2021 Bezug genommen.

10

Nachdem der Senat den Antrag der Antragstellerin, nach § 173 Abs. 1 Satz 3 GWB die aufschiebende Wirkung der sofortigen Beschwerde zu verlängern, mit Beschluss vom 16. März 2021 zurückgewiesen hat, hat der Antragsgegner vorgetragen, den Beigeladenen den Zuschlag betreffend die beiden streitgegenständlichen Lose am 24. März bzw. 27. April 2021 erteilt zu haben. Die Antragstellerin „vermutet“ zwar, dass diese Zuschläge entsprechend erteilt worden seien, hält aufgrund verbleibender Zweifel aber in erster Linie an ihrem ursprünglichen Begehren fest.

11

Sie beantragt,

12

1. den Beschluss der Vergabekammer Niedersachsen vom 11. Februar 2021, Az. VgK-02/2021, aufzuheben und den Antragsgegner zu verpflichten, die Angebote zu Los 1 unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu werten und das Angebot der Beigeladenen zu 1 hinsichtlich Los 1 sowie das Angebot der Beigeladenen zu 2 hinsichtlich Los 6 vom Vergabeverfahren auszuschließen,

13

hilfsweise für den Fall, dass der Zuschlag nach Auffassung des Senats wirksam erteilt worden ist,

14

den Beschluss der Vergabekammer Niedersachsen vom 11. Februar 2021 aufzuheben und festzustellen, dass die Antragstellerin durch die Angebotswertung zu Los 1 und durch den Nichtausschluss des Angebots der Beigeladenen zu 1 hinsichtlich Los 1 und des Angebots der Beigeladenen zu 2 hinsichtlich Los 6 vom Vergabeverfahren in ihren Rechten verletzt ist,

15

2. festzustellen, dass die Antragstellerin in ihren Rechten verletzt ist,

16

3. die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten im Verfahren vor der Vergabekammer durch die Antragstellerin für notwendig zu erklären.

17

Der Antragsgegner beantragt,

18

den Antrag der Antragstellerin zu 1. als teilweise unzulässig zu verwerfen und die Anträge im Übrigen als unbegründet zurückzuweisen.

19

Die Beigeladene zu 2 beantragt,

20

die sofortige Beschwerde der Antragstellerin zurückzuweisen.

21

Der Senat hat neben der Akte der Vergabekammer zu dem vorliegenden Nachprüfungsverfahren (Az. VgK-02/2021) informationshalber auch die Akte der Vergabekammer zu dem vorangegangenen Nachprüfungsverfahren (Az. VgK-43/2020) beigezogen.

B.

22

Die sofortige Beschwerde der Antragstellerin ist zulässig, insbesondere form- und fristgerecht eingelegt. Sie geht auch nicht über den Verfahrensstoff hinaus, der Gegenstand des Nachprüfungsverfahrens vor der Vergabekammer war. Zwar hatte die Antragstellerin dort nicht ausdrücklich beantragt, die Angebote der weiteren Bieter wegen Veränderungen der Vergabeunterlagen auszuschließen. In der Sache hat sie entsprechende Rügen aber zum Gegenstand des Nachprüfungsverfahrens gemacht; diese waren auch Gegenstand des angefochtenen Beschlusses der Vergabekammer.

23

Die sofortige Beschwerde ist in der Sache jedoch unbegründet. Soweit die Antragstellerin in erster Linie im Wege des Primärrechtsschutzes die Verpflichtung des Antragsgegners unter anderem zur erneuten Bewertung der Angebote begehrt, ist dies bereits unzulässig, nachdem der Antragsgegner den Zuschlag betreffend die beiden streitgegenständlichen Lose wirksam den Beigeladenen erteilt hat (dazu I.). Der hilfsweise gestellte Fortsetzungsfeststellungsantrag ist zwar zulässig, aber unbegründet (dazu II.).

I.

24

Der Nachprüfungsantrag hat sich nach § 168 Abs. 2 Satz 1, 2 i.V.m. § 178 Satz 3 GWB durch die wirksame Erteilung der Zuschläge an die Beigeladenen erledigt. Dies führt zur Unzulässigkeit des auf den Primärrechtsschutzes gerichteten Nachprüfungsantrags (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 19. April 2017 – VII-Verg 38/16, juris Rn. 22).

25

Der Antragsgegner hat die Zuschläge betreffend die beiden streitgegenständlichen Lose auch wirksam erteilt. Er hat die Zuschlagserteilung unter Vorlage von Screenshots der elektronischen Vergabeplattform substantiiert vorgetragen und als Anlagen AG 1 und AG 2 sowohl den Daten nach als auch inhaltlich korrespondierende „Auftragsbestätigungen“ der Beigeladenen vorgelegt. Zweifel an der Richtigkeit dieses Vortrags bestehen nicht und werden von der Antragstellerin auch nicht mit Substanz geltend gemacht.

II.

26

Der hilfsweise gestellte Fortsetzungsfeststellungsantrag ist zwar statthaft und auch sonst überwiegend zulässig (dazu 1.), aber unbegründet (dazu 2.). Die Vergabekammer hat den ursprünglichen Nachprüfungsantrag zu Recht zurückgewiesen. Die Antragstellerin wurde durch die Vergabestelle nicht in ihren Rechten verletzt.

27

1. Der hilfsweise gestellte Fortsetzungsfeststellungsantrag ist jedenfalls überwiegend zulässig.

28

a) Die Antragstellerin hat insbesondere auch nach der erfolgten Zuschlagserteilung ein Interesse an der begehrten Feststellung einer Rechtsverletzung. Zwar hat sie ein solches Fortsetzungsfeststellungsinteresse nicht im Einzelnen näher dargelegt. Es liegt aber auf der Hand, dass ihr im Falle einer Rechtsverletzung Schadensersatzansprüche gegen den Antragsgegner zustehen können und der Fortsetzungsfeststellungsantrag der Vorbereitungen solche Ersatzansprüche dienen soll.

29

b) Die Antragstellerin war gemäß § 160 Abs. 2 GWB auch antragsbefugt. Sie hatte ein Interesse am Auftrag und macht die Verletzung von Rechten durch die Nichtbeachtung von Vergabevorschriften geltend. Eine Antragsbefugnis bestand insbesondere auch betreffend den Antrag, die Angebote der weiteren Bieter u.a. betreffend das Los 6 auszuschließen, obwohl der Antragsgegner ihr eigenes Angebot auf dieses Los ausgeschlossen hat und sie dies zumindest in der Beschwerdeinstanz hinnimmt. Ihre Antragsbefugnis folgte insoweit daraus, dass der Antragsgegner bei Ausschluss auch sämtlicher anderer Angebote das Vergabeverfahren entweder in den Stand vor Angebotsabgabe hätte zurückversetzen oder neu hätte ausschreiben müssen, womit alle Bieter eine neue Chance erhalten hätten, vergaberechtskonforme Angebote abzugeben (vgl. BGH, Beschluss vom 26. September 2006 – X ZB 14/06, juris Rn. 29 ff.).

30

Im Übrigen wird betreffend die Zulässigkeit des ursprünglichen Nachprüfungsantrags auf die entsprechenden Erwägungen der Vergabekammer Bezug genommen.

31

c) Soweit die Antragstellerin allerdings auch in dem vorliegenden Verfahren noch die Intransparenz der Vergabeunterlagen betreffend das Zuschlagskriterium des Konzeptes zur Qualitätssicherung rügt, steht dieser Rüge die Bestandskraft der vorangegangenen Entscheidung der Vergabekammer vom 1. Dezember 2020 (Az.: VgK-43/2020) entgegen. Die entsprechende Rüge hat die Antragstellerin bereits dort erhoben. Die Vergabekammer hat sie aufgrund einer Auslegung der Vergabeunterlagen zurückgewiesen, nach der auch bei einer nahezu vollständigen Delegation der ausgeschriebenen Leistungen auf Nachunternehmen im Qualitätskonzept zumindest die eigenen Leistungen hinreichend ausführlich darzustellen seien, zu denen im Falle einer nahezu vollständigen Unterbeauftragung vor allem das Schnittstellenmanagement und die Übertragung und Steuerung der Nachunternehmen gehöre.

32

In einem bestandskräftig gewordenen Beschluss der Vergabekammer zurückgewiesene Rügen sind in einem späteren Nachprüfungsverfahren derselben Beteiligten aufgrund der materiellen Rechtskraft des früheren Beschlusses nicht mehr zu beachten (Senat, Beschluss vom 5. September 2003 – 13 Verg 19/03, juris; Blöcker in: Röwekamp/Kus/Portz/Prieß, GWB-Vergaberecht, 5. Aufl., § 168 Rn. 125). Unabhängig von der vorliegend im einzelnen streitigen Reichweite der materiellen Rechtskraft im Übrigen ist die Antragstellerin daher jedenfalls mit dieser vorangegangenen Nachprüfungsverfahren zurückgewiesenen Rüge ausgeschlossen.

33

2. Der Fortsetzungsfeststellungsantrag ist aber unbegründet. Der Antragsgegner hat die Antragstellerin durch die bezeichneten Zuschlagserteilungen nicht in ihren Rechten verletzt. Der ursprüngliche Nachprüfungsantrag war – soweit er zulässig war – unbegründet. Der Antragsgegner durfte beiden Beigeladenen den Zuschlag erteilen.

34

a) Die Antragstellerin war durch die vorgenommene Wertung ihres Angebotes betreffend die Unterkriterien 2.3 bis 2.6 des Konzeptes zur Qualitätssicherung mit 0 Punkten nicht in ihren Rechten verletzt. Vielmehr war diese Wertung aufgrund der materiellen Rechtskraft der vorangegangenen Entscheidung der Vergabekammer zwingend und vergaberechtskonform.

35

aa) Bestandskräftige Entscheidungen der Vergabekammer entfalten ungeachtet ihrer materiellen Richtigkeit Tatbestands- und Bindungswirkung. Diese Bindung umfasst den Tenor, die tragenden Entscheidungsgründe und tatsächlichen Feststellungen zum behaupteten Verstoß sowie die rechtliche Würdigung zu der Frage, ob ein Vergabeverstoß vorliegt (VK Münster, Beschluss vom 13. März 2012 – VK 2/12, juris Rn. 45; VK Nds., Beschluss vom 1. Oktober 2019 – VgK-35/2019, juris Rn. 95). Auch "Segelanleitungen", mit denen der Vergabestelle auferlegt wird, welche Einzelheiten bei der Neubewertung der Angebote zu berücksichtigen sind, nehmen als Bestandteile der Hauptsacheentscheidung nach verbreiteter Auffassung grundsätzlich an deren Bestandskraft teil (OLG Koblenz, Beschluss vom 17. Januar 2007 – 1 Verg 1/07, juris Rn. 15; BayObLG, Beschluss vom 23. Oktober 2003 – Verg 13/03, juris Rn. 25 ff., 30; Summa in: Heiermann/Zeiss/Summa, jurisPK-Vergaberecht, 5. Aufl., § 168 GWB (Stand: 26.11.2020), Rn. 62). Ob solche „Segelanweisungen“ dabei auch insoweit Bindungswirkung entfalten, als es sich bei ihnen um obiter dicta handelte, die ihnen zugrunde liegenden Erwägungen also für die Entscheidung über die erhobenen Rügen nicht tragend waren, kann offen bleiben. Die in dem vorliegenden Verfahren entscheidungserhebliche Auslegung der Vergabeunterlagen war vielmehr – wie nachfolgend zu zeigen ist – für die Entscheidung des damaligen Nachprüfungsverfahrens tragend.

36

Diesem Umfang der Bindungswirkung steht nicht entgegen, dass die Vergabekammer nach § 168 Abs. 3 GWB durch Verwaltungsakt entscheidet und sich die Bindungswirkung der materiellen Bestandskraft eines Verwaltungsaktes grundsätzlich allein auf den Entscheidungssatz und nicht auf die Gründe der Entscheidung oder auf Vorfragen erstreckt, diese vielmehr regelmäßig nur zur Auslegung des Entscheidungssatzes heranzuziehen sind (vgl. Schemmer in: BeckOK VwVfG, 50. Ed. 1.1.2021, § 43 Rn. 25). Die Begrenzung auf den Entscheidungsgegenstand entspricht nämlich dem Umfang, in dem das Gesetz der Verwaltung die Befugnis zu verbindlicher Regelung einräumt (Sachs in: Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, 9. Aufl., § 43 Rn. 57). § 168 Abs. 1 Satz 1 GWB verleiht der Vergabekammer die Befugnis, nicht nur eine Rechtsverletzung des Antragstellers festzustellen, sondern auch die geeigneten Maßnahmen zu treffen, um diese zu beseitigen. Sie hat insoweit der Vergabestelle konkrete Anweisungen zum weiteren Vorgehen zu erteilen (Blöcker in: Röwekamp/Kus/Portz/Prieß, GWB, 5. Aufl., § 168 Rn. 10). Sie kann also geeignete Maßnahme anordnen, das Vergabeverfahren unter Beachtung ihrer Rechtsauffassung durchzuführen oder ordnungsgemäß bzw. vergaberechtskonform zu Ende zu führen oder fehlerhafte Schritte des Vergabeverfahrens, die zu einer Verletzung subjektiver Rechte des Antragstellers geführt haben, zu wiederholen (Prell in: BeckOK VergabeR, 19. Ed. 31.1.2021, § 168 GWB Rn. 31). Entsprechend hat die Vergabekammer auch in dem vorangegangenen Nachprüfungsverfahren entschieden, dass der Antragsgegner bei der weiteren Wertung die aus der Begründung ersichtliche Rechtsauffassung der Vergabekammer zu beachten hat. Diese ist daher von der Bindungswirkung umfasst. Hätte die Antragstellerin dies vermeiden wollen, hätte sie die damalige Entscheidung der Vergabekammer anfechten müssen.

37

bb) Vorliegend hat die Vergabekammer die Vergabeunterlagen betreffend das Wertungskriterium des Konzepts zur Qualitätssicherung in dem vorangegangenen Nachprüfungsverfahren dahingehend ausgelegt, dass „die Bieter unabhängig davon, in welchem Umfang sie die ausgeschriebenen Leistungen im eigenen Betrieb oder unter Einschaltung von Nachunternehmen erbringen wollen, mit ihren Angeboten ein Konzept zur Qualitätssicherung vorlegen mussten“ (S. 9 sub. II, S. 16 sub. c.), in dem „zumindest die eigenen Leistungen hinreichend ausführlich darzustellen“ sind, „zu denen im Falle einer nahezu vollständigen Unterbeauftragung vor allem das Schnittstellenmanagement und die Überwachung und Steuerung der Nachunternehmen gehört“ (S. 19, 4. Abs.).

38

Diese Auslegung ist nach den vorstehend dargestellten Maßstäben aus zwei Gründen im vorliegenden Nachprüfungsverfahren bindend zu beachten. Zum einen war dies der tragende Grund dafür, die Rüge der mangelnden Transparenz des Vergabeverfahrens sowie der Verletzung des Wettbewerbs- und des Gleichbehandlungsgrundsatzes und damit u.a. den in dem vorangegangenen Vergabeverfahren erstrangig gestellten Antrag zurückzuweisen, den Antragsgegner zur Aufhebung des Vergabeverfahrens und Neufassung der Vergabeunterlagen zu verpflichten. Darüber hinaus handelt es sich jedenfalls bei dieser Auslegung um die tragende Rechtsauffassung der Vergabekammer, die von dem Antragsgegner nach dem dortigen Entscheidungssatz bei der erneuten Angebotswertung zu beachten war.

39

(1) Die Antragstellerin hatte in dem vorangegangenen Nachprüfungsverfahren die Intransparenz des Vergabeverfahrens gerügt. Auch wenn sie sich in dem vorliegenden Beschwerdeverfahren auf den Standpunkt stellt, die Leistungsbeschreibung in der aktuellen Fassung für eindeutig gehalten zu haben, hatte sie dort doch eine Intransparenz angesichts des in verschiedenen Rügeantworten zum Ausdruck gekommenen Verständnisses der Vergabestelle von den Anforderungen an die zu erstellenden Konzepte beanstandet.

40

Die Vergabekammer war in dem vorangegangenen Nachprüfungsverfahren insbesondere auf diese Beanstandung eingegangen und hat sie in der Sache aufgrund der dargestellten Auslegung der Vergabeunterlagen als unbegründet angesehen. Gleichzeitig hatte sie es als der Antragstellerin zumutbar und möglich angesehen, in dem Konzept auch bei einer nahezu vollständigen Delegation das Schnittstellenmanagement und die Überwachung und Steuerung der Nachunternehmer darzustellen. Damit ist sie unter Bezugnahme wiederum auf die vorgenommene Auslegung in der Sache auch auf die Rüge der Verletzung des Wettbewerbs- und des Gleichbehandlungsgrundsatzes eingegangen.

41

(2) Diese Auslegung war damit in der Sache für die damalige Entscheidung der Vergabekammer tragend. Dass sie diese Auslegung nicht an zentraler Stelle ihrer Entscheidung deutlich hervorgehoben haben mag, ist entgegen der Auffassung der Antragstellerin unerheblich. Im Übrigen ist diese Auslegung ohnehin als Ergebnis der entsprechenden Prüfung unter II.2.c. vorangestellt.

42

Soweit die Antragstellerin nunmehr vermeintliche methodische Fehler der Auslegung beanstandet – insbesondere dass sie sich nicht am Wortlaut der Vergabebedingungen orientiert habe –, hätte dies gegebenenfalls im Rahmen einer sofortigen Beschwerde gegen die damalige Entscheidung der Vergabekammer aufgegriffen werden müssen. Hieraus folgt aber weder, dass die infrage stehende damalige Begründung der Vergabekammer keine Auslegung enthielte, noch, dass diese nicht tragend wäre.

43

Nach dem Beschluss der Vergabekammer in diesem vorangegangenen Verfahren ist sie entgegen der Annahme der Antragstellerin auch nicht „irrtümlich“ davon ausgegangen, zwischen den Parteien habe Einigkeit dahingehend bestanden, dass zu den darzustellenden Leistungen auch das bezeichnete Schnittstellenmanagement sowie die Überwachung und Steuerung der Nachunternehmen gehört hätten. Dass insoweit ein Dissens bestand, lag auf der Hand und hat der Vergabekammer erst Anlass gegeben, die Vergabeunterlagen entsprechend auszulegen.

44

(3) Ob auch die weitergehende Rechtsauffassung, mangels jeglicher Ausführungen zu den Unterkriterien 2.3 bis 2.6 habe die Antragstellerin dort – für die Vergabekammer folgerichtig – 0 Punkte erhalten (S. 18, 1. Abs.) als solche von der Bindungswirkung umfasst ist, kann offenbleiben.

45

cc) Unter Zugrundelegung dieser bindenden Auslegung hat der Antragsgegner das Angebot der Antragstellerin betreffend die Unterkriterien 2.3 bis 2.6 auch unter Berücksichtigung der in der Erläuterung zu der Leistungsbeschreibung enthaltenen Wertungsmatrix folgerichtig mit jeweils 0 Punkten bewertet.

46

b) Ausgehend von dieser bindenden Auslegung der Vergabeunterlagen waren die Angebote der weiteren Bieter auch jedenfalls nicht nach § 57 Abs. 1 Nr. 4 VgV auszuschließen. Insbesondere mussten Angaben zur Einbeziehung von Nachunternehmern in die Leistungserbringung in dem Konzept der Bieter nicht zum Angebotsausschluss führen. Auch wenn insoweit nur die eigenen Leistungen des Bieters im Zusammenhang mit dem Schnittstellenmanagement und der Überwachung von Nachunternehmen wertungsrelevant waren, überschreiten Angaben zu Prozessen der Nachunternehmer nicht den Bereich der vorzunehmenden konzeptionellen Darstellung, weil die Darstellung dieser fremden Prozesse auch zu Darstellung der eigenen Leistungen im Bereich des Schnittstellenmanagements und der Kontrolle erfolgen mag, die Bieter sich diese fremden Leistungsprozesse damit aber nicht als wertungsrelevant zu eigen machen.

47

c) Lediglich ergänzend weist der Senat darauf hin, dass die sofortige Beschwerde auch unabhängig von der Berücksichtigung dieser Bindungswirkung unbegründet wäre.

48

Ohne die von der Vergabekammer vorgenommene Auslegung der Vergabeunterlagen wären diese intransparent, weil unter anderem die Rügeantwort des Antragsgegners vom 18. Oktober 2020 nahelegte, dass nur eigene Betriebsabläufe darzustellen seien. Vor diesem Hintergrund wäre allerdings die weitere Aussage inkonsequent, nicht vorhandene Darstellungen zu entsprechenden Unterkriterien bei einer vollständigen Übertragung der Leistungserbringung auf Nachunternehmen seien nicht mit der vollen Punktzahl zu bewerten, wenn nicht auch in diesen Fällen konzeptionelle Darstellungen gefordert gewesen wären, die sich eben nur auf die Darstellung der vertraglichen Absprachen mit dem Nachunternehmen, das Schnittstellenmanagement und die Überwachung und Steuerung der Nachunternehmen beziehen konnten.

49

Mit der Rüge einer solchen Intransparenz ist die Antragstellerin im vorliegenden Nachprüfungsverfahren allerdings präkludiert.

50

Ausgehend von einer solchen Intransparenz wären die Angebote der Mitbewerber zudem ebenfalls nicht nach § 57 Abs. 1 Nr. 4 VgV auszuschließen gewesen. Bei derart unklaren Vorgaben käme ein Ausschluss nicht in Betracht (von Wietersheim in: BeckOK VergabeR, 19. Ed. 31.1.2021, § 57 VgV Rn. 19i ff.; Haak/Hogeweg in: Beck‘scher Vergaberechtskommentar, 3. Aufl., § 57 VgV Rn. 45).

III.

51

1. Die Antragstellerin trägt nach § 175 Abs. 2 i.V.m. § 78 S. 2 GWB die Kosten des Beschwerdeverfahrens einschließlich der notwendigen Auslagen des Antragsgegners. Sie trägt nach § 78 S. 1 GWB entsprechend billigem Ermessen auch die notwendigen Auslagen der Beigeladenen zu 2, die sich aktiv am Beschwerdeverfahren beteiligt hat. Eine Auslagenentscheidung auch zugunsten der Beigeladenen zu 1 ist mangels aktiver Beteiligung im Beschwerdeverfahren nicht veranlasst.

52

Gleiches gilt für die Kosten des Verfahrens nach § 173 Abs. 1 Satz 3 GWB, das ebenfalls nach den Grundsätzen des Obsiegens und Unterliegens in der Hauptsache zu beurteilen ist (vgl. Senatsbeschluss vom 29. Juni 2017 – 13 Verg 1/17, juris Rn. 79).

53

2. Der Beschwerdewert folgt aus § 50 Abs. 2 GKG (5 % der Bruttoauftragssumme), wobei der Senat entsprechend den zutreffenden Erwägungen der Vergabekammer einen Bruttoauftragswert von 875.486 € zugrunde gelegt hat.

 


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