Rechtsprechung der niedersächsischen Justiz

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Landessozialgericht Niedersachsen-Bremen 7. Senat, Beschluss vom 21.12.2018, L 7 AL 163/18 B ER

§ 5 Abs 1 Nr 3 AÜG, § 3 Abs 1 Nr 1 AÜG

Verfahrensgang

vorgehend SG Hannover, 18. Oktober 2018, Az: S 9 AL 302/18 ER, Beschluss


Tenor

Die Beschwerde der Antragstellerin gegen den Beschluss des Sozialgerichts Hannover vom 18. Oktober 2018 wird zurückgewiesen.

Die Antragstellerin trägt auch die Kosten des Beschwerdeverfahrens.

Der Streitwert für das Beschwerdeverfahren wird auf 5.000 Euro festgesetzt.

Gründe

I.

1

Die Beteiligten streiten im Rahmen eines einstweiligen Rechtsschutzverfahrens um die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs der Antragstellerin gegen den Widerruf einer Erlaubnis nach dem Arbeitnehmerüberlassungsgesetz (AÜG).

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Die Antragstellerin betreibt seit Juni 1998 an verschiedenen Niederlassungen auf der Grundlage einer ab dem 30. Juni 1998 erstmals erhaltenen, auf mehrfache Anträge jeweils antragsgemäß verlängerten und ab dem 30. Juni 2007 unbefristet erteilten Erlaubnis die Überlassung von Arbeitnehmern und beschäftigt u.a. auch Personen aus Rumänien. Geschäftsführerin war zunächst bis zum Oktober 2009 die 1943 geborene Frau C..

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Nach dem zum 20. Oktober 2009 erfolgten Wechsel der Geschäftsführung zu Herrn D. stellte die Antragsgegnerin bei einer Überprüfung der Geschäftsunterlagen am 27. April 2011 eine Vielzahl von Versagungstatbeständen im Sinne von § 3 AÜG fest, u.a. die falsche Vergütung von Freizeitstunden, die nicht bzw. nicht korrekte Zahlung von einsatzbezogenen Zulagen sowie tarifvertraglich festgesetzten jährlichen Sonderzahlungen, Verstöße gegen § 2 Abs. 1 Entgeltfortzahlungsgesetz (EFZG), Verstöße gegen das Bundesurlaubsgesetz (BUrlG), Verstöße gegen das Nachweisgesetz (NachwG) und die Nichteinhaltung des Teilzeit- und Befristungsgesetzes (TzBfG). Die Antragsgegnerin beanstandete diese Verstöße ausdrücklich unter Hinweis auf einen möglichen Erlaubniswiderruf und behielt sich eine spätere erneute Prüfung der Einhaltung der gesetzlichen Bestimmungen vor.

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Die Antragstellerin teilte in der Folgezeit zum 19. August 2011 die erneute Übernahme der Geschäftsführung durch Frau C. mit sowie zum 28. August 2013 einen erneuten Wechsel der Geschäftsführung zu Frau E..

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Im Oktober 2017 forderte die Antragsgegnerin zur Vorbereitung einer möglichen Routineprüfung unter Verweis auf § 7 Abs. 2 AÜG die Antragstellerin zur Ausfüllung und Rücksendung eines beigefügten Fragebogens auf, was im November 2017 erfolgte.

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Am 16. Mai 2018 führte die Antragsgegnerin die angekündigte örtliche Prüfung bei der Antragstellerin durch. Diese ergab eine Vielzahl gerügter und mit Schreiben vom 21. Juni 2018 unter Bezugnahme auf § 28 Abs. 1 AÜG sowie unter Einräumung einer Stellungnahmefrist bis zum 20. Juli 2018 der Antragstellerin mitgeteilter Mängel im Rahmen der Beschäftigung von Leiharbeitnehmern, u.a. Verstöße gegen das Equal-Pay-Gebot nach neunmonatiger Überlassungsdauer, Verstöße gegen den Tarifvertrag der iGZ, Verstöße gegen das NachwG, Verstöße gegen das Arbeitszeitgesetz (ArbZG), Verstöße gegen den Garantielohn gemäß § 615 Abs. 1 Satz 1 Bürgerliches Gesetzbuch (BGB), unzulässige Auftragskündigungen, Verstöße gegen den Manteltarifvertrag (IGZ/DGB) durch Vorenthaltung von Jahressonderzahlungen, falsche Vergütungen bei Urlaubsentgelten und Entgeltfortzahlungen im Krankheitsfall und falsche Mehrarbeitszuschläge, Verstöße gegen das EFZG an Feiertagen, rechtswidrige Probezeitvereinbarungen, rechtswidrige Vertragsstrafen, Verstöße gegen das Arbeitsschutzgesetz (ArbSchG) und Verstöße gegen die Auskunftsverpflichtung gemäß § 7 Abs. 2 AÜG wegen Nichtvorlage vollständiger Unterlagen aus allen Niederlassungen. Aufgrund der festgestellten Verstöße sei ein Widerruf der Erlaubnis gemäß § 5 AÜG beabsichtigt aufgrund einer anzunehmenden Unzuverlässigkeit.

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Nachdem die Antragstellerin bereits mit Schreiben vom 28. Mai 2018 die zum 31. Mai 2018 erfolgte Abberufung der bisherigen Geschäftsführerin sowie die Ernennung des 1939 geborenen Herrn F. mitgeteilt hatte, nahm sie mit Schreiben vom 11. Juli 2018 zu dem beabsichtigten Erlaubniswiderruf Stellung. Einige Verstöße wurden bestritten, z.B. hinsichtlich des Equal-Pay- Gebot nach neunmonatiger Überlassungsdauer und hinsichtlich des Garantielohns, der Auftragskündigungen, fehlerhafter Mehrarbeitszuschläge, Urlaubsentgelte und Entgeltfortzahlungen im Krankheitsfall. Gerügte Vertragsstrafen seien in Fällen unentschuldigten Fehlens und nach vorheriger Abmahnung verhängt worden. Die gerügte Praxis der Berechnung von Kosten für Arbeitsschuhe beim Ausscheiden aus dem Arbeitsverhältnis innerhalb von drei Monaten ohne Rückgabemöglichkeit erfolge, weil eine Weitergabe der Schuhe an andere Beschäftigte nicht zumutbar sei. Zudem erhielten die Beschäftigten bei Abnutzung kostenlos Ersatz und könnten alle wieder nutzbaren Kleidungsstücke zurückgeben. Die gerügten fehlenden Betriebsunterlagen resultierten aus dem Verschieben des Prüfungstermins und der daher erfolgten Rückgabe der bereits angeforderten Unterlagen in die Niederlassungen. Die Unvollständigkeit der dann für den Prüftermin erneut angeforderten Unterlagen sei zunächst nicht aufgefallen und innerhalb einer Stunde behoben worden. Ein vorübergehend aufgetretener IT-Systemausfall sei unverschuldet gewesen. Es habe auch keine Kündigungen in Abhängigkeit zu Aufträgen gegeben. Teilweise seien zum Zeitpunkt von Kündigungen spätere Bedarfe nicht absehbar gewesen und teilweise hätten Arbeitnehmer auch angebotene Einsätze bei anderen Entleihern nicht wahrnehmen wollen. Die teilweisen Abweichungen zwischen arbeitsvertraglich vereinbarten und tatsächlich geleisteten monatlichen Arbeitsstunden hätten nicht zu Nachteilen für die Leiharbeitnehmer geführt, weil alle Stunden ohne Buchung auf Arbeitszeitkonten vergütet worden seien. Die Umstellung der Arbeitsverträge auf die tatsächliche Stundenanzahl erfolge zukünftig zeitnah. Weitere Verstöße wurden eingeräumt und mit dem Verschulden der jeweiligen Entleiher begründet, wie z.B. hinsichtlich des ArbZG, bzw. mit dem Fehlverhalten einer bereits zum 31. Januar 2018 gekündigten ehemaligen Niederlassungsleiterin und der dortigen Sachbearbeiter und Auszubildenden, wie z.B. hinsichtlich der Jahressonderzahlungen und der Entgeltfortzahlungen an Feiertagen, und mit hinsichtlich der Tätigkeitsbezeichnung fehlerhaften Überlassungsverträgen. Bei weiteren eingeräumten Verstößen wurden zukünftige Änderungen angekündigt, wie z.B. hinsichtlich der aus vorgetragener Unkenntnis von Sachbearbeitern nicht berichtigten Probezeitvereinbarungen und hinsichtlich der nicht hinreichend konkreten Vertragscharakterisierungen gemäß den Vorgaben des NachwG.

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Mit Bescheid vom 10. August 2018, zugestellt per PZU am 15. August 2018, widerrief der Antragsgegner gemäß § 5 Abs. 1 Nr. 3 AÜG iVm § 3 Abs. 1 Nr. 1 AÜG die unbefristete Erlaubnis zur Arbeitnehmerüberlassung unter Bezugnahme auf die festgestellten Verstöße. Die im Anhörungsverfahren vorgebrachten Argumente der Antragstellerin seien insbesondere hinsichtlich der Jahressonderzahlungen, des Garantielohns und der Entgeltfortzahlung nicht geeignet gewesen, eine andere Entscheidung zu treffen. Die festgestellten Verstöße seien erheblich und deren Anzahl und Qualität begründeten die Gefahr einer auch zukünftigen Nichteinhaltung von arbeitsrechtlichen Pflichten. Die bisherige Verleihpraxis habe gezeigt, dass die wichtigsten Grundprinzipien der Arbeitnehmerüberlassung nicht umgesetzt würden, weshalb im Rahmen des Ermessens keine positive Prognose für die Zukunft attestiert werden könne. Eine Auflage sei nicht gleichermaßen zum Schutz der Leiharbeitnehmer geeignet, weil deren Einbußen so erheblich seien, dass eine bloße Kontrolle der Tätigkeit der Antragstellerin nicht mehr verhältnismäßig sei. Die Erlaubnis gelte gemäß § 1 Abs. 1 iVm § 5 Abs. 2 Satz 2 iVm § 2 Abs. 4 AÜG für die Abwicklung abgeschlossener Verträge für längstens zwölf Monate fort.

9

Mit anwaltlichem Schreiben vom 28. August 2018 legte die Antragstellerin Widerspruch ein und beantragte die Anordnung der aufschiebenden Wirkung unter Verweis auf den beigefügten entsprechenden Antrag gemäß § 86b Abs. 1 Nr. 2 Sozialgerichtsgesetz (SGG) an das Sozialgericht Hannover (SG) vom selben Tag. Hinsichtlich der einzelnen Feststellungen der Betriebsprüfung werde auf die umfangreiche Stellungnahme im Anhörungsverfahren Bezug genommen. Die Vorwürfe seien teilweise bereits widerlegt bzw. inhaltlich nicht nachvollziehbar. Der vorgeworfene Fehler bei der Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall werde eingeräumt. Die Fehlerursache sei, wie bei der fehlerhaften Entgeltfortzahlung an Feiertagen, eine nicht genügende Kontrolle der Berechnungen einer Auszubildenden gewesen, die aufgrund der wegen Krankheit bzw. Mutterschutz ausgefallenen Sachbearbeiterinnen durch die zwischenzeitlich wegen Verstößen gegen das AÜG gekündigte Niederlassungsleiterin hätte erfolgen müssen. Die eingeräumten Verstöße beträfen überhaupt im Wesentlichen den Bereich der Niederlassung in G. und den Zeitraum der Leitung durch die wegen Verstößen gegen das AÜG gekündigten Niederlassungsleiterin, wodurch die Eignung der Kontrolltätigkeit der Antragstellerin belegt sei. Diese Kontrolle und Reaktion sei von der Antragsgegnerin nicht gewürdigt worden. Die daneben in geringem Umfang verbleibenden arbeitsrechtlichen Verstöße rechtfertigten unter Beachtung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes keinen Erlaubniswiderruf, weil sie auf irrtümlichen Rechtsverletzungen beruhten, die keine zukünftigen Rechtsverletzungen indizierten, weshalb kein Sachverhalt vorliege, aus dem sich ergebe, dass die Antragstellerin keine Gewähr dafür biete, zukünftig ihr Gewerbe ordnungsgemäß auszuüben. Der angegriffene Bescheid mache die Antragstellerin nahezu handlungsunfähig, weil häufig Leiharbeitnehmer das Arbeitsverhältnis beendeten. Es müsse daher zur Erfüllung der Verträge mit den Entleihern für Ersatzeinstellungen gesorgt werden. Ohne einstweiligen Rechtsschutz seien die rund 200 Arbeitsplätze in akuter Gefahr. Zudem handele es sich um einen Ausbildungsbetrieb mit allein in der Verwaltung beschäftigten drei alleinerziehenden Müttern.

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Das SG hat mit Beschluss vom 28. Oktober 2018 den Antrag auf Gewährung einstweiligen Rechtsschutzes abgelehnt. Die Erfolgsaussichten einer Klage gegen den Widerruf der Erlaubnis zur Arbeitnehmerüberlassung seien gering. Im Rahmen der gebotenen summarischen Überprüfung falle die Prognose zur Zuverlässigkeit der Antragstellerin negativ aus. So seien Ansprüche der Arbeitnehmer auf tarifvertraglich festgesetzte Jahressonderzahlungen nicht beachtet worden, was einen schwerwiegenden Verstoß darstelle, der zudem bereits bei der früheren Prüfung im Jahr 2011 beanstandet worden sei. Weiterhin seien die Grundsätze des § 6a Manteltarifvertrag iGV nicht eingehalten und Urlaubs- sowie Krankheitszeiten lediglich pauschal vergütet worden. Dieser Verstoß wiege umso schwerer, als zudem bei mehrheitlich kaum über deutsche Sprachkenntnisse verfügende und daher in besonderem Maße auf ordnungsgemäße Abrechnungen vertrauende Arbeitnehmer aus Rumänien in erheblichem Umfang von den tatsächlichen Arbeitszeiten abweichende Arbeitszeiten vereinbart worden seien. Der Hinweis auf fehlende Kontrollen der Berechnungen einer Auszubildenden bzw. auf Ausfälle von Sachbearbeitern sei insoweit nicht ausreichend. Weiterhin seien Verstöße gegen die Entgeltfortzahlung an Feiertagen eingeräumt worden sowie Verstöße gegen das Verbot der mehrmaligen Vereinbarung von Probezeiten in aufeinanderfolgenden Arbeitsverträgen identischer Arbeitnehmer. Die Rechtfertigung mit individuellen Sachbearbeiterfehlern genüge nicht, weil sich in der Zusammenschau mit der von der Antragsgegnerin unter dem Punkt „Auftragskündigungen“ gerügten Verhaltensweise der Antragstellerin ergebe, dass mit etlichen Mitarbeitern mehrfach Arbeitsverträge geschlossen wurden nachdem vorher bereits bestehende Verträge kurz zuvor gekündigt worden seien. Es sprächen insoweit Anhaltspunkte für jeweils mit der Abmeldung durch den Entleihbetrieb erfolgte Kündigungen. Dies sei nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (BAG) unzulässig, weil im Rahmen der Arbeitnehmerüberlassung regelmäßige Auftragsschwankungen intern auszugleichen seien und keine betriebsbedingten Kündigungen rechtfertigten. Hinsichtlich des eingeräumten Verstoßes gegen das Arbeitszeitgesetz an insgesamt sieben Tagen könne sich die Antragstellerin nicht auf Verpflichtungserklärungen des Entleihers berufen, sondern sei selbst für die Einhaltung der Regelungen verantwortlich. Gegen die Zuverlässigkeit der Antragstellerin spreche auch die Belastung der Arbeitnehmer mit den Kosten der Sicherheitsschuhe entgegen des eindeutigen gesetzlichen Verbots, wobei die dafür erfolgte Erklärung nicht überzeuge. Die abschließende Aufklärung der von der Antragstellerin bestrittenen Verstöße könne angesichts der eingeräumten Verstöße dem Hauptsacheverfahren Vorbehalten bleiben. Für die Prognoseentscheidung falle ins Gewicht, dass fast ausschließlich eine inzwischen ausgeschiedene Niederlassungsleiterin verantwortlich gemacht werde ohne Hinterfragung struktureller Probleme. Weiterhin seien viele Verstöße bereits Gegenstand der im Jahr 2011 getroffenen Feststellungen gewesen und seitdem nicht abgestellt worden. Die Erteilung einer Auflage gemäß § 2 Abs. 1 AÜG genüge nicht, weil die ohnehin gebotene Beachtung gesetzlicher und tarifvertraglicher Vorgaben keine taugliche Auflage darstelle. Ein übergeordnetes Aussetzungsinteresse sei aufgrund der mit sehr hoher Wahrscheinlichkeit rechtmäßigen Entscheidung der Antragsgegnerin abzulehnen.

11

Gegen den am 18. Oktober 2018 vorab per Telefax und am 23. Oktober 2018 gegen Empfangsbekenntnis zugestellten Beschluss hat die Antragstellerin am 19. November 2018 Beschwerde eingelegt. Bei der Antragstellerin handele es sich um eine juristische Person, weshalb hinsichtlich der Beurteilung der Zuverlässigkeit auf die vertretungsberechtigten Organe abzustellen sei. Insoweit seien die Wechsel in der Position der Geschäftsführung zu berücksichtigen. Die gerügten und teilweise eingeräumten Mängel seien nicht geeignet eine negative Prognoseentscheidung für den amtierenden Geschäftsführer, Herrn H., zu begründen, weil dieser erst im Juni 2018 und damit nach der Prüfung durch die Antragsgegnerin zum Geschäftsführer bestellt worden sei. Insoweit sei auch keine Bezugnahme auf im Jahr 2011 festgestellte Verstöße möglich. Hieran ändere auch die langjährige Gesellschafterstellung des Herrn H. nichts, weil diesem keine Verletzung seiner Aufsichtspflicht in der Vergangenheit vorzuwerfen sei. Über die Prüfung im Jahr 2011 sei keine Information der damaligen Geschäftsführung erfolgt. Eine Kontrolle des Tagesgeschäfts durch die Gesellschafter sei weder gesellschaftsrechtlich vorgesehen noch könne eine solche im Gesellschaftervertrag geregelt werden. Es sei nicht Aufgabe der Gesellschafter, die Sachbearbeitung zu übernehmen. Es gebe auch keine Altersgrenze für Geschäftsführer. Das Verhalten des Herrn H. zeige seine Zuverlässigkeit, weil die Antragstellerin die damals zuständige Niederlassungsleiterin in G. nach Feststellung der Verstöße gekündigt habe. Der im arbeitsgerichtlichen Verfahren geschlossene Vergleich sei eine übliche Beendigungsform. Vorfälle aus dem Jahr 2011 könnten für eine Prognoseentscheidung ohnehin nicht mehr herangezogen werden. Es sei auch keine Verantwortung abgewälzt, sondern durch die Kündigung der Wille zur Einhaltung der gesetzlichen Bestimmungen dokumentiert worden. Auch im Übrigen seien geeignete Maßnahmen zur zukünftigen Vermeidung von Verstößen getroffen worden durch im Zeitraum Mai bis November 2018 intern bekannt gemachte Anweisungen und eine dadurch gezeigte Auseinandersetzung mit gerügten strukturellen Problemen, so z.B. durch eine „Arbeitsanweisung Entgeltabrechnung bei Krankheits-, Urlaubs-, Feiertagsstunden“, eine „Arbeitsanweisung Arbeitskleidung“, eine „Arbeitsanweisung Probezeit und Einhaltung“, eine „Arbeitsanweisung Umgang mit Abmahnungen“ , eine Arbeitsanweisung zur Dokumentationspflicht, eine Dienstanweisung zur Eingruppierung nach dem IGZ-Tarifvertrag und eine „Arbeitsanweisung Unterstützung der Azubis“. Den Mitarbeitern würden dadurch festgestellte individuelle Fehler mitgeteilt und konkrete Vorgaben zur zukünftig erwarteten Vorgehensweise gemacht. Die Umstellung konkreter Arbeitsabläufe sei daneben nicht notwendig. Bei Unklarheiten hole die Antragstellerin nunmehr auch rechtliche Beratung beim zuständigen Arbeitgeberverband ein. Insgesamt ergebe sich aus den geschilderten Maßnahmen eine Auseinandersetzung mit organisatorischen Mängeln, weshalb sich die Entscheidung der Antragsgegnerin mit hoher Wahrscheinlichkeit nicht als rechtmäßig erweisen werde. Die Antragstellerin habe bei allen Beanstandungen und festgestellten Verstößen eine angemessene Reaktion gezeigt. Entgegen der Auffassung des SG sei auch die Erteilung einer Auflage bzgl. der Einstellung des Geschäftsbetriebs im Bereich der Niederlassung G. möglich, weshalb der Widerruf der Erlaubnis nicht das einzig geeignete Mittel sei. Dem Antrag der Antragstellerin sei auch aufgrund der im Rahmen der Folgenabwägung maßgeblichen Grundsätze stattzugeben. Die Antragstellerin müsse nach dem derzeitigen Stand Mitte Januar 2019 die Eröffnung eines Insolvenzverfahrens beantragen, weshalb ihr Rechtsschutz unzulässig verkürzt würde, weil sich das Hauptsacheverfahren noch im Widerspruchsverfahren befinde. Der Verweis auf das Hauptsacheverfahren laufe daher ins Leere und eine dortige vollständige Prüfung könne nicht mehr erfolgen. Insoweit sei zu berücksichtigen, dass eine Vielzahl von Leiharbeitnehmern von Kunden der Antragstellerin in ein festes Arbeitsverhältnis übernommen bzw. von der Antragstellerin vermittelt würden. Hinzu komme die soziale Verantwortung für Auszubildende und Arbeitnehmer. Der vom AÜG bezweckte Schutz der Leiharbeitnehmer und des Verwaltungspersonals werde durch den Verlust der Arbeitsplätze ins Gegenteil verkehrt.

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Die Antragstellerin beantragt,

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den Beschluss des Sozialgerichts Hannover vom 18. Oktober 2018 abzuändern und die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs der Antragstellerin vom 28. August 2018 gegen den Bescheid der Antragstellerin vom 10. August 2018 anzuordnen.

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Die Antragsgegnerin beantragt,

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die Beschwerde gegen den Beschluss des Sozialgerichts Hannover vom 18. Oktober 2018 zurückzuweisen.

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Der neue Geschäftsführer der Antragstellerin befinde sich im 80. Lebensjahr und sei bereits langjähriger Gesellschafter gewesen, weshalb lediglich von einer situationsbezogenen Interimslösung auszugehen und das erforderliche grundlegende Umsteuern zweifelhaft sei. Eine Verbesserung der Umstände sei auch nach der Prüfung im Jahr 2011 trotz erheblicher Beanstandungen nicht erfolgt. Es müssten langjährige Entgeltverkürzungen zu Lasten der Leiharbeitnehmer vermutet werden. Die eingereichten Arbeits- und Dienstanweisungen stellten lediglich die festgestellten Beanstandungen dar, wohingegen jegliche Hinweise für eine Umstellung der konkreten Arbeitsweise fehlten sowie darauf bezogene Kontrollen. Es entstehe der Eindruck einer Delegierung der Verantwortung auf die Mitarbeiter unter Freizeichnung der Geschäftsführung. Das Widerspruchsverfahren sei im Hinblick auf das einstweilige Rechtsschutzverfahren ruhend gestellt.

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Wegen des vollständigen Vorbringens der Beteiligten und des umfassenden Sachverhalts wird auf die Gerichtsakte sowie auf die beigezogenen Verwaltungsvorgänge der Antragsgegnerin Bezug genommen.

II.

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Die zulässige, insbesondere form- und fristgerecht erhobene Beschwerde der Antragstellerin ist unbegründet. Das SG hat es mit dem angegriffenen Beschluss zu Recht abgelehnt, die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs der Antragstellerin gegen den Bescheid der Antragsgegnerin vom 10. August 2018 anzuordnen. Der Antrag der Antragstellerin ist abzulehnen.

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1. Gemäß § 86b Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 Sozialgerichtsgesetz (SGG) kann das Gericht in Fällen, in denen Widerspruch oder Anfechtungsklage keine aufschiebende Wirkung haben, die aufschiebende Wirkung ganz oder teilweise anordnen. Widerspruch und Klage gegen die Ablehnung der befristeten Erteilung einer Erlaubnis zur Arbeitsnehmerüberlassung sowie gegen den Widerruf der Erlaubnis haben gemäß § 86a Abs. 4 Satz 1 SGG keine aufschiebende Wirkung. In dieser Vorschrift sind ausdrücklich die Nichtverlängerung der Erlaubnis sowie die Aufhebung der Erlaubnis nach § 1 AÜG genannt.

20

Die Frage der Anordnung der aufschiebenden Wirkung ist anhand einer Abwägung zu beurteilen zwischen dem Interesse des Antragstellers, einstweilen von der belastenden Wirkung des streitigen Verwaltungsaktes verschont zu bleiben, und dem besonderen Interesse der die Verfügung erlassenden Verwaltung, das zur Anordnung der sofortigen Vollziehung nach § 86 a Abs. 2 Nr. 5 SGG geführt hat bzw. dem im Gesetz zum Ausdruck gekommenen besonderen allgemeinen Vollzugsinteresse. Zu berücksichtigen ist dabei die Grundentscheidung des Gesetzgebers über die fehlende aufschiebende Wirkung eines Rechtsbehelfs oder einer Klage, weshalb die Anordnung der aufschiebenden Wirkung eine mit gewichtigen Argumenten zu begründende Ausnahme bleiben muss. Auf der anderen Seite kann an der sofortigen Vollziehung eines ersichtlich rechtswidrigen Verwaltungsaktes kein überwiegendes Vollzugsinteresse bestehen, weshalb es bei der Interessenabwägung maßgeblich auf die konkreten Erfolgsaussichten des Hauptsacheverfahrens, das konkrete Vollzugsinteresse und die für die Dauer der möglichen aufschiebenden Wirkung drohende Rechtsbeeinträchtigung ankommt. Sind die Erfolgsaussichten nicht in dieser Weise abschätzbar, so hat eine allgemeine Interessenabwägung hinsichtlich der Folgen für die jeweiligen Beteiligten bei der Aufrechterhaltung der gesetzlich angeordneten sofortigen Vollziehung zu erfolgen (vgl. Beschluss des Senats vom 27. Juni 2018 - L 7 AL 22/18 B ER -; Keller in: Meyer-Ladewig/Keller/Leitherer, SGG, 12. Aufl. 2017, § 86b Rn 12 ff).

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Die Anordnung der aufschiebenden Wirkung kommt unter Berücksichtigung der ausgeführten Grundsätze vorliegend nicht in Betracht, weil nach der im einstweiligen Rechtsschutzverfahren gebotenen summarischen Prüfung die Verwaltungsentscheidung der Antragsgegnerin zum Widerruf der Erlaubnis zur Arbeitnehmerüberlassung mit einer weit überwiegenden Wahrscheinlichkeit rechtmäßig ist und die die Erfolgsaussichten von Widerspruch und Klage gegen die Entscheidung der Antragsgegnerin daher nur sehr gering sind:

a)

22

Gemäß § 5 Abs. 1 Nr. 3 iVm § 2 Abs. 1 Nr. 1 AÜG kann eine erteilte Erlaubnis nach pflichtgemäßer Ermessensausübung mit Wirkung für die Zukunft widerrufen werden, wenn die Erlaubnisbehörde aufgrund nachträglich eingetretener Tatsachen berechtigt wäre, die Erlaubnis zu versagen. Gemäß § 3 Abs. 1 Nr. 1 AÜG ist eine Erlaubnis zu versagen, wenn Tatsachen die Annahme rechtfertigen, dass der Antragsteller die für die Ausübung der Tätigkeit nach § 1 AÜG erforderliche Zuverlässigkeit nicht besitzt, weil er u. a. die arbeitsrechtlichen Pflichten nicht einhält. Diese „Unzuverlässigkeit“ ist nach dem klaren Wortlaut der Vorschrift nicht nur bei der Neuerteilung, sondern auch bei jeder Verlängerung der Erlaubnis zu prüfen (Landessozialgericht <LSG> Rheinland-Pfalz, Urteil vom 19. Dezember 2012 - L 1 AL 4/01). Wann die Voraussetzungen des Versagungsgrundes der Unzuverlässigkeit, der einen gerichtlich nachprüfbaren unbestimmten Rechtsbegriff darstellt (Bundessozialgericht <BSG>, Urteil vom 6. Februar 1992 - 7 RAr 140/90 - SozR 3-7815 Art 1 § 3 Nr. 3), verwirklicht sind, ergibt sich nicht abschließend aus dem AÜG. § 3 Abs. 1 Nr. 1 AÜG begnügt sich, wie dem Wort "insbesondere" zu entnehmen ist, mit der Aufzählung von Beispielsfällen. Zur Auslegung herangezogen werden kann aber auch der Zweck der Vorschrift. Dieser besteht darin, im Interesse der Sicherheit des sozialen Schutzes der Leiharbeitnehmer unzuverlässige Verleiher aus dem Bereich der gewerbsmäßigen Arbeitnehmerüberlassung auszuschalten (BT-Drs. VI/2303, S. 11). Als unzuverlässig ist ein Antragsteller danach anzusehen, wenn in seiner Person Tatsachen vorliegen, denen zufolge zu besorgen ist, dass er sein Gewerbe nicht im Einklang mit den bestehenden rechtlichen Vorschriften ausüben wird (BSG, Urteil vom 6. Februar 1992 - 7 RAr 140/90 - SozR 3-7815 Art. 1 § 3 Nr. 3). Zwar wird es sich in der Regel um arbeitsrechtliche Verstöße im Kernbereich - z.B. Vergütung, Ansprüche auf Erholungsurlaub bzw. auf sonstige geldwerte Leistungen o.ä. - handeln (LSG Sachsen-Anhalt, Beschluss vom 10. November 2017 - L 2 AL 75/17 B ER -). Die Unzuverlässigkeit kann sich aber auch aus einer Summierung von Umständen und kleinen Verstößen gegen arbeitsrechtliche Vorschriften ergeben, die für sich allein keinen Versagungsgrund rechtfertigen könnten (Beschluss des Senats vom 27. Juni 2018 - L 7 AL 22/18 B ER). Dabei ist eine Prognose für die Zukunft anzustellen. Maßgebend ist ein aus den vorhandenen tatsächlichen Umständen der Vergangenheit und der Gegenwart gezogener Schluss auf ein wahrscheinliches zukünftiges Verhalten des Antragstellers, wobei der Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung vor dem Tatsachengericht maßgebend ist (BSG, Urteil vom 6. Februar 1992 - 7 RAr 140/90 - a.a.O.; LSG Sachsen-Anhalt, Beschluss vom 10. November 2017 - L 2 AL 75/17 B ER). Im Rahmen der im pflichtgemäßen Ermessen stehenden Widerrufsentscheidung sind aufgrund der Aufhebung einer ursprünglich rechtmäßigen Erlaubnis im Rahmen einer Verhältnismäßigkeitsprüfung Schwere und Häufigkeit der Verstöße zu gewichten und mildere Mittel, z.B. der Erlass einer Auflage, in Erwägung zu ziehen (vgl. Schüren/Hamann, AÜG, 5. Aufl. 2018, § 5 Rn 39).

b)

23

Nach der im einstweiligen Rechtsschutzverfahren gebotenen summarischen Prüfung ist vor diesem Hintergrund unter Berücksichtigung der vorliegenden Unterlagen und Informationen das SG zutreffend zu der Bewertung gelangt, dass die Prognose zur Zuverlässigkeit der Antragstellerin negativ ausfällt. Der von der Antragsgegnerin erklärte Erlaubniswiderruf ist weder unter Berücksichtigung der vorgesehenen Ermessensausübung rechtswidrig noch aus sonstigen Gründen.

24

Maßgeblich für die negative Prognose zur Zuverlässigkeit der Antragstellerin ist bereits ihr Verhalten nach der Kenntniserlangung und der Einräumung von Verstößen seit Mai 2018. Die Antragstellerin hat danach nicht nur keine auch nur ansatzweise hinreichenden Maßnahmen zur Sicherstellung der zukünftigen Einhaltung der ihr gesetzlich und tarifvertraglich obliegenden Verpflichtungen getroffen, sondern im Gegenteil derartige Maßnahmen sogar für gar nicht erforderlich erachtet. Da die eingeräumten Verstöße, die mit der u.a. ersichtlichen Tangierung von Vergütung, vertraglich vereinbarter Arbeitszeit und Arbeitsschutz den arbeitsrechtlichen Kernbereich betreffen, nach dem Vorbringen der Antragstellerin weit überwiegend auf Fehlern von nachgeordneten Sachbearbeitern und Auszubildenden, auf dem ersatzlosen Ausfall von Sachbearbeitern sowie insbesondere auf unzureichender Kontrolle beruht haben sollen, wäre es zwingend zu erwarten und unbedingt erforderlich gewesen, hieraus die naheliegende Konsequenz einer Überprüfung und Korrektur der internen Aufgaben- und Überwachungsstruktur bei der Antragstellerin zu ziehen mit der Implementierung eines tragfähigen Konzepts zur zukünftigen Sicherstellung a) des Einsatzes hinreichend qualifizierter und in den jeweils rechtlich maßgeblichen Bereichen geschulter Mitarbeiter, b) der Sicherstellung eines hinreichend großen Mitarbeiterpools zur Kompensation von Ausfällen sowie insbesondere c) einer hinreichend dichten und zeitnahen internen Prüfung und Nachhaltung einer den rechtlichen Vorgaben entsprechenden Verwaltungstätigkeit. Soweit die Antragstellerin demgegenüber allein die Kündigung einer nachgeordneten Mitarbeiterin und die Mitteilung aktuell festgestellter Verstöße an die verbliebenen Mitarbeiter in Form von Arbeits- bzw. Dienstanweisungen für ausreichend erachtet, zeigt sich ein grundlegendes Fehlverständnis hinsichtlich der Schwierigkeit und Komplexität der einzuhaltenden gesetzlichen und tarifvertraglichen Vorschriften sowie insbesondere auch hinsichtlich der Organisationsverantwortlichkeit der Antragstellerin für die Sicherstellung der Einhaltung dieser Vorschriften. Die Antragstellerin ist als Erlaubnisinhaberin verantwortlich dafür, zu Lasten der Leiharbeitnehmer gehende Fehler der von ihr eingestellten und mit den Verwaltungsaufgaben betrauten Mitarbeiter zu vermeiden durch Einrichtung und Überwachung einer dafür geeigneten Organisationsstruktur mit der Auswahl und Kontrolle geeigneter und bei Bedarf regelmäßig geschulter und weitergebildeter Mitarbeiter. Diesen Verpflichtungen ist die Antragstellerin unter Berücksichtigung ihrer eigenen Begründung der eingeräumten Verstöße in der Vergangenheit nicht hinreichend nachgekommen, weil den arbeitsrechtlichen Kernbereich betreffende Aufgaben ohne genügende Überwachung Auszubildenden und nicht auf dem erforderlichen aktuellen Kenntnistand befindlichen Sachbearbeitern übertragen wurden. Bei der Erheblichkeit der festgestellten und eingeräumten Verstöße genügt es daher nicht, Mitarbeiter durch Anweisungen über die zukünftige Handhabung konkret beanstandeter Fehler zu informieren, gleichzeitig aber diejenigen Strukturen unverändert zu lassen, die in der Vergangenheit zu diesen unstreitig aufgetretenen Fehlern und Verstößen geführt haben. Ganz konkret fehlen jegliche Erläuterungen und Belege, durch welche internen Maßnahmen für die Zukunft sichergestellt werden soll, dass fehlerhafte Berechnungen, fehlerhafte Entgeltauszahlungen, fehlerhafte Vertragsinhalte, Verstöße gegen das ArbZG und das ArbSchG o.ä. verhindert werden sollen. Die Antragstellerin hat nicht dargelegt, dass und ggf. wie zukünftig die Qualität neu eingestellter Mitarbeiter sowie die Aus- und Weiterbildung des Mitarbeiterstamms gewährleistet werden soll, dass und ggf. wie zukünftig die Bearbeitung durch hinreichend qualifizierte Mitarbeiter auch bei vorübergehenden Ausfällen durch Krankheit o.ä. gewährleistet werden soll sowie, dass und ggf. wie zukünftig eine hinreichende interne Kontrolle der Bearbeitungsstandards durchgeführt und sichergestellt werden soll. Die ausdrücklich geäußerte Auffassung, dass es ausreiche, den Mitarbeitern konkrete Vorgaben zur zukünftig erwarteten Vorgehensweise zu machen, ohne dass die Umstellung konkreter Arbeitsabläufe notwendig sei, zeigt weiterhin auch eine vollständig fehlende Wahrnehmung und Respektierung der Relevanz und Sensibilität der Einhaltung von konkreten, dem Schutz von Arbeitnehmerrechten dienenden gesetzlichen und tarifvertraglichen Vorgaben. Das Fehlen eines im Interesse der Sicherheit des sozialen Schutzes der Leiharbeitnehmer zwingend erforderlichen Gespürs für das sensible Vermittlungsgeschäft zeigt sich auch durch die teilweise erfolgte Bagatellisierung von arbeitsrechtlichen Verstöße als „in geringem Umfang verbleibend“ sowie insbesondere auch durch den Vortrag zu angeblich fehlenden Nachteilen der Leiharbeitnehmer durch die erheblichen Diskrepanzen zwischen vertraglich vereinbarter und tatsächlich erbrachten Arbeitsstunden und zur auch nach der Beanstandung zunächst weiter für sachgerecht gehaltenen Belastung der Leiharbeitnehmer mit Kosten von Arbeitsschuhen.

25

Insgesamt ergibt sich auf der Grundlage der vorliegenden Unterlagen und Informationen der Eindruck, dass die Antragstellerin ausschließlich auf konkret benannte Einzelfehler reagiert, jedoch weder bereit noch nach der personellen Aufstellung in der Lage ist, für die Zukunft die Vermeidung der bereits festgestellten Fehler, insbesondere aber auch die Vermeidung weiterer Fehler im Rahmen der komplexen rechtlichen Vorgaben zu gewährleisten.

26

Aufgrund dieses aktuellen Verhaltens der Antragstellerin nach der Prüfung der Antragsgegnerin im Mai 2018 und damit auch nach dem vollzogenen Wechsel der Geschäftsführung kommt es auf die Frage, ob für die Entkräftung einer negativen Prognose allein ein solcher Wechsel ausreichend ist, nicht mehr an. Dahinstehen kann daher auch, dass hinsichtlich des neuen Geschäftsführers keine Qualifikationen, insbesondere Kenntnisse des Arbeitsrechts und des Arbeitnehmerüberlassungsrechts, vorgetragen und glaubhaft gemacht worden sind, und ob bei der Antragstellerin unter Berücksichtigung der selbst vorgetragenen personellen Ausstattung überhaupt von einer hinreichenden Betriebsorganisation iSd § 3 Abs. 1 Nr. 2 AÜG auszugehen ist.

27

Im Rahmen des der Antragsgegnerin eingeräumten Ermessensspielraums gerichtlich überprüfbare Ermessensfehler in Gestalt eines Ermessensnicht- oder Ermessensfehlgebrauchs, z.B. ein unsachliches Motiv, ein sachfremder Zweck oder ein unrichtiger oder unvollständiger Sachverhalt (vgl. Keller in: Meyer-Ladewig/Keller/Leitherer/Schmidt, SGG, 12. Aufl. 2017, § 54 Rn 27, 28), sind nicht ersichtlich. Die Antragsgegnerin hat die zu treffende Ermessensentscheidung erkannt und im Rahmen der getroffenen Abwägung auch das mildere Mittel einer Auflagenerteilung erwogen. Eine Ermessensreduzierung auf Null kommt bereits deshalb nicht in Betracht, weil die von der Antragstellerin vorgetragene Auflage der Einstellung der Verleihtätigkeit im Bereich der Niederlassung G. in gar keinem erkennbaren Zusammenhang mit den konkret festgestellten und eingeräumten Verstößen steht. Diese haben ersichtlich nichts mit dortigen örtlichen Besonderheiten zu tun, sondern allein mit der personellen Aufstellung der Antragstellerin und der fehlenden Personalüberwachung. Diese Fehlerquelle besteht aber nach den erfolgten Ausführungen für den gesamten örtlichen und sachlichen Tätigkeitsbereich der Antragstellerin fort. Bloße Gesetzeswiederholungen oder die Anordnung, gesetzliche oder tarifliche Vorschriften zukünftig zu beachten, stellen zudem keine taugliche Auflage dar, weil diese Vorgaben auch ohne Auflage ohnehin zu beachten sind.

28

Auch sonstige Gründe für eine etwaige Rechtswidrigkeit des Erlaubniswiderrufs sind weder vorgetragen noch aus den Umständen ersichtlich.

c)

29

Gewichtige Interessen der Antragstellerin, die bei der Interessenabwägung vor diesem Hintergrund zu einem anderen Ergebnis führen könnten, sind nicht ersichtlich. Insoweit genügt aufgrund der voraussichtlichen Rechtmäßigkeit des Erlaubniswiderrufs insbesondere nicht allein das wirtschaftliche Interesse an einer Geschäftsfortführung. Es kann daher dahinstehen, dass es hinsichtlich der konkreten wirtschaftlichen Situation der Antragstellerin an substantiiertem Vortrag und einer Glaubhaftmachung bzgl. der vorgetragenen drohenden Insolvenz fehlt. Dahinstehen kann auch, dass insoweit auch jedenfalls erläuterungsbedürftig gewesen wäre, warum die Beschwerde erst mehr als einen Monat nach der vorab bereits per Telefax erfolgten Übersendung des erstinstanzlichen Beschlusses und unter fast vollständiger Ausschöpfung der Rechtsmittelfrist eingelegt worden ist.

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2. Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 197a SGG iVm § 154 Verwaltungsgerichtsordnung. Danach trägt der unterliegende Beteiligte, hier die Antragstellerin, die Kosten des Verfahrens.

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3. Der Streitwert richtet sich nach § 52 Abs. 2 Gerichtskostengesetz (GKG). Der Senat hält den Auffangstreitwert von EUR 5.000 ohne Abschlag für geboten, weil die Ablehnung des einstweiligen Rechtsschutzantrags die vorläufige Einstellung der gewerblichen Tätigkeit der Antragstellerin zur Folge hat, die wirtschaftliche Bedeutung des Verfahrens für die Antragstellern also praktisch der eines Hauptsachverfahrens entspricht.

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4. Dieser Beschluss ist gemäß § 177 SGG nicht anfechtbar.

 


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