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Niedersächsisches Finanzgericht 6. Senat, Urteil vom 24.11.2020, 6 K 334/17, ECLI:DE:FGNI:2020:1124.6K334.17.00

§ 6 Abs 1 Nr 1 S 2 EStG 2009, § 8 Abs 3 S 2 KStG 2002, § 8 Abs 1 KStG 2002, EStG VZ 2011, KStG VZ 2011

Verfahrensgang

nachgehend BFH, 23. November 2021, Az: I B 2/21, Beschluss

Tatbestand

1

Zwischen den Beteiligten ist der Ansatz einer verdeckten Gewinnausschüttung (vGA) im Veranlagungszeitraum 2011 streitig.

2

Die Klägerin ist eine Gesellschaft mit beschränkter Haftung. Frau H hält sämtliche Anteile der Klägerin. Geschäftsführer der Klägerin war der Ehemann der Gesellschafterin, Herr H. Gegenstand der Gesellschaft war im Streitjahr der Handel mit Nahrungsmitteln. Sie belieferte mit ihren Produkten die lebensmittelverarbeitende Industrie und den Lebensmitteleinzelhandel. Ursprünglich wurden die Produkte seit dem Jahr 2002 durch Firma P, deren Inhaberin Frau H war, vertrieben. Diesen Vertrieb übernahm ab 2004 die Klägerin. Aufgrund der Übernahme der bestehenden Geschäftsverbindungen der Firma P durch die Klägerin und des Umstands, dass sich über die Geschäftstätigkeit der Frau H ein Firmenwert gebildet hatte, aktivierte die Klägerin im Veranlagungszeitraum 2004 – nachdem der Sachverhalt im Rahmen einer damaligen Betriebsprüfung aufgegriffen wurde – einen „Geschäfts- oder Firmenwert“ und schrieb diesen auf 15 Jahre ab.

3

Zum 31. Dezember 2011 stellte die Klägerin den operativen Geschäftsbetrieb ein. Das bilanzierte Wirtschaftsgut „Firmenwert“ buchte die Klägerin zum Bilanzstichtag 31. Dezember 2011 in Höhe des Buchwerts von 175.000,- € gewinnmindernd aus. Bis zum heutigen Tag ist die Klägerin im Handelsregister nicht gelöscht.

4

Die Klägerin nutzte zur Zeit ihrer aktiven Geschäftstätigkeit den Namen nebst Symbol (Bl 10 BP-Arbeitsakte) „X“, der beim Marken- und Patentamt auf Frau H eingetragen war. Die Klägerin trat unter der Geschäftsadresse AB auf. Sie wies die Internet-adresse www.F.de sowie die E-Mail-Adresse: A aus.

5

Die Geschäftszahlen der Klägerin entwickelten sich nach den von ihr eingereichten Jahresabschlüssen wie folgt:

6
        

Umsatzerlöse einschließlich Erhöhung oder Verminderung des Bestandes an unfertigen Erzeugnissen

Gewinn/Verlust

2007   

2.223.678,59 €

165.202,35 €

2008   

2.683.683,02 €

141.609,69 €

2009   

2.391.724,42 €

152.462,46 €

2010   

2.982.740,50 €

75.682,28 €

2011   

2.709.884,71 €

- 222.800,85 €

7

Mit Gesellschaftsvertrag vom 12. Juni 2010 wurde die „XY GmbH“ mit einem Stammkapital in Höhe von 25.000,- € errichtet. Alleiniger Gesellschafter und Geschäftsführer war Herr H. Die Geschäftsanschrift der XY GmbH lautete AB. In der Gewerbeanmeldung war die Telefonnummer … genannt. Am 28. Mai 2011 wurde die Änderung der Firma von „XY GmbH“ in „Z GmbH“ im Handelsregister eingetragen. Die „Z GmbH“ trat unter der Geschäftsadresse AB und unter der Telefonnummer …, der Faxnummer …, der Mobilnummer … auf. Sie gab die Internetadresse www.F.de sowie die E-Mail-Adresse: A an. Die „Z GmbH“ nutzte den beim Marken- und Patentamt eingetragenen Namen nebst Symbol „X“. Die „Z GmbH“ übernahm die Wirtschaftsgüter des Anlagevermögens der Klägerin u.a. auch Bausparguthaben, Warenbestände und Forderungen, ohne eine Gegenleistung zu erbringen, zu Buchwerten zum 31. Dezember 2011. Die Klägerin und die „Z GmbH“ hielten diesbezügliche Vereinbarungen nicht schriftlich fest.

8

Die „Z GmbH“ führte die Geschäftsbeziehungen mit den bisherigen Zulieferern und Produzenten der Klägerin fort, nachdem der Geschäftsführer der Klägerin den Kunden die Einstellung der Geschäftstätigkeit persönlich bzw. fernmündlich mitgeteilt hatte. In diesen Gesprächen wies er darauf hin, dass als künftiger Geschäftspartner die „Z GmbH“ auftreten werde.

9

Auf der Grundlage der von der Klägerin für den Veranlagungszeitraum 2011 eingereichten Erklärungen ergingen am 6. Juli 2012 Steuerbescheide unter dem Vorbehalt der Nachprüfung. Lediglich die Bescheide über die gesonderte Feststellung des verbleibenden Verlustvortrags zur Körperschaftsteuer und des vortragsfähigen Gewerbeverlusts zum 31. Dezember 2012 ergingen am 28. November 2013. Die Bescheide standen ebenfalls unter dem Vorbehalt der Nachprüfung.

10

Für die Veranlagungszeiträume 2010 bis 2012 führte der Beklagte bei der Klägerin eine Betriebsprüfung durch. Der Betriebsprüfer gelangte neben anderen Feststellungen zu der Auffassung, es liege eine unentgeltliche, vertraglich nicht geregelte Überlassung des Firmenwerts der Klägerin an die „Z GmbH“ bzw. den Ehemann der Alleingesellschafterin der Klägerin vor. In Höhe von 175.000,- € (aktivierter Geschäftswert in der Bilanz der Klägerin zum 31. Dezember 2011) ging der Prüfer von einer vGA aus.

11

Auf der Grundlage der Feststellungen der Betriebsprüfung ergingen am 30. Oktober 2014 nach § 164 Abs. 2 Abgabenordnung (AO) geänderte Steuerbescheide für die Streitjahre. Die Vorbehalte der Nachprüfung wurden aufgehoben.

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Gegen die geänderten Bescheide über Körperschaftsteuer 2011, den Gewerbesteuermessbetrag 2011, die gesonderte Feststellung des vortragsfähigen Gewerbeverlusts auf den 31. Dezember 2011 und 2012 sowie die Bescheide über die gesonderte Feststellung des verbleibenden Verlustvortrags zur Körperschaftsteuer auf den 31. Dezember 2011 und 2012 legte die Klägerin Einsprüche ein. Diese betrafen neben der erwähnten Feststellung auch andere Punkte, die hier nicht im Streit stehen.

13

Am 27. Oktober 2017 erließ der Beklagte einen Einspruchsbescheid. Mit diesem änderte er die in diesem Verfahren in Streit stehenden Festsetzungen und folgte dem Vortrag der Klägerin in hier nicht mehr streitigen Punkten. Im Übrigen wies der Beklagte die Einsprüche als unbegründet zurück und hielt an der Auffassung fest, dass eine vGA i.H.v. 175.000,- € durch Überleitung/Übernahme des Firmenwerts an bzw. durch die „Z GmbH“ anzunehmen sei. Aus der Weiterführung eines dem Unternehmen der Klägerin gleichartigen Geschäftsbetriebs durch die „Z GmbH“ unter den eingangs dargestellten Umständen (Nutzung des Firmenlogos, der Internetseite, der E-Mail-Adresse, gleiche Anschrift und Telefonnummer etc.) sei ein Übergang des Firmenwerts von der Klägerin ableitbar. Wesentlich dafür sei neben den bereits dargestellten Umständen, dass in 2011 die „XY GmbH“ in „Z GmbH“ umfirmierte, dass von der Klägerin genutzte Firmenlogo fortführte und schließlich durch denselben Geschäftsführer geführt wurde. Einem Kunden der „Z GmbH“ müsse somit nicht bewusst geworden sein, dass nunmehr eine andere Person den früheren Betrieb der Klägerin inne habe. Erfolg und Kundenkreis seien auf diese Weise erhalten geblieben. Ein vernünftiger Geschäftsmann hätte deshalb dafür von einem fremden Dritten einen Preis gefordert.

14

Dagegen wendet sich die Klägerin mit ihrer Klage. Die Ausbuchung des bilanzierten Wirtschaftsguts „Geschäfts- oder Firmenwert“ in der Bilanz auf den 31. Dezember 2011 i.H.v. 175.000,- € sei gewinnmindernd zu berücksichtigen. Eine vGA sei insoweit nicht anzunehmen. Der von der Klägerin in 2004 erworbene Firmenwert sei untergegangen, da er weder durch die „Z GmbH“ genutzt, noch unentgeltlich an diese überlassen worden sei. In 2004 sei der aktive Geschäftsbetrieb der „P“ auf die Klägerin ausgegliedert und der selbst geschaffene Firmenwert zu einem Preis von 350.000,- € an die Klägerin veräußert worden. Demgegenüber habe die Klägerin in 2011 keinen Geschäftsbetrieb ausgegliedert und es sei auch zu keinem Veräußerungsgeschäft zwischen der Klägerin und der „Z GmbH“ gekommen. Vielmehr habe die Klägerin ihre Geschäftstätigkeit vollständig eingestellt. Folgerichtig sei der Firmenwert im Rahmen der Betriebsaufgabe gewinnmindernd auszubuchen, da die Klägerin ihn nicht mehr habe nutzen können. Die „Z GmbH“ habe als eigene Firma die zuvor durch die Klägerin ausgeführte Handelstätigkeit fortgeführt. Dies sei möglich gewesen, da keine exklusiven Belieferungs- oder Vertriebsrechte bestanden hätten. Ein fremder Dritte hätte in 2011 entgegen der Vorgänge im Jahr 2004 kein Entgelt für einen Firmenwert gezahlt, da der Geschäftsbetrieb der Klägerin nicht durch die „Z GmbH“ übernommen worden sei. Es sei keine Auslagerung wie im Jahr 2004 erfolgt. Da der „Z GmbH“ kein nutzungsfähiger Vorteil zugewendet worden sei, seien auch die Voraussetzungen der vGA nicht erfüllt. Die „Z GmbH“ nutze keinen Firmenwert der Klägerin.

15

Es sei auch keine unentgeltliche vertraglich nicht geregelte Überlassung eines Firmenwerts anzunehmen, da beim Marken- und Patentamt der Name „X“ nicht auf die Klägerin, sondern auf Frau H eingetragen sei. Daher habe die Klägerin zivilrechtlich ein Markenrecht nicht übertragen können. Die „Z GmbH“ nutze ein derartiges Recht nicht.

16

Die Klägerin beantragt,

17

Der Beklagte beantragt,

18

Er nimmt auf die Ausführungen in der Einspruchsentscheidung Bezug. Ergänzend führt der Beklagte aus, dass die „Z GmbH“ den Geschäftsbetrieb der Klägerin fortgeführt habe, sodass nicht nachvollziehbar sei, warum der Firmenwert untergegangen sein könnte. Der Firmenwert bestimme sich nicht allein durch ein Liefer- oder Markenrecht. Dieses fließe lediglich bei der Bemessung der Höhe eines Firmenwerts mit ein. Allein aus dem Umstand, dass ein fremder Dritter für die tatsächliche Weiterführung des Geschäftsbetriebs der Klägerin einen Kaufpreis hätte zahlen müssen, welcher unter Umständen über dem hier angesetzten Buchwert liegen würde, führe zur Annahme einer vGA.

19

Der Geschäftsbetrieb der Klägerin sei auf die „Z GmbH“ übergegangen. Die langjährigen Kunden der Klägerin hätten die positiven Erfahrungen mit dieser auf die „Z GmbH“ übertragen. Der Firmenwert bemesse sich nach Erfahrungswerten von Kunden und Lieferanten, welche für den positiven Fortgang eines Unternehmens unverzichtbar seien und diesen sicherstellen würden. Dieser sei übertragen worden, da die einzig erkennbare Änderung im Außenauftritt die Hinzufügung des „T“ zur Firma gewesen sei.

20

Der Beklagte vertritt unter Berufung auf eine Stellungnahme einer Fachprüferin für Unternehmensbewertung vom 24. Januar 2019 die Auffassung, dass der Firmenwert zu niedrig angesetzt worden sei. Der Firmenwert betrage tatsächlich 1.610.065,- €.

Entscheidungsgründe

21

I. Die zulässige Klage ist unbegründet.

22

Die Klägerin wird durch den Körperschaftsteuerbescheid 2011, den Bescheid über den Gewerbesteuermessbetrag 2011, die Bescheide über die gesonderte Feststellung des vortragsfähigen Gewerbeverlusts auf den 31. Dezember 2011 und 31. Dezember 2012 sowie die Bescheide über die gesonderte Feststellung des verbleibenden Verlustvortrags zur Körperschaftsteuer auf den 31. Dezember 2011 und 31. Dezember 2012 jeweils vom 30. Oktober 2014 in Gestalt der Einspruchsentscheidung vom 27. Oktober 2017 nicht in ihren Rechten verletzt (§ 100 Abs. 1 FGO). Der Beklagte hat zu Recht für das Jahr 2011 eine vGA i.H.v. 175.000,- € angenommen.

23

1. Zum 31. Dezember 2011 haben die Voraussetzungen einer Teilwertabschreibung des „Geschäfts- oder Firmenwerts“ auf 0,- € nicht vorgelegen.

24

a) Der im Rahmen der Übernahme des Geschäftsbetriebes der Firma P durch die Klägerin hat diese einen entgeltlich erworbenen Geschäfts- oder Firmenwert mit den Anschaffungskosten aktiviert (§§ 5 Abs. 2, 6 Abs. 1 Nr.1 Einkommensteuergesetz (EStG) i.V.m. § 8 Abs. 1 Körperschaftsteuergesetz (KStG) und auf 15 Jahre abgeschrieben (§ 7 Abs. 1 Satz 3 EStG i.V.m. § 8 Abs. 1 KStG).

25

b) Nach § 6 Abs. 1 Nr. 1 Satz 2 EStG i.V.m. § 8 Abs. 1 KStG können abnutzbare Wirtschaftsgüter des Anlagevermögens mit dem Teilwert angesetzt werden, wenn dieser aufgrund einer dauernden Wertminderung niedriger ist als die fortgeführten Anschaffungskosten. Der Teilwert ist nach der gesetzlichen Definition des § 6 Abs. 1 Nr. 3 Satz 3 EStG der Betrag, den ein Erwerber des ganzen Betriebs im Rahmen des Gesamtkaufpreises für das einzelne Wirtschaftsgut ansetzen würde. Der Teilwert kann nur durch Schätzung ermittelt werden. Eine Teilwertabschreibung auf den Geschäftswert ist zulässig, wenn sich entweder die Zahlung für den Geschäftswert als eine Fehlmaßnahme erwiesen hat oder der Wert unter den seinerzeit gezahlten und aktivierten Betrag gesunken ist bzw. der Geschäftswert als Wirtschaftsgut überhaupt nicht mehr vorhanden ist (BFH-Urteil vom 28. Oktober 1976 IV R 76/72, BStBl II 1977, 73). Eine Teilwertabschreibung auf den Geschäftswert setzt voraus, dass aus bestimmten Umständen auf ein Absinken der Ertragskraft des Betriebs – und damit des Geschäftswerts – geschlossen werden kann (BFH-Urteil vom 9. Februar 1977 I R 130/74, BStBl II 1977, 412). Von entscheidender Bedeutung ist die nachhaltige wirtschaftliche Entwicklung des Betriebs (BFH-Urteil vom 28. Oktober 1976 IV R 76/72, BStBl II 1977, 73), insbesondere die Stagnation oder der Rückgang der Umsätze und Gewinne während eines längeren Zeitraums (BFH-Urteil vom 29. Juli 1982 IV R 49/78, BStBl II 1982, 650; vom 13. April 1983 I R 63/79, BStBl II 1983, 667; vom 5. Februar 1988 III R 229/84, BFH/NV 1988, 432; vom 10. April 1990 VIII R 170/85, BFH/NV 1991, 226). Es müssen sich aus der wirtschaftlichen Entwicklung des Unternehmens seit dem Zeitpunkt der erstmaligen Aktivierung des Geschäfts- oder Firmenwerts eindeutige Anhaltspunkte dafür ergeben, dass der aktivierte und tatsächlich vorhandene Geschäfts- oder Firmenwert durch die Minderung aller oder einzelner geschäftswertsbildender Faktoren insgesamt gesunken ist (Neufang/Otto, DStR 2012, 225).

26

aa) Eine nachhaltig negative wirtschaftliche Entwicklung des Betriebs der Klägerin, insbesondere die Stagnation oder der Rückgang der Umsätze und Gewinne während eines längeren Zeitraums lag zum Bilanzstichtag 31. Dezember 2011 nicht vor. Die Umsatzerlöse der Klägerin einschließlich der Erhöhung oder Verminderung des Bestandes an unfertigen Erzeugnissen lagen im Zeitraum 2007 bis 2011 durchweg zwischen 2.200.000,- € und 2.980.000,- €. Eine nachteilige negative wirtschaftliche Entwicklung der Klägerin können diese Zahlen nicht begründen. Es gab auch keinen nachhaltigen Gewinnrückgang. In den Jahren 2007 bis 2009 lag der Gewinn zwischen 140.000,- € und 165.000,- €. Allein der Gewinnrückgang auf rund 75.000,- € im Jahr 2010 vermag daran nichts zu ändern. Nach der oben dargestellten Rechtsprechung ist ein Gewinnrückgang über einen Zeitraum von drei bis fünf Jahren erforderlich, um eine Teilwertabschreibung auf den Geschäfts- bzw. Firmenwert zu rechtfertigen. Der von der Klägerin für das Streitjahr ermittelte Verlust ist unabhängig davon, dass der Betrachtungszeitraum für die Feststellung einer dauernden Wertminderung zu kurz bemessen wäre, nicht zu berücksichtigen, da dieser unter anderem auch auf der hier streitigen Teilwertabschreibung beruht.

27

Unabhängig davon, dass die Klägerin einen Geschäfts- bzw. Firmenwert bilanziert hat, hat der Senat auch keinerlei Zweifel, dass im Geschäftsbetrieb der Klägerin tatsächlich ein solcher vorhanden war. Dies ergibt sich unmissverständlich aus dem Gutachten der Fachprüferin für Unternehmensbewertung vom 24. Januar 2019 auf das der Senat insoweit Bezug nimmt und gegen das die Klägerin mit dem Argument, dass lediglich entscheidungserheblich sei, ob der Firmenwert übergegangen ist, keine Einwände erhoben hat.

28

bb) Eine Teilwertabschreibung des von der Firma „P“ erworbenen Geschäftswerts durch die Klägerin zum Bilanzstichtag 31. Dezember 2011 ist auch nicht deshalb begründet, weil die Klägerin ihren aktiven Geschäftsbetrieb zum Ende des Jahres 2011 eingestellt hat, da sie ihren Geschäftsbetrieb auf die „Z GmbH“ übertragen hat (dazu unter 2.).

29

2. Die Klägerin hat ihren Geschäftsbetrieb – einschließlich des aktivierten Geschäfts- bzw. Firmenwerts – mit seinen wesentlichen Grundlagen unentgeltlich auf die „Z GmbH“ übertragen. Zutreffend hat der Beklagte insoweit eine vGA i.H.v. 175.000,- € angenommen.

30

a) Nach § 8 Abs. 3 Satz 2 KStG mindern vGA’en den Gewinn nicht. Unter einer vGA ist bei einer Kapitalgesellschaft eine Vermögensminderung oder verhinderte Vermögensmehrung zu verstehen, die durch das Gesellschaftsverhältnis veranlasst ist, sich auf die Höhe des Einkommens auswirkt und in keinem Zusammenhang zu einer offenen Ausschüttung steht. Für den größten Teil der entschiedenen Fälle hat der Bundesfinanzhof (BFH) die Veranlassung durch das Gesellschaftsverhältnis angenommen, wenn die Kapitalgesellschaft ihrem Gesellschafter einen Vermögensvorteil zuwendet, den sie bei der Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters einem Nichtgesellschafter nicht gewährt hätte. Die Annahme einer vGA setzt zusätzlich voraus, dass die Unterschiedsbetragsminderung bei der Körperschaft die Eignung hat, beim Gesellschafter einen sonstigen Bezug i.S. des § 20 Abs. 1 Nr. 1 Satz 2 EStG auszulösen (BFH-Urteil vom 7. August 2002 I R 2/02, BStBl II 2004, 131). Eine vGA setzt im Kern nicht voraus, dass dem Gesellschafter ein Vermögensvorteil zufließt (Gosch, KStG, 3. Aufl. 2015, § 8 Rn 227). Eine vGA an einen Nichtgesellschafter ist regelmäßig jedoch nur möglich, wenn es sich um eine einem Gesellschafter nahestehende Person handelt. Das Nahestehen wird dabei durch familiäre, aber auch sonstige persönliche Verhältnisse gesellschaftsrechtlicher oder schuldrechtlicher Art begründet. Dabei ist es nicht notwendig, dass der Gesellschafter sowohl in der vorteilsgewährenden als auch in der empfangenden Gesellschaft eine beherrschende Stellung innehat (BFH-Urteil vom 8. Oktober 2008 I R 61/07, BStBl II 2011, 62). Nicht ausreichend ist ein Nahestehen zu der Kapitalgesellschaft, es muss ein Nahestehen zum Anteilseigner vorliegen (BFH-Urteil vom 25. Oktober 1963 I 325/61 S, BStBl III 1964, 17). Es können auch juristische Personen, an denen Verwandte des Gesellschafters beteiligt sind, dem Gesellschafter nahestehende Personen sein (BFH-Urteil vom 31. Juli 1974 I R 238/72, BStBl II 1975, 48). Der Vorteil, welcher der dem Gesellschafter nahestehenden Person in diesem Falle gewährt wird, besteht darin, dass deren Beteiligung an der durch die Leistung begünstigten Kapitalgesellschaft in ihrem Wert erhöht wird (BFH-Urteil vom 31. Juli 1974 I R 238/72, BStBl II 1975, 48).

31

b) Unter Anwendung dieser Grundsätze liegt eine vGA in der unentgeltlichen Übertragung des Gewerbebetriebs der Klägerin u.a. auch des Geschäfts- bzw. Firmenwerts an die „Z GmbH“ vor. Jedenfalls i.H.v. 175.000,- € ist eine vGA festzustellen.

32

aa) Von der Klägerin sind sämtliche den Geschäftswert bildenden Faktoren auf die „Z GmbH“ übergegangen. Dabei ging auch der Geschäfts- bzw. Firmenwert über.

33

(1) Die Übertragung eines ganzen Gewerbebetriebs liegt vor, wenn das wirtschaftliche Eigentum an allen wesentlichen Betriebsgrundlagen in einem Vorgang auf einen Erwerber übertragen wird (zur Betriebsveräußerung im Ganzen BFH-Urteil vom 22. Oktober 2014 X R 28/11, BFH/NV 2015, 479). Damit muss die gewerbliche Betätigung des Veräußerers enden (BFH-Urteil vom 12. Juni 1996 XI R 56, 57/95, BStBl II 1996, 527). Soweit ein Firmenwert vorhanden ist, ist dieser an ein Unternehmen gebunden. Das Unternehmen kann daher nicht ohne den Firmenwert übertragen werden (vergl. BFH-Urteil vom 14. Januar 1998 X R 57/93, BFHE 185, 230) und folgt zwangsläufig dem übertragenen Gewerbebetrieb, dessen Teil er ist.

34

(2) Die Klägerin hat zum 31. Dezember 2011 das gesamte Anlagevermögen und weitere geschäftswertbildende Faktoren wie Bausparguthaben, Warenbestand und Forderungen auf die „Z GmbH“ übertragen. Sie hat ihren Geschäftsbetrieb zum 31. Dezember 2011 eingestellt. Damit ist es zu einer Übertragung des gesamten Gewerbebetriebs auf die „Z GmbH“ gekommen. Daher ist auch der von der Klägerin in Folge der Übernahme des Geschäftsbetriebs des Einzelunternehmens der Frau H bilanzierte Geschäfts- bzw. Firmenwert übergegangen.

35

Die „Z GmbH“ hat den identischen Geschäftsbetrieb der Klägerin unter einem fast identischen Firmennamen mit demselben Konzept, Telefonnummern, Internetauftritt, E-Mail-Adresse und Postanschrift, mit denselben Belieferern und unter demselben Logo weitergeführt. Auch der Kundenstamm wurde übernommen, was sich darin zeigt, dass der Geschäftsführer der Klägerin bzw. der „Z GmbH“ die Kunden darüber informierte, dass die Geschäftsbeziehungen nunmehr mit der „Z GmbH“ fortgeführt würden. Die einzig nach außen erkennbare Änderung im Außenauftritt des Unternehmens ist die Beifügung des Buchstabens „T“ im Firmennamen. Zudem hat die Klägerin Wirtschaftsgüter des Anlagevermögens, Warenbestände, Guthaben und Forderungen auf die „Z GmbH“ übertragen. Hinsichtlich der Einzelheiten wird auf die Aufstellung auf Bl. 143 der Gerichtsakte verwiesen. Ein bisheriger Kunde und auch bisherige Lieferunternehmen der Klägerin konnten daher nur sehr schwer an den äußeren Umständen erkennen, dass der Vertragspartner gewechselt hat. Hinzukommt, dass auch die Person des Geschäftsführers identisch geblieben ist. Insoweit ist auch zu berücksichtigen, dass der „Z GmbH“, auf welcher Grundlage auch immer, die Nutzung der eingetragenen Marke gestattet war und sie davon auch Gebrauch machte.

36

Die Klägerin hat selbst vorgetragen, dass die „Z GmbH“ die Geschäftstätigkeit der Klägerin fortgeführt habe. Folglich ist zwangsläufig auch der Geschäfts- bzw. Firmenwert auf die „Z GmbH“ übergegangen. Dafür hätte die Klägerin von einem fremden Dritten ein Entgelt gefordert und auch erhalten. Soweit die Klägerin vorträgt, die „Z GmbH“ habe die Handelstätigkeit fortgeführt, aber den Geschäftsbetrieb nicht übernommen, kann der Senat den wirtschaftlichen Unterschied nicht erkennen.

37

Entgegen der Annahme der Klägerin ist der Firmenwert nicht mit dem Markenrecht, welches auf Frau H eingetragen war, gleichzusetzen. Zwar mag die Nutzung des Markenrechts den Firmenwert positiv beeinflusst haben, jedoch war das Markenrecht beim Patentamt auf Frau H eingetragen und ist daher nicht der Klägerin zuzuordnen. Auf welcher rechtlichen Grundlage die Klägerin die eingetragene Marke genutzt hat, hat sie nicht vorgetragen und ist für die Entscheidung auch ohne Relevanz, da es sich dabei um ein mit dem Firmenwert nicht gleichzusetzendes Wirtschaftsgut handelt.

38

bb) Indem die Klägerin den „Geschäfts- bzw. Firmenwert“ u.a. Wirtschaftsgüter unentgeltlich überlassen hat, diese bei ihr sodann erfolgswirksam auszubuchen waren, kam es zu einer Vermögensminderung.

39

cc) Die Vermögensminderung ist durch das Gesellschaftsverhältnis veranlasst.

40

Die alleinige Gesellschafterin der Klägerin ist die Ehefrau des alleinigen Gesellschafter-Geschäftsführers der „Z GmbH“. Es ist von der Rechtsprechung anerkannt, dass auch juristische Personen, an denen Verwandte des Gesellschafters beteiligt sind, dem Gesellschafter nahestehende Personen sein können (BFH-Urteil vom 31. Juli 1974 I R 238/72, BStBl II 1975, 48). Die Klägerin hätte einem fremden Dritten bzw. einer juristischen Person, deren Anteile von einem fremden Dritten gehalten werden, die diversen Wirtschaftsgüter nicht unentgeltlich übertragen. Der Grund für die unentgeltliche Zuwendung lag allein in der familiären Verbundenheit zum Alleingesellschafter-Geschäftsführer der „Z GmbH“. Der Wert seiner Beteiligung erhöhte sich durch die Leistung an die begünstigte Kapitalgesellschaft.

41

dd) Die Vermögensminderung steht nicht mit einer offenen Ausschüttung im Zusammenhang.

42

3. Der Beklagte durfte die im Streit stehenden Bescheide nach § 164 Abs. 2 AO ändern.

43

II. Die Kostenentscheidung folgt aus § 135 Abs. 1 FGO.

 


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