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OVG Lüneburg 4. Senat, Urteil vom 19.10.2021, 4 KN 292/16, ECLI:DE:OVGNI:2021:1019.4KN292.16.00

§ 23 Abs 1 BNatSchG, § 23 Abs 2 S 1 BNatSchG, § 23 Abs 2 S 2 BNatSchG, § 32 Abs 3 S 1 BNatSchG, § 32 Abs 3 S 3 BNatSchG, § 32 Abs 4 BNatSchG, § 34 Abs 3 BNatSchG, Art 6 FFHRL, Art 7 FFHRL, Art 73 Abs 1 Nr 6 GG, Art 74 Abs 1 Nr 29 GG, § 1 Abs 1 LuftVG, § 25 LuftVG, § 30 Abs 1 LuftVG, § 30 Abs 2 S 1 LuftVG, § 32 Abs 1 Nr 9 LuftVG, § 17 Abs 1 S 1 LuftVO, § 18 LuftVO, § 33 Abs 2 LuftVO, § 37 Abs 3 LuftVO, § 43 LuftVO, § 14 Abs 4 S 1 BNatSchGAG ND, § 17 Abs 1 S 2 LuftVO

Tenor

1.) § 4 Abs. 4 Nr. 7 der Verordnung über das Naturschutzgebiet „Totes Moor“ in den Städten Neustadt a.Rbge. und Wunstorf, Region Hannover, ist unwirksam, soweit es darin heißt „und außerhalb in einer Zone von 500 m Breite um das NSG herum“.

2.) § 4 Abs. 4 Nr. 7 der Verordnung über das Naturschutzgebiet „Totes Moor“ in den Städten Neustadt a.Rbge. und Wunstorf, Region Hannover, ist unwirksam, soweit für den Luftraum, der über dem Naturschutzgebiet, aber nicht über dem Europäischen Vogelschutzgebiet V42 „Steinhuder Meer“ liegt, eine Mindestflughöhe von mehr als 150 m über dem Boden oder Wasser festgesetzt wird.

3.) Im Übrigen wird der Antrag abgelehnt.

Die Kosten des Verfahrens tragen die Antragstellerinnen und die Antragsgegnerin jeweils zu 50%.

Das Urteil ist hinsichtlich der Kosten vorläufig vollstreckbar. Die jeweilige Vollstreckungsschuldnerin kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die jeweilige Vollstreckungsgläubigerin vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110% des zu vollstreckenden Betrages leistet.

Die Revision wird zugelassen in Bezug auf die Entscheidungsformeln in der Hauptsache zu 2.) und 3.).

Im Übrigen wird die Revision nicht zugelassen.

Tatbestand

1

Die Antragstellerinnen wenden sich gegen eine Verbotsnorm in der Verordnung über das Naturschutzgebiet „Totes Moor“ in den Städten Neustadt a. Rbge. und Wunstorf, Region Hannover, soweit diese den Flugverkehr mit bemannten Luftfahrzeugen eingeschränkt.

2

Diese Naturschutzgebietsverordnung wurde von der Regionsversammlung der Antragsgegnerin am 3. Mai 2016 beschlossen. Bekannt gemacht wurde sie im Gemeinsamen Amtsblatt für die Region Hannover und die Landeshauptstadt Hannover Nr. 20 vom 26. Mai 2016 und erneut in der Ausgabe Nr. 19 vom 9. Mai 2018.

3

Das Naturschutzgebiet ist 3,179 ha groß (§ 1 Abs. 6 Satz 1 VO) und umfasst ca. 10,5 % der Wasserfläche und den ost-nordöstlichen Uferbereich des Steinhuder Meeres, des größten Binnengewässers Niedersachsens. Ferner gehört zum Schutzgebiet ein im Vergleich zur unter Schutz gestellten Wasserfläche erheblich größerer Landbereich östlich und nordöstlich vom Steinhuder Meer; den größten Teil dieser Flächen nimmt das namensgebende „Tote Moor“ ein, bei dem es sich mit einer Größe von ca. 2.300 ha um das größte Hochmoor in der Region Hannover handelt (vgl. § 2 Abs. 2 VO).

4

Die gesamte Wasserfläche des Steinhuder Meeres und auch Teile der Landfläche des Naturschutzgebiets gehören zum FFH-Gebiet 094 „Steinhuder Meer (mit Randbereichen)“ und zum Vogelschutzgebiet V42 „Steinhuder Meer“; innerhalb des Naturschutzgebiets sind diese beiden europäischen Schutzgebiete räumlich deckungsgleich. Das Steinhuder Meer ist außerdem ein „Feuchtgebiet internationaler Bedeutung“ entsprechend des Abkommens über Feuchtgebiete, insbesondere als Lebensraum für Wasser- und Watvögel von internationaler Bedeutung vom 2. Februar 1971 (BGBl. II Nr. 40, 1976; sog. Ramsar-Konvention). Darüber hinaus sind die Flächen des Naturschutzgebiets Bestandteil des Important Bird and Biodiversity Area (IBA) NI049 „Steinhuder Meer“. Ferner wurde das Steinhuder Meer von einer gemeinsamen Arbeitsgruppe des Bundesamtes für Naturschutz und des Deutschen Aero Clubs e.V. in Zusammenarbeit mit den Vogelschutzwarten der Länder als sogenanntes Aircraft relevant Bird Area (ABA – Gebietsnr. 134) bestimmt, was zur Folge hat, dass dort für Luftfahrzeuge die Empfehlung gilt, in der Zeit von September bis Mai eine Mindestflughöhe von 600 m über Grund nicht zu unterschreiten.

5

Die Formulierung der allgemeinen Schutzzwecke für das Naturschutzgebiet in § 3 Abs. 1 VO orientiert sich am Wortlaut von § 23 Abs. 1 Nrn. 1 bis 3 BNatSchG. Zu den besonderen Schutzzwecken gehören gemäß § 3 Abs. 2 VO u. a. Erhalt und Entwicklung großflächig unzerschnittener, ungenutzter und ungestörter Bereiche als Rückzugsraum für störungsempfindliche Arten (Nr. 7) sowie Erhalt und Entwicklung ungestörter großflächiger Wasser-, Verlandungs- und Röhrichtflächen als Brut-, Nahrungs- und Ruheplätze für Brut- und Rastvögel (Nr. 10). Die Erhaltungsziele für den Teil des Naturschutzgebiets, der Bestandteil der beiden Natura 2000-Gebiete ist, ergeben sich aus § 3 Abs. 3 i. V. m. Anlagen 3 bis 5 VO. Für das Vogelschutzgebiet sind sieben Vogelarten und dreizehn Zugvogelarten als Brut- oder Gastvögel wertbestimmend (vgl. Anlage 5 VO).

6

Gemäß § 4 Abs. 4 Nr. 7 VO ist es verboten, im Naturschutzgebiet und außerhalb in einer Zone von 500 m Breite um das Naturschutzgebiet herum unbemannte Luftfahrzeuge zu betreiben sowie mit bemannten Luftfahrzeugen zu starten, eine Mindestflughöhe von 600 m zu unterschreiten oder zu landen – hiervon unbeschadet bleiben die Abweichungsmöglichkeiten insbesondere auch der Bundeswehr nach § 30 LuftVG.

7

Die Antragstellerin zu 1. ist eine Kapitalgesellschaft und bietet gewerbliche Ballonfahrten für zahlende Fahrgäste an. Sie nutzt hierfür Startplätze im Umland des Steinhuder Meeres, von denen einer in der Zone von 500 m Breite um das Naturschutzgebiet herum liegt, die § 4 Abs. 4 Nr. 7 VO normiert. Die Antragstellerin zu 2. ist die Geschäftsführerin der Antragstellerin zu 1.

8

Die Antragstellerinnen haben den Normenkontrollantrag am 19. September 2016 gestellt. Sie tragen zur Begründung vor:

9

Sie seien als Anbieterinnen von Ballonfahrten von den in § 4 Abs. 4 Nr. 7 VO geregelten Beschränkungen des Luftverkehrs betroffen und deshalb antragsbefugt. Die mit dem Normenkontrollantrag angegriffenen Regelungsbestandteile des § 4 Abs. 4 Nr. 7 VO seien rechtswidrig. Aus dem Bundes- und Landesnaturschutzrecht ergebe sich keine Ermächtigung zur Regelung einer Überflugbeschränkung in einer Schutzgebietsverordnung. Auch die Habitatschutz-Richtlinien der EU sähen keinerlei Beschränkungen des Luftraums vor. Die Abwehr von Gefahren für die öffentliche Sicherheit und Ordnung durch die Luftfahrt sei Aufgabe der Luftfahrtbehörden. Das europäische Luftverkehrsrecht, das auf die Schaffung eines einheitlichen europäischen Luftraums abziele, regele in der Durchführungsverordnung (EU) Nr. 923/2012 in SERA.5005 Buchst. f eine Mindestflughöhe von 150 m über dem Boden oder Wasser. Hiervon könne allenfalls nach oben hin abgewichen werden, indem das Bundesministerium für Verkehr und digitale Infrastruktur gemäß § 17 Abs. 1 LuftVO und SERA.3145 Gebiete mit Flugbeschränkungen oder Luftsperrgebiete festlege. Entsprechend enthalte auch die als Arbeitshilfe für Naturschutzbehörden dienende niedersächsische Musterverordnung für Naturschutzgebiete des Niedersächsischen Landesbetriebs für Wasserwirtschaft, Küsten und Naturschutz (NLWKN) nur eine Regelung über eine Mindestflughöhe von 150 m über einem Naturschutzgebiet. Die Verordnungsregelung über die Mindestflughöhe stelle zudem einen unverhältnismäßigen Grundrechtseingriff dar, zumal sie – die Antragstellerinnen – bei Ballonfahrten in niedriger Flughöhe einen sogenannten Flüsterbrenner einsetzen würden, der erheblich weniger Lärm verursache als ein regulärer Brenner. Darüber hinaus beschränke die von der Antragsgegnerin geschaffene Regelung den militärischen und zivilen Flugbetrieb des südlich vom Naturschutzgebiet gelegenen Fliegerhorsts Wunstorf in unzulässiger Weise.

10

Ferner haben die Antragstellerinnen ein von ihrem jetzigen Prozessbevollmächtigten im Auftrag des G. erstelltes Gutachten vorgelegt, in dem Rechtsfragen behandelt werden, die sich im Zusammenhang mit der Festlegung einer rechtsverbindlichen Mindestflughöhe über Vogelschutzgebieten und ABA-Gebieten stellen.

11

Die Antragstellerinnen beantragen,

12

§ 4 Abs. 4 Nr. 7 der Verordnung über das Naturschutzgebiet „Totes Moor“ in den Städten Neustadt a. Rbge. und Wunstorf, Region Hannover für unwirksam zu erklären, soweit darin verboten ist, im Naturschutzgebiet und außerhalb in einer Zone von 500 m um das Naturschutzgebiet herum mit bemannten Luftfahrzeugen eine Mindestflughöhe von 600 m zu unterschreiten, und soweit darin verboten ist, in einer Zone von 500 m Breite um das Naturschutzgebiet herum mit bemannten Luftfahrzeugen zu starten und zu landen.

13

Die Antragsgegnerin beantragt,

14

den Antrag abzulehnen,

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hilfsweise

16

zum Nachweis der Tatsache, dass das Ballonfahren bis 2016 die allergrößte Störwirkung hat(te), Beweis zu erheben durch die Vernehmung des H., H-Straße, H-Stadt.

17

Sie trägt zu ihrer Rechtsverteidigung vor:

18

Die in § 4 Abs. 4 Nr. 7 VO geregelten Beschränkungen für den Luftverkehr dienten der Verwirklichung des europäischen Habitatschutzrechts und seien daher unionsrechtlich geboten. Das Naturschutzgebiet und das Vogelschutzgebiet besäßen international eine hohe Bedeutung für den Schutz von Rastvögeln, was sich auch daran zeige, dass es sich beim Steinhuder Meer um eins von landesweit nur acht Gebieten gemäß der Ramsar-Konvention handele. Der Schutz eines derartigen Kernbereichs des weltweiten Vogelschutzes vor Störungen, die auch vom Luftverkehr ausgingen, sei naturschutzfachlich und -rechtlich zwingend erforderlich. Es bestünden auch keine Kompetenzbedenken, da die untere Naturschutzbehörde für die Verwirklichung des Habitatschutzes zuständig sei und die effektive Durchsetzung des europäischen Habitat- und Vogelschutzes sicherzustellen habe. Das deutsche Recht weise diese Aufgabe auch nicht einem anderen Verwaltungsträger zu. Die Regelung sei auch verhältnismäßig. Es sei in der Vergangenheit beobachtet worden, dass Ballonfahrten in niedriger Höhe zu erheblichen Störungen von im Naturschutzgebiet rastenden Vögeln geführt hätten. Der militärische Flugbetrieb der Bundeswehr sei von dem Verbot aufgrund der Abweichungsmöglichkeit gemäß § 30 LuftVG rechtlich nicht betroffen. Zudem sei der bereits seit den 30er Jahren des letzten Jahrhunderts betriebene Fliegerhorst Wunstorf als bestehende rechtmäßige Anlage gemäß § 5 Abs. 1 Nr. 1 VO von den Verboten der Verordnung freigestellt.

19

Ergänzend hat die Antragsgegnerin ein von einem Hochschullehrer verfasstes Rechtsgutachten vorgelegt, in dem das rechtliche Verhältnis der in der Naturschutzgebietsverordnung normierten Mindestflughöhe zu dazu möglicherweise in Widerspruch stehenden luftverkehrsrechtlichen Anflugverfahren thematisiert wird.

20

Wegen der weiteren Einzelheiten des Vorbringens der Beteiligten und des Sachverhalts wird auf die Gerichtsakte und die Beiakten verwiesen, die Gegenstand der mündlichen Verhandlung gewesen sind.

Entscheidungsgründe

21

Der Normenkontrollantrag der Antragstellerinnen ist zulässig, aber nur in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang begründet.

22

A) Der Normenkontrollantrag ist statthaft, weil die angegriffene Verordnung der Antragsgegnerin nach § 47 Abs. 1 Nr. 2 VwGO i. V. m. § 75 NJG der Normenkontrolle durch das Oberverwaltungsgericht unterliegt.

23

Der von den Antragstellerinnen formulierte Antrag, der die Verbotsregelung des § 4 Abs. 4 Nr. 7 VO nur zum Gegenstand hat, soweit für bemannte Luftfahrzeuge die Unterschreitung der Mindestflughöhe von 600 m und – insoweit nur in der Zone von 500 m Breite um das Naturschutzgebiet herum – Starts und Landungen verboten werden, ist ebenfalls statthaft. Denn der Senat sieht die Vorschrift hinsichtlich der mit dem Normenkontrollantrag angegriffenen Regelungsbestandteile einerseits und der nicht in das gerichtliche Verfahren einbezogenen Teilregelungen andererseits – das Verbot von Starts und Landungen bemannter Luftfahrzeuge innerhalb des Naturschutzgebiets und das Verbot des Betriebs von unbemannten Luftfahrzeugen – ohne weiteres inhaltlich und prozessual als teilbar an.

24

Der Antrag erfüllt auch die übrigen Zulässigkeitsvoraussetzungen. Er ist insbesondere innerhalb eines Jahres nach Bekanntmachung der Verordnung und damit innerhalb der Antragsfrist des § 47 Abs. 2 Satz 1 VwGO gestellt worden.

25

Die Antragstellerinnen sind überdies antragsbefugt. Sie sind von dem Verbot in § 4 Abs. 4 Nr. 7 VO im Rahmen der Planung, Vorbereitung und Durchführung von Ballonfahrten für zahlende Fahrgäste – insbesondere bei der Auswahl des Startplatzes, der Entscheidung über die Flughöhe sowie der Ansteuerung eines Landeplatzes – betroffen. Der Antragstellerin zu 2. droht bei Verstößen gegen das Verbot sogar ein Bußgeld (vgl. § 9 Abs. 1 VO). Deshalb kommt eine Verletzung in ihrem Grundrecht auf allgemeine Handlungsfreiheit (Art. 2 Abs. 1 GG) in Betracht, die jede Form menschlichen Handelns umfasst (vgl. BVerfG, Urt. v. 6.6.1989 - 1 BvR 921/85 -, BVerfGE 80, 137, 152 f. m.w.N.), also auch Angebot und Durchführung gewerblicher Ballonfahrten. Dieses Grundrecht ist seinem Wesen nach auch auf die Antragstellerin zu 1. als inländische juristische Person anwendbar (vgl. Art. 19 Abs. 3 GG). Da die Antragstellerinnen die Ballonfahrten regelmäßig gerade im Umfeld des Steinhuder Meeres durchführen, sind sie von dem Verbot auch unmittelbar betroffen. Es handelt sich bei ihnen hinsichtlich des Verbots daher nicht um beliebige Personen, die durch das in § 47 Abs. 2 Satz 1 VwGO bezweckte Verbot der Popularklage von der Antragstellung ausgeschlossen sein sollen (vgl. BVerwG, Urt. v. 15.5.2000 - 6 CN 3.99 -, juris Rn. 26; Senatsurt. v. 2.11.2010 - 4 KN 109/10 -, juris Rn. 20).

26

Da die Antragstellerinnen bereits wegen einer möglichen Verletzung in ihrem Grundrecht aus Art. 2 Abs. 1 GG antragsbefugt sind, kommt es nicht darauf an, ob sich die Antragsbefugnis auch aus der Berufsfreiheit (Art. 12 Abs. 1 GG) ergeben würde. Aus Sicht des Senats wäre dies allerdings zu verneinen, da es sich bei § 4 Abs. 4 Nr. 7 VO um eine abstrakt-generelle Verkehrsbeschränkung für den Flugverkehr handelt, die sich in einem lokal begrenzten Luftraum an sämtliche Luftfahrer richtet. Die Norm zielt somit weder auf eine Beschränkung der Ausübung des Berufs eines Anbieters von Ballonfahrten ab, noch vermag der Senat zu erkennen, dass die Vorschrift für diesen Beruf eine objektiv berufsregelnde Tendenz hat (näher zu den Voraussetzungen eines mittelbaren Eingriffs in Art. 12 Abs. 1 GG: BVerwG, Urt. v. 18.3.2021 - 7 CN 1.20 -, juris Rn. 23).

27

B) Der demnach zulässige Normenkontrollantrag ist in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang begründet.

28

I. Die Naturschutzgebietsverordnung verstößt weder in formeller noch in materieller Hinsicht in einer Weise gegen höherrangiges Recht, die zur Unwirksamkeit der gesamten Verordnung und somit auch zur Unwirksamkeit der in diesem Verfahren angegriffenen Regelungsbestandteile von § 4 Abs. 4 Nr. 7 VO führt. Insoweit verweist der Senat auf seine Ausführungen in dem heute ergangenen Urteil im Verfahren 4 KN 174/17, in dem die gesamte Verordnung angegriffen worden war.

29

II. Das in § 4 Abs. 4 Nr. 7 enthaltene Verbot, mit bemannten Luftfahrzeugen zu starten oder zu landen und eine Mindestflughöhe von 600 m zu unterschreiten, verstößt gegen höherrangiges Recht, soweit es sich auch auf eine Zone von 500 m Breite um das Naturschutzgebiet herum bezieht. Denn insoweit fehlt es an der durch § 14 Abs. 4 Satz 1 BNatSchG vorgegebenen Einzeichnung des außerhalb des Naturschutzgebiets liegenden Geltungsbereichs des Verbots in die zur Verordnung gehörenden Karten. Dieser Rechtsfehler unterliegt auch nicht der Unbeachtlichkeitsregelung in § 14 Abs. 7 NAGBNatSchG, die sich ausdrücklich nur auf die Absätze 1 bis 3 des § 14 NAGBNatSchG bezieht.

30

Gemäß § 14 Abs. 4 Satz 1 NAGBNatSchG werden der geschützte Teil von Natur und Landschaft und der Geltungsbereich von Vorschriften in der Verordnung zeichnerisch in Karten bestimmt. Zweck dieser Vorschrift ist es, den sich aus den rechtsstaatlichen Geboten der Rechtssicherheit und Rechtsklarheit ergebenden Anforderungen an die Eindeutigkeit und Nachprüfbarkeit des räumlichen Geltungsbereichs einer Schutzverordnung Rechnung zu tragen (vgl. Agena, in: Blum/Agena, Niedersächsisches Naturschutzrecht, Stand 18. EL April 2021, § 14 Rn. 36). Die zweifelsfreie Bestimmbarkeit der Grenzen des Schutzgebietes anhand der verwendeten Karten ist daher ein unabdingbares Wirksamkeitserfordernis für die Unterschutzstellung (vgl. OVG Lüneburg, Urt. v. 14.8.1990 - 3 L 103/89 -, juris Rn. 3). Die zeichnerische Darstellung muss es ermöglichen, die Grenzen des Schutzgebietes sowie den Geltungsbereich spezieller Vorschriften grundstücksgenau zu ermitteln (vgl. Agena, in: Blum/Agena, a. a. O., § 14 Rn. 37; zum Ganzen: Senatsurt. v. 20.7.2021 - 4 KN 257/18 -, juris Rn. 66).

31

Nach Sinn und Zweck des § 14 Abs. 4 Satz 1 NAGBNatSchG muss neben der Außengrenze des Schutzgebiets jedenfalls dann zusätzlich auch der Geltungsbereich einer einzelnen Vorschrift, insbesondere eines Gebots oder Verbots, in der Karte dargestellt werden, wenn kumulativ die folgenden beiden Voraussetzungen vorliegen: Erstens bedarf es der gesonderten Darstellung des Geltungsbereichs einer Vorschrift nur dann, wenn dieser nicht deckungsgleich mit der Gesamtfläche des Schutzgebiets ist. Zweitens erfordert die hinreichende Bestimmtheit eines Gebots oder Verbots eine zeichnerische Darstellung, wenn der Geltungsbereich der Vorschrift flächenbezogen und unbeweglich ist. Knüpft ein Gebot oder Verbot dagegen tatbestandlich an ein einzelnes Objekt oder Landschaftselement an, dass auch ohne Eintragung in die Karte für den Betrachter ohne weiteres im Naturraum erkennbar ist, erscheint eine zeichnerische Darstellung des Geltungsbereichs der Vorschrift aus Gründen der Bestimmtheit nicht unbedingt notwendig. Bei Vorschriften, die sich nicht auf eine feststehende Fläche, sondern auf bestimmte Pflanzenarten, Biotoptypen oder andere natürliche Gegebenheiten beziehen, kann der Geltungsbereich zudem einer natürlichen Dynamik unterliegen, die im Laufe der Zeit zu Abweichungen von der per se unveränderlichen Darstellung in der Karte führt.

32

Bei Anwendung dieses Maßstabs hätte es im vorliegenden Fall einer zeichnerischen Darstellung des in § 4 Abs. 4 Nr. 7 VO normierten Geltungsbereichs des Verbots bedurft, soweit es sich auf eine Zone von 500 m Breite um das Naturschutzgebiet herum bezieht. Denn dieser unbewegliche, flächenbezogene Anwendungsbereich des Verbots ist nicht deckungsgleich mit der Gesamtfläche des Schutzgebiets.

33

Dass der betroffene Geltungsbereich des Verbots außerhalb des Schutzgebiets liegt, ändert hieran nichts. Vielmehr entspricht im Gegenteil gerade in diesem Fall die Darstellung in der Karte dem Zweck der Rechtsklarheit, Eindeutigkeit und Nachprüfbarkeit, dem § 14 Abs. 4 Satz 1 NAGBNatSchG dient. Denn die in der Karte dargestellten Außengrenzen des Gebiets lassen den Anwendungsbereich des Verbots gerade nicht erkennen. Hinzu kommt, dass die Normadressaten nicht unbedingt damit rechnen, dass eine Schutzgebietsverordnung ein Verbot enthält, dass sich auf eine Fläche außerhalb des Gebiets bezieht. Die optisch sichtbare Eintragung in die Karte dient in dieser Konstellation somit in besonderem Maße der Rechtsklarheit.

34

Ebenfalls genügt es nicht, dass der außerhalb des Schutzgebiets liegende Geltungsbereich des Verbots im Wortlaut des § 4 Abs. 4 Nr. 7 VO („und außerhalb in einer Zone von 500 m Breite um das NSG herum“) textlich beschrieben wird. Zwar lässt sich anhand dieser Formulierung der Anwendungsbereich des Verbots abschließend bestimmen und kann für den Betrachter der zur Verordnung gehörenden Karten auch mit Hilfe eines Lineals und des zur Kartenlegende gehörenden Maßstabbandes nachvollzogen werden. § 14 Abs. 4 Satz 1 NAGBNatSchG verlangt aber ausdrücklich eine zeichnerische Bestimmung in der Karte. Diese Entscheidung des Landesgesetzgebers ist verbindlich und verlangt zur Herstellung der Rechtsklarheit eine Darstellung des Geltungsbereichs in der Karte selbst.

35

Demnach ist § 4 Abs. 4 Nr. 7 VO hinsichtlich der Wendung „und außerhalb in einer Zone von 500 m Breite um das NSG herum“ wegen eines Verstoßes gegen § 14 Abs. 4 Satz 1 NAGBNatSchG unwirksam.

36

Weil sich der Normenkontrollantrag in Bezug auf das Verbot von Starts und Landungen nur auf dessen Geltungsbereich außerhalb des Naturschutzgebiets bezieht, bedarf es im vorliegenden Fall keiner Entscheidung, ob der Verstoß gegen § 14 Abs. 4 Satz 1 NAGBNatSchG auch zur Unwirksamkeit des Start- und Landeverbots innerhalb des Naturschutzgebiets führt. Der Senat weist aber darauf hin, dass dies zu verneinen ist und verweist insoweit auf seine Ausführungen in dem im Verfahren 4 KN 174/17 ergangenen Urteil (dort unter B)I.3.c).

37

III. Das in § 4 Abs. 4 Nr. 7 VO geregelte Verbot, mit bemannten Luftfahrzeugen eine Mindestflughöhe von 600 m zu unterschreiten, ist aus materiell-rechtlichen Gründen unwirksam, soweit es für bemannte Luftfahrzeuge in dem Teil des Luftraums, der innerhalb des Naturschutzgebiets, aber außerhalb des Europäischen Vogelschutzgebiets liegt, eine Mindestflughöhe von mehr als 150 m über dem Boden oder Wasser vorgibt. Im Übrigen ist das Verbot innerhalb des Naturschutzgebiets aber materiell-rechtlich mit höherrangigem Recht vereinbar.

38

1. Vorbehaltlich der Vorgaben, die sich aus dem europäischen Vogelschutz- und Habitatschutzrecht ergeben (dazu 2.), ist die Antragsgegnerin nicht befugt, ein Flugverbot für bemannte Luftfahrzeuge oberhalb einer Mindestflughöhe von mehr als 150 m über dem Boden oder Wasser zu regeln. Das ergibt sich sowohl aus der Sperrwirkung des auf der Grundlage von Art. 73 Abs. 1 Nr. 6 GG geschaffenen nationalen Luftverkehrsrechts (a) als auch aus Vorgaben des europäischen Luftverkehrsrechts (b). Daneben bleibt Raum für eine Regelungsbefugnis der unteren Naturschutzbehörde nur für den Luftraum bis zu einer Flughöhe von 150 m über dem Boden oder Wasser (c).

39

a) Eine Mindestflughöhe von 600 kann außerhalb des Geltungsbereichs des europäischen Vogelschutz- und Habitatschutzrechts nicht durch Naturschutzgebietsverordnung geregelt werden. Eine derartige Vorgabe für den Luftverkehr könnte nur durch Festlegung eines Gebiets mit Flugbeschränkungen geschaffen werden, für die nicht die Antragsgegnerin als untere Naturschutzbehörde, sondern gemäß § 17 Abs. 1 Satz 1 LuftVO das Bundesministerium für Verkehr und digitale Infrastruktur zuständig ist. Neben dem auf der Grundlage von Art. 73 Abs. 1 Nr. 6 GG geschaffenen deutschen Luftverkehrsrecht bleibt kein Raum für eine so weitgehende Beschränkung des Flugverkehrs durch ein Verbot in einer naturschutzrechtlichen Schutzgebietsverordnung.

40

Der Senat hat bereits entschieden, dass der Landesgesetzgeber für Bundeswasserstraßen in Naturschutzgebieten keine den Verkehr einschränkenden Befahrensregelungen treffen darf, da hierfür angesichts der abschließenden Bundesregelung in § 5 Sätze 1 und 3 WaStrG, die auf der Grundlage der konkurrierenden Gesetzgebungskompetenz des Art. 74 Abs. 1 Nr. 21 GG getroffen worden ist, kein Raum bleibt (Senatsbeschl. v. 11.12.2020 - 4 LC 291/17 -, juris Leitsatz 2 u. Rn. 40 ff.). Eine vergleichbare Sperrwirkung für eine landesrechtliche Regelung – sei es durch förmliches Landesgesetz oder durch eine ebenfalls dem Landesrecht zuzurechnende Schutzgebietsverordnung der unteren Naturschutzbehörde – gilt auch für Beschränkungen des Luftverkehrs. Das ergibt sich aus der ausschließlichen Bundeskompetenz für den Luftverkehr (Art. 73 Abs. 1 Nr. 6 GG) und dem auf ihrer Grundlage bundesrechtlich geregelten Luftverkehrsrecht.

41

aa) Ebenso wie der Kompetenztitel in Art. 74 Abs. 1 Nr. 21 GG die dort genannten Wasserstraßen in ihrer Eigenschaft als Verkehrswege betrifft (Senatsbeschl. v. 11.12.2020, a.a.O., Rn. 40 m.w.N.), zielt auch die in Art. 73 Abs. 1 Nr. 6 GG normierte ausschließliche Bundeskompetenz für den Luftverkehr auf den Luftraum gerade in seiner Eigenschaft als Verkehrsweg bzw. Verkehrsraum, wie schon der Wortlaut verdeutlicht. Entsprechend gehören rechtliche Vorgaben für den Flugverkehr zum Kernbereich der ohnehin allgemein als umfassend verstandenen (vgl. Seiler in: BeckOK GG, Stand: 47. Edition 2021, Art. 73 Rn. 25; Uhle in: Maunz/Dürig, GG, Stand: 93. EL 2020, Art. 73 Rn. 135) ausschließlichen Bundesgesetzgebung nach Art. 73 Abs. 1 Nr. 6 GG. Zum Flugverkehr im Sinne von Art. 73 Abs. 1 Nr. 6 GG werden dabei die Gesamtheit der Flugbewegungen von Luftfahrzeugen im Luftraum, deren Aufstiege und Landungen sowie die dafür benötigten Anlagen gezählt (BVerwG, Urt. v. 25.10.2017 - 6 C 44.16 -, juris Rn. 16; Hess. StGH, Beschl. v. 15.1.1982 - P.St. 947 -, NJW 1982, 1141; Degenhart in: Sachs, GG, 9. Aufl. 2021, Art. 73 Rn. 26). Damit schließt die Gesetzgebungszuständigkeit für den Luftverkehr unzweifelhaft auch Regelungen über die Sperrung von oder Verkehrsbeschränkungen für bestimmte Zonen des Luftraums ein.

42

Dies wird bestätigt durch die vorkonstitutionelle Rechtsentwicklung und Staatspraxis. Sie hat für die für die Auslegung von Kompetenztiteln, die ältere, insbesondere vorkonstitutionelle und umfassend kodifizierte Gesetzgebungsgegenstände betreffen, eine besondere Bedeutung (eingehend dazu: BVerfG, Beschl. v. 25.3.2021 - 2 BvF 1/20 u. a. -, juris Rn. 99 f.). Das betrifft auch Art. 73 Abs. 1 Nr. 6 GG. Denn schon in Art. 7 Nr. 19 der Weimarer Reichsverfassung war eine (allerdings nicht ausschließliche) Gesetzgebungszuständigkeit des Reichs für den Verkehr mit Kraftfahrzeugen zu Lande, zu Wasser und in der Luft geregelt. Die auf der Grundlage dieses Kompetenztitels durch Reichsgesetz geschaffene Ursprungsfassung des Luftverkehrsgesetzes vom 1. August 1922 (RGBl. I, 681) enthielt in § 13 bereits eine Regelung, wonach bestimmte Gebiete vorübergehend oder dauernd für den Luftverkehr ganz oder unter einer bestimmten Flughöhe gesperrt werden können (Luftsperrgebiete).

43

bb) Auf der Grundlage von Art. 73 Abs. 1 Nr. 6 GG hat der Bundesgesetzgeber in § 1 Abs. 1 LuftVG geregelt, dass die Benutzung des Luftraums durch Luftfahrzeuge frei ist, so soweit sie nicht durch dieses Gesetz, durch die zu seiner Durchführung erlassenen Rechtsvorschriften, durch im Inland anwendbares internationales Recht, durch Rechtsakte der Europäischen Union und die zu deren Durchführung erlassenen Rechtsvorschriften beschränkt wird. Ob damit der Luftraum zu einer öffentlichen Sache im Gemeingebrauch erklärt wird (so Wysk in: Grabherr/Reidt/Wysk, LuftVG, Stand: 22. EL. 2021, § 1 Rn. 30) oder es sich um eine vom Gemeingebrauch zu unterscheidende Gebrauchsbefugnis für jedermann handelt, wie es bei der ähnlich formulierten Regelung in § 5 Satz 1 WaStrG der Fall ist (vgl. dazu BVerwG, Urt. v. 4.7.1969 - VII C 26.65 -, juris Rn. 32; Senatsbeschl. v. 11.12.2020 - 4 LC 291/17 -, juris Rn. 41; OVG Sachsen-Anhalt, Beschl. v. 14.3.2012 1 - L 123/11 -, Rn. 6 ff.), bedarf keiner Entscheidung. Denn unabhängig von der genauen rechtlichen Einordnung ermöglicht § 1 Abs. 1 LuftVG generell die Benutzung des Luftraums durch Luftfahrzeuge und lässt Beschränkungen dieses Nutzungsrechts (abgesehen von den an dieser Stelle nicht relevanten internationalen oder europarechtlichen Vorgaben und deren nationalen Umsetzungsakten) ausdrücklich nur zu, soweit sie im Luftverkehrsgesetz selbst oder den zu seiner Durchführung erlassenen Rechtsvorschriften geregelt sind. Eine derartige Einschränkung der in § 1 Abs. 1 LuftVG normierten grundsätzlichen Freiheit des Luftverkehrs ergibt sich u. a. aus der Verordnungsermächtigung in § 32 Abs. 1 Nr. 9 LuftVG und der auf dieser Grundlage geschaffenen Regelung über Luftsperrgebiete und Gebiete mit Flugbeschränkungen in § 17 LuftVO. Daneben bleibt, wie bereits der Wortlaut von § 1 Abs. 1 LuftVG verdeutlicht, kein Raum für Regelungen des Landesrechts, die ihrerseits mit der Schaffung eines Luftsperrgebiets oder Flugbeschränkungsgebiets gleichbedeutend sind. Das gilt auch für die in § 4 Abs. 4 Nr. 7 VO geregelte Mindestflughöhe für bemannte Luftfahrzeuge von 600 m, denn mit dem gleichen Regelungsinhalt könnte auch ein Flugbeschränkungsgebiet festgelegt werden.

44

Gegen dieses Ergebnis kann auch nicht mit Erfolg eingewandt werden, dass die Schaffung eines Flugbeschränkungsgebiets einerseits und § 4 Abs. 4 Nr. 7 VO andererseits unterschiedliche Zwecke hätten: im ersten Fall die Gewährleistung der Flugsicherheit, im zweiten Fall den Schutz der Natur. Denn auch die Festlegung eines Gebiets mit Flugbeschränkungen kann aus Gründen des Naturschutzes erfolgen. Nach § 17 Abs. 1 Satz 2 LuftVO werden Luftsperrgebiete und Gebiete mit Flugbeschränkungen festgelegt, wenn dies zur Abwehr von Gefahren für die öffentliche Sicherheit oder Ordnung, insbesondere für die Sicherheit des Luftverkehrs, erforderlich ist. Aus der Verwendung des Wortes „insbesondere“ ist zu ersehen, dass die Sicherheit des Luftverkehrs nicht den alleinigen Anwendungsbereich der Norm darstellt. Und eine Gefahr für die öffentliche Sicherheit kann auch dann vorliegen, wenn der Luftverkehr vor Ort mit Belangen des Naturschutzes kollidiert (vgl. BVerwG, Urt. v. 10.5.1985 - 4 C 36.82 -, juris Rn. 16; Senatsurt. v. 4.3.2020 - 4 KN 226/17 -, juris Rn. 60).

45

b) Zudem ergibt sich auch aus dem Luftverkehrsrecht der Europäischen Union und seiner Verknüpfung mit dem deutschen Recht, dass in eine Naturschutzgebietsverordnung nicht Regelungen aufgenommen werden dürfen, die auf die Schaffung eines Flugbeschränkungsgebiets hinauslaufen.

46

Zum europäischen Luftrecht gehört die Durchführungsverordnung (EU) Nr. 923/2012 vom 26. September 2012 zur Festlegung gemeinsamer Luftverkehrsregeln und Betriebsvorschriften für Dienste und Verfahren der Flugsicherung. In den Erwägungen, die der Durchführungsverordnung vorangestellt sind, kommt mehrfach wiederholt zum Ausdruck, dass die Schaffung und Gewährleistung eines „einheitlichen europäischen Luftraums“ (Ziffer 1-6) der zentrale Zweck des Regelungswerks ist. Zudem soll eines der „Hauptelemente zur Gewährleistung eines sicheren grenzüberschreitenden Flugbetriebs (…) darüber hinaus die Schaffung eines transparenten Regulierungssystems“ sein, „bei dem für die Akteure Rechtssicherheit und Berechenbarkeit gegeben sind“ (Ziffer 6).

47

Durch SERA.3145 im Anhang dieser Durchführungsverordnung wird ein Verbot für Luftfahrzeuge normiert, in Luftsperrgebiete oder Flugbeschränkungsgebiete einzufliegen, für die entsprechende Angaben ordnungsgemäß veröffentlicht wurden. Anknüpfend hieran regelt § 43 LuftVO, dass Festlegungen u. a. nach § 17 Abs. 1 LuftVO durch die dort benannte Behörde, also das Bundesministerium für Verkehr und digitale Infrastruktur (§ 17 Abs. 1 Satz 1 LuftVO), in den Nachrichten für Luftfahrer veröffentlicht werden. Aus dem Zusammenspiel dieser Normen folgt, dass für den Luftraum über der Bundesrepublik Deutschland nur eine vom Bundesministerium für Verkehr und digitale Infrastruktur veranlasste Publikation in den Nachrichten für Luftfahrer (NfL) als ordnungsgemäße Veröffentlichung im Sinne von SERA.3145 angesehen werden kann.

48

Diese Vorgabe würde aber unterlaufen, wenn in einer Naturschutzgebietsverordnung Verbote geregelt werden könnten, die im Ergebnis gleichbedeutend mit der Festlegung eines Luftsperrgebiets oder eines Gebiets mit Flugbeschränkungen sind. Denn eine Naturschutzgebietsverordnung wird nur in einem örtlichen Verkündungsblatt publiziert und gehört nicht zu den Festlegungen, die gemäß § 43 LuftVO zur Bekanntmachung in den NfL vorgesehen sind. Der europarechtlich bezweckten Vereinheitlichung des Luftraums und der Schaffung eines transparenten Regulierungssystems, bei dem für die Akteure Rechtssicherheit und Berechenbarkeit gegeben sind, würde diese lokale und für den Luftverkehr atypische Publikation, bei der auch eine Aufnahme in die durch die Flugsicherung hergestellten und veröffentlichten Luftfahrtkarten (vgl. § 17 Nr. 4 Verordnung über die Durchführung der Flugsicherung) nicht ohne weiteres gewährleistet ist, ersichtlich widersprechen.

49

c) In einer naturschutzrechtlichen Schutzgebietsverordnung dürfen jedoch eine Mindestflughöhe von 150 m über dem Boden oder Wasser (oder niedriger) und weitere Beschränkungen für den unterhalb dieser horizontalen Grenze liegenden Luftraum – etwa Start- und Landeverbote – geregelt werden.

50

aa) In der bisherigen Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts und des Senats sind Verbote in naturschutzrechtlichen Schutzgebietsverordnungen, mit denen die Ausübung des Modellflugsports beschränkt wurde, gebilligt und insbesondere ihre Vereinbarkeit mit der Gesetzgebungskompetenz für den Luftverkehr (Art. 73 Abs. 1 Nr. 6 GG) bejaht worden (BVerwG, Beschl. v. 29.7.1986 - 4 B 73.86 -, juris Rn. 5 ff., Senatsurt. v. 4.3.2020 - 4 KN 226/17 -, juris Rn. 60). Ferner ist geklärt, dass derartige Verbote auch von den Luftverkehrsbehörden zu beachten sind, soweit diese luftrechtliche Vorschriften anwenden, die tatbestandlich an eine Gefahr für die öffentliche Sicherheit anknüpfen. Denn eine Gefährdung der öffentlichen Sicherheit kann auch darin liegen, dass der beabsichtigte Luftverkehr in einer bestimmten Gegend gegen Vorschriften des Naturschutzrechts verstößt (BVerwG, Urt. v. 10.5.1985 - 4 C 36.82 -, Rn. 17; Senatsurt. v. 4.3.2020, a.a.O., juris Rn. 60)

51

Über den Modellflug hinaus sind in erstinstanzlichen Entscheidungen der Verwaltungsgerichte auch naturschutzrechtliche Einschränkungen für den bemannten Luftsport mit Lenkdrachen oder Hängegleitern als rechtmäßig angesehen worden (vgl. VG Regensburg, Urt. v. 26.9.1990 - RN 3 K 89.1822 -, Leitsätze in juris veröffentlicht; VG Würzburg, Urt. v. 16.10.1990 - W 5 K 89.1197 -, NVwZ-RR 1991, 238; VG Freiburg, Urt. v. 6.11.1990 - 6 K 179/89 -, NuR 1993, 242).

52

bb) Diese Rechtsprechung hat aus Sicht des Senats im Grundsatz nach wie vor Bestand. Dabei geht der Senat davon aus, dass in einer naturschutzrechtlichen Schutzgebietsverordnung zumindest für den Teil des Luftraums, der unterhalb der rechtlich vorgegebenen Mindestflughöhe für Flüge nach Sichtflugregeln liegt, Gebote und Verbote geregelt werden dürfen.

53

(1) Gemäß SERA.5005 Buchst. f Nr. 2 im Anhang der Durchführungsverordnung Nr. 923/2012 beträgt die Mindestflughöhe für Flüge nach Sichtflugregeln, die nicht über Städten, anderen dicht besiedelten Gebieten oder Menschenansammlungen durchgeführt werden, 150 m (500 ft) über dem Boden oder Wasser oder 150 m (500 ft) über dem höchsten Hindernis innerhalb eines Umkreises von 150 m (500 ft) um das Luftfahrzeug. Unterhalb dieser Mindestflughöhe ist Verkehr mit Flugzeugen (abgesehen von Starts und Landungen) generell verboten. § 37 Abs. 3 LuftVO lässt ein Unterschreiten der in SERA.5005 f normierten Mindestflughöhen unter den dort normierten Voraussetzungen nur zu für Segelflugzeuge, bemannte Freiballone, Hängegleiter und Gleitsegler. Daneben steht der Luftraum unterhalb der Mindestflughöhe nur für unbemannte Fluggeräte (also Flugmodelle oder Drohnen) zur Nutzung frei, die gemäß Art. 4 Abs. 1 Buchst. e der Durchführungsverordnung (EU) 2019/947 vom 24. Mai 2019 über die Vorschriften und Verfahren für den Betrieb unbemannter Luftfahrzeuge im Allgemeinen nur maximal in einer Flughöhe von 120 m über dem nächstgelegenen Punkt auf der Erdoberfläche fliegen dürfen.

54

Zulässig sind im Luftraum unterhalb der Mindestflughöhe von 150 m über dem Boden oder Wasser somit nur Flüge von Luftfahrzeugen und Luftsportgeräten, die im Allgemeinen im Rahmen von Sport und Freizeit (einschließlich gewerblicher Freizeitangebote wie etwa Ballonflüge) stattfinden und bei denen regelmäßig auch nur eine mehr oder weniger lokal begrenzte Flugstrecke zurücklegt wird. Daneben zeichnen sich diese Flüge im Vergleich zum Flugzeugverkehr, der oberhalb der luftverkehrsrechtlichen Mindestflughöhen stattfindet, auch durch ein eher begrenztes Maß an luftverkehrstypischen Gefahren aus. Zwar kann es auch bei Abstürzen oder Kollisionen von Segelflugzeugen, bemannten Luftsportgeräten und Heißluftballonen, die unterhalb der Mindestflughöhe fliegen, zu Personenschäden bis hin zum Tod kommen. Die Zahl der davon potentiell betroffenen Personen ist aber weitaus geringer, als es bei entsprechenden Schadensereignissen bei großen Verkehrsflugzeugen der Fall wäre.

55

Somit handelt es sich bei dem Luftraum unterhalb der Mindestflughöhe für Flüge nach Sichtflugregeln aus der Perspektive des deutschen und europäischen Luftverkehrsrechts eher um einen Randbereich des Flugverkehrs, der eine entsprechend nachgeordnete Bedeutung für diese Regelungsmaterie hat. Daher wäre es zwar rechtlich möglich, erscheint in der Praxis aber als fernliegend, dass das Bundesministerium für Verkehr und digitale Infrastruktur ausschließlich für diesen Bereich des Luftraums ein Gebiet mit Flugbeschränkungen festsetzt. Das gilt namentlich, wenn der Luftraum über unbesiedelten Naturflächen liegt und die Flugbeschränkungen nicht der Gewährleistung der Luftsicherheit, sondern dem Schutz von Naturgütern dienen sollen.

56

(2) Umgekehrt kann aus dem Blickwinkel des Naturschutzrechts aber ein erhebliches Interesse daran bestehen, den bodennahen Luftverkehr über einem Schutzgebiet einzuschränken, insbesondere um Störungen der örtlichen Avifauna oder von anderen auf Bewegungen im Luftraum störempfindlich reagierenden Tierarten zu vermeiden. Die Nutzung dieses Luftraums kann die Sachmaterie des Naturschutzes somit in spezifischer Weise berühren.

57

Deshalb kann nach Auffassung des Senats für die Festlegung von allgemein geltenden Flugbeschränkungen in dem Teil des Luftraums unterhalb der Mindestflughöhe nach Sichtflugregeln ausnahmsweise eine Doppelzuständigkeit des Bundesministeriums für Verkehr und digitale Infrastruktur einerseits und der für den Erlass einer Schutzgebietsverordnung zuständigen Naturschutzbehörde andererseits hingenommen werden. Die damit in Kauf genommene Überlagerung der Regelungsbereiche des Luftverkehrs- und des Naturschutzrechts und die damit einhergehende Zuständigkeitskonkurrenz von zwei Behörden ist aufgrund des geringen Interesses, das beim Bundesministerium an einer Schaffung von Flugbeschränkungen für den bodennahen Luftraum über unbesiedelter Natur vorhanden sein wird, von eher theoretischer Natur.

58

(3) Dem steht auch europäisches Luftverkehrsrecht nicht entgegen. Denn der auf Vereinheitlichung und Transparenz gerichtete Zug, der dem europäischen Luftverkehrsrecht innewohnt, hat sich ersichtlich in erster Linie im Interesse des grenzüberschreitenden Luftverkehrs mit Flugzeugen ausgeprägt. Bei der Luftfahrt mit Flugzeugen manifestieren sich zum einen die Gefahren durch und für den Luftverkehr in besonderer Weise. Hinzu kommt, dass auch in wirtschaftlicher Hinsicht das Interesse an einer möglichst grenzüberschreitenden einheitlichen und transparenten Regulierung des hochfrequentierten Luftraums, den große Passagier- und Transportflugzeuge nutzen, in besonderer Weise gegeben ist. Unterhalb der in SERA.5005 Buchst. f Nr. 2 als Bestandteil des europäischen Luftrechts normierten Mindestflughöhen spielt sich dagegen nur der lokal begrenzte Sport- und Freizeitluftverkehr ab, bei dem das Interesse an europäischer Vereinheitlichung und Transparenz der geltenden Verkehrsvorschriften auch noch vorhanden sein mag, aber doch ersichtlich deutlich zurückgestuft ist. Der Senat geht deshalb davon aus, dass die Vorgabe in SERA.3145, wonach die Angaben über Flugbeschränkungsgebiete ordnungsgemäß zu veröffentlichen sind, durch die Verkündung eines nur den bodennahen Luftverkehr unterhalb der Mindestflughöhe beschränkenden naturschutzrechtlichen Verbots in einem lokalen Verkündungsblatt nicht in rechtserheblicher Weise unterlaufen wird. Das gilt auch deshalb, weil die Naturschutzbehörde den im Wesentlichen lokal begrenzten Kreis der von der Flugbeschränkung Betroffenen z.B. über die vor Ort aktiven Luftsportvereine oder im Einzelfall auch direkt (z. B. regional tätige gewerbliche Anbieter von Ballonfahrten) über die Rechtslage wird informieren können.

59

(4) Auch sonst ergeben sich aus der Auffassung des Senats keine Normenkollisionen des örtlichen Naturschutzrechts mit dem Luftverkehrsrecht.

60

§ 37 Abs. 3 LuftVO lässt ein Unterschreiten der in SERA.5005 f normierten Mindestflughöhen für Segelflugzeuge, bemannte Freiballone, Hängegleiter und Gleitsegler zwar zu, wenn die Art ihres Betriebes das notwendig macht, aber nur, wenn keine Gefährdung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung zu befürchten ist. Ein Verbot in einer Schutzgebietsverordnung, unterhalb der Mindestflughöhe in einen bestimmten Luftraum einzufliegen, wird vom Begriff der öffentlichen Sicherheit aber – wie oben bereits ausgeführt – umfasst.

61

2. Flugbeschränkungen können allerdings auch oberhalb der in SERA.5005 Buchst. f Nr. 2 geregelten Mindestflughöhe in einer Schutzgebietsverordnung normiert werden, soweit dies zur Abwehr von wesentlichen Beeinträchtigungen oder Störungen, die auf ein Natura 2000-Gebiet einwirken, erforderlich ist. Insbesondere ist dies zum Schutz von störempfindlichen Vogelarten, die in einem Europäischen Vogelschutzgebiet wertbestimmend sind, rechtlich zulässig.

62

a) Nach § 32 Abs. 3 Satz 1 BNatSchG bestimmt für Natura 2000-Gebiete die Schutzerklärung den Schutzzweck entsprechend den jeweiligen Erhaltungszielen und die erforderlichen Gebietsbegrenzungen. Ferner ist durch geeignete Gebote und Verbote sowie Pflege- und Entwicklungsmaßnahmen sicherzustellen, dass den Anforderungen des Artikels 6 der Richtlinie 92/43/EWG entsprochen wird (Satz 3). Dabei ist zu berücksichtigen, dass sich aus Art. 4 der Richtlinie 2009/147/EG vom 30. November 2009 über die Erhaltung der wildlebenden Vogelarten (im Folgenden: VRL) sowie aus Art. 6 und 7 der Richtlinie 92/43/EWG vom 21. Mai 1992 zur Erhaltung der natürlichen Lebensräume sowie der wildlebenden Tiere und Pflanzen (im Folgenden: FFH-RL) eine Verpflichtung der Mitgliedstaaten ergibt, ein Europäisches Vogelschutzgebiet mit einem rechtlichen Schutzstatus auszustatten, der u. a. gewährleistet, dass dort die Verschlechterung der natürlichen Lebensräume und der Habitate der Arten sowie erhebliche Störungen von Arten, für die die Gebiete ausgewiesen worden sind, vermieden werden (EuGH, Urt. v. 27.2.2003 - C-415/01 -, Rn. 16 u. Urt. v. 14.10.2010 - C-535/07 -, Rn. 58). Die Anwendung dieses Schutzstatus muss dabei rechtlich automatisch an die Erklärung eines Gebiets zum besonderen Schutzgebiet geknüpft sein (EuGH, Urt. v. 27.2.2003, a. a. O., Rn. 17 m.w.N.; BVerwG, Urt. v. 1.4.2004 - 4 C 2.03 -, juris Rn. 31 u. Urt. v. 8.1.2014 - 9 A 4.13 -, juris Rn. 40).

63

Hieraus folgt, dass bei der nationalen Unterschutzstellung eines Europäischen Vogelschutzgebiets in Deutschland der Schutz der wertbestimmenden Vogelarten vor erheblichen Störungen, die durch den Luftverkehr verursacht werden, nicht allein durch die Festlegung eines Flugbeschränkungsgebiets auf der Grundlage von § 17 LuftVO bewerkstelligt werden kann. Denn hierbei handelt es sich um einen eigenständigen Rechtsakt, der unabhängig von der Ausweisung des Schutzgebiets gemäß § 32 Abs. 2 i. V. m. § 20 Abs. 2 BNatSchG ist. Der europarechtlich geforderte Automatismus zwischen der Schutzerklärung und der Geltung eines Schutzstatus, der gewährleistet, dass erhebliche Störungen der wertbestimmenden Vogelarten vermieden werden, wäre bei dieser Vorgehensweise somit gerade nicht gewährleistet. Da das deutsche Bundes- oder das niedersächsische Landesrecht auch nicht in anderer Weise einen derartigen Schutzstatus regeln, der mit der Ausweisung des Schutzgebiets automatisch in Kraft tritt, bedarf es hierfür somit einer Regelung in der Schutzgebietsverordnung selbst.

64

b) Für den Schutz von Natura 2000-Gebieten vor Beeinträchtigungen und Störungen gibt es im europäischen Recht auch keine Bereichsausnahme zugunsten des Luftverkehrs. Sowohl Art. 4 VRL als auch Art. 6 FFH-RL verfolgen erkennbar einen umfassenden wirkungsbezogenen Ansatz, der grundsätzlich nicht nach der Art der Störquelle unterscheidet. Entsprechend gibt es keinen Grund für die Annahme, dass Luftverkehrsbewegungen als mögliche Ursache für die Störung wildlebender Vögel oder anderer Arten aus dem Anwendungsbereich dieser Richtlinien ausscheiden sollen. Das gilt insbesondere, weil es mehr als naheliegend ist, dass (mindestens der tieffliegende) Luftverkehr zu einer erheblichen Störung von fliegenden Wildvögeln sowie von deren Brut- und Rastplätzen führen kann.

65

Im Übrigen erwähnen beide Richtlinien ausdrücklich „Flugzeuge“ (Anhang VI Buchst. b FFH-RL) bzw. „Luftfahrzeuge“ und die „Luftfahrt“ (Art. 9 Abs. 1 Buchst. a, 2. Spiegelstrich und Anhang IV Buchst. b VRL). Es kann daher nicht davon ausgegangen werden, dass der europäische Normgeber nicht erkannt hat, dass der Schutz von Natura 2000-Gebieten Belange der Luftfahrt berühren kann und er schon deshalb mit diesen Richtlinien nicht auf den Luftverkehr habe einwirken wollen. Gerade die Regelung des Art. 9 Abs. 1 Buchst. a, 2. Spiegelstrich VRL, wonach die Mitgliedstaaten von den Art. 5 bis 8 „im Interesse der Sicherheit der Luftfahrt“ abweichen können, spricht dagegen, dass die Vogelschutzrichtlinie Störungen der für ein Gebiet wertbestimmenden Vogelarten, die durch die Luftfahrt verursacht werden, generell hinnimmt. Denn die Vorgaben für die Errichtung von nationalen Schutzgebieten ergeben sich nicht aus den Art. 5 bis 8 VRL, von denen die Mitgliedstaaten abweichen dürfen, sondern aus Art. 3 und 4 VRL, für die eine entsprechende Abweichungsbefugnis im Interesse der Sicherheit der Luftfahrt gerade nicht normiert worden ist.

66

c) Auch die Sperrwirkung des auf der Grundlage von Art. 73 Abs. 1 Nr. 6 GG geschaffenen deutschen Luftverkehrsrechts (siehe oben 1.a) hindert die Naturschutzbehörde nicht daran, in einer Schutzgebietsverordnung eine Flugbeschränkung für den Luftraum oberhalb der Mindestflughöhe gemäß SERA.5005 Buchst. f Nr. 2 zu regeln, soweit dies zum Schutz eines Europäischen Vogelschutzgebiets geboten ist. Die Aufnahme der Flugbeschränkung in die Verordnung dient in diesem Fall der effektiven Durchsetzung der rechtlichen Vorgaben aus Art. 4 VRL sowie Art. 6 und 7 FFH-RL (siehe oben a). Diese Normen haben als Bestandteil des Unionsrechts Anwendungsvorrang gegenüber entgegenstehenden Vorschriften des deutschen Rechts. Dieser Anwendungsvorrang gilt grundsätzlich auch gegenüber dem deutschen Verfassungsrecht (BVerfG, Urt. v. 21.6.2016 - 2 BvE 13/13 u.a. -, juris Rn. 118 m.w.N.; BVerwG, Urt. v. 30.01.2020 - 10 C 18.19 -, juris Rn. 34), also auch gegenüber Art. 73 Abs. 1 Nr. 6 GG.

67

Im Übrigen ist bereits fraglich, ob der Anwendungsvorrang des Europarechts hier überhaupt bemüht werden muss. Denn die 2006 erfolgte Schaffung der Bundeskompetenz für den Naturschutz (Art. 74 Abs. 1 Nr. 29 GG), mit der die frühere Rahmenkompetenz gemäß Art. 75 GG Abs. 1 Nr. 3 GG a. F. ersetzt worden ist, sollte gemäß der amtlichen Begründung des Entwurfs für die Änderung des Grundgesetzes dem Bund die „Möglichkeit einer Vollregelung“ der Materie geben und insbesondere eine „einheitliche Umsetzung von EU-Recht“ ermöglichen (BT-Drs. 16/813, S. 11). Da zum Unionsrecht, das im Rahmen der Gesetzgebungskompetenz für den Naturschutz umzusetzen ist, auch die FFH-Richtlinie und die Vogelschutzrichtlinie gehören, spricht dies dafür, dass die Regulierung des Luftraums unter den Kompetenztitel für den Naturschutz fällt, soweit sie in Umsetzung der genannten Richtlinien erfolgt.

68

d) Allerdings muss eine in einer Schutzgebietsverordnung enthaltene Flugbeschränkung, die den Luftraum oberhalb der Mindestflughöhe gemäß SERA.5005 Buchst. f Nr. 2 betrifft, auch der europarechtlichen Vorgabe in SERA.3145 gerecht werden, wonach die Angaben über Flugbeschränkungsgebiete ordnungsgemäß veröffentlicht werden. Als ordnungsgemäße Veröffentlichung in diesem Sinne gibt für den deutschen Rechtsraum § 43 LuftVO die Veröffentlichung in den Nachrichten für Luftfahrer vor (siehe oben 1.b). § 43 LuftVO regelt allerdings nur die Bekanntmachung von Luftsperr- und Flugbeschränkungsgebieten gemäß § 17 Abs. 1 LuftVO. Damit ist die ordnungsgemäße Veröffentlichung von allgemein geltenden Flugbeschränkungen, die sich aus einer Schutzgebietsverordnung für den Luftraum oberhalb der Mindestflughöhe für Flüge nach Sichtflughöhen ergeben, im deutschen Recht nicht ohne weiteres gewährleistet.

69

Der Senat zieht hieraus den Schluss, dass eine Verbotsregelung wie in § 4 Abs. 4 Nr. 7 VO, die zum Schutz eines Europäischen Vogelschutzgebiets eine allgemein geltende Flugbeschränkung (auch) für den Luftraum oberhalb der Mindestflughöhe nach Sichtflugregeln vorgibt, vom Bundesministerium für Verkehr und digitale Infrastruktur zusätzlich durch die Festlegung eines Flugbeschränkungsgebiets mit dem gleichen Regelungsgehalt umgesetzt und abgesichert werden muss, da nur in diesem Fall gemäß § 43 LuftVO die Bekanntmachung in den Nachrichten für Luftfahrer und auch die anschließende Aufnahme in die Luftfahrtkarten gesichert sind. Das von § 17 Abs. 1 Satz 2 LuftVO für die Festlegung eines Gebiets mit Flugbeschränkungen eröffnete Ermessen ist deshalb in diesem Fall auf null reduziert, weil ohne die Festlegung des Flugbeschränkungsgebiets die gemäß SERA.3145 europarechtlich vorgegebene ordnungsgemäße Veröffentlichung der geltenden Flugbeschränkung nicht gewährleistet ist. Außerdem wird durch die Bekanntmachung gemäß § 43 LuftVO auch dafür Sorge getragen, dass eine Eintragung in die Luftfahrtkarten gesichert ist und die betroffenen Luftfahrer von der über dem Vogelschutzgebiet geltenden Flugbeschränkung somit auch tatsächlich Kenntnis erlangen. Die Festlegung des Flugbeschränkungsgebiets dient damit zugleich der effektiven Durchsetzung des europäischen Vogelschutzrechts.

70

Geht das Bundesministerium für Verkehr und digitale Infrastruktur in dieser Konstellation davon aus, dass die in einer Schutzgebietsverordnung geregelte Flugbeschränkung im Einzelfall zum Schutz der für das Vogelschutzgebiet wertbestimmenden Vogelarten nicht erforderlich und somit rechtswidrig ist, bleibt ihm – soweit das Landesrecht dies wie in Niedersachsen vorsieht – als von der untergesetzlichen Norm im eigenen Aufgabenbereich betroffene Behörde die Möglichkeit, durch eine Normenkontrolle gemäß § 47 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2 Satz 1 VwGO dagegen vorzugehen. Auf diese Weise kann gerichtlich geklärt werden, ob die Verordnungsregelung wirksam ist und damit eine Verpflichtung des Bundesministeriums zur Festlegung eines Flugbeschränkungsgebiets auslöst.

71

3. Aus dem Vorstehenden folgt, dass die Antragsgegnerin befugt war, die in § 4 Abs. 4 Nr. 7 VO vorgegebene Mindestflughöhe von 600 m für den Luftraum über dem Teil des Naturschutzgebiets, der zugleich Europäisches Vogelschutzgebiet ist, zu regeln; insoweit ist das Verbot außerdem zum Schutz von im Vogelschutzgebiet wertbestimmenden Vogelarten erforderlich und daher in vollem Umfang rechtmäßig (siehe a). Für die außerhalb des Vogelschutzgebiets liegenden Bereiche des Luftraums über dem Naturschutzgebiet ist das Verbot dagegen nur teilweise rechtmäßig, soweit in der (rechtswidrigen) Anordnung einer Mindestflughöhe von 600 m als wesensgleiches Minus eine Mindestflughöhe von bis zu 150 m über dem Boden oder Wasser enthalten ist (siehe b).

72

a) Innerhalb des Luftraums über dem Europäischen Vogelschutzgebiet ist die für bemannte Luftfahrzeuge geltende Mindestflughöhe von 600 m in vollem Umfang von § 23 Abs. 2 Satz 1 BNatSchG gedeckt.

73

Nach § 23 Abs. 2 Satz 1 BNatSchG sind alle Handlungen, die zu einer Zerstörung, Beschädigung oder Veränderung des Naturschutzgebiets oder seiner Bestandteile oder zu einer nachhaltigen Störung führen können, nach Maßgabe näherer Bestimmungen verboten. Eine verbotene Handlung in diesem Sinne setzt dabei nicht voraus, dass sie tatsächlich zu einer Zerstörung, Beschädigung oder Veränderung des Naturschutzgebiets oder seiner Bestandteile oder zu einer nachhaltigen Störung führt. Das Verbot ist vielmehr schon dann gerechtfertigt, wenn die Möglichkeit besteht, dass die Handlungen solche Folgen haben können, diese also nicht gänzlich außerhalb des Möglichen liegen (Senatsurt. v. 3.11.2020 - 4 KN 214/17 -, juris Rn. 46 u. v. 4.3.2020 - 4 KN 226/17 -, juris Rn. 45; Frenz/F., BNatSchG, 3. Aufl. 2021, § 23 Rn. 37; Schlacke, GK-BNatSchG, 2. Aufl. 2017, § 23 Rn. 31). Diese Voraussetzung ist in Bezug auf die in § 4 Abs. 4 Nr. 7 VO geregelte Mindestflughöhe im Luftraum über dem Vogelschutzgebiet zu bejahen.

74

Aus auf der Homepage des Bundesamtes für Naturschutz veröffentlichten Informationen (abrufbar unter: https://www.bfn.de/aba-gebiet/id-134-steinhuder-meer-ni) ergibt sich, dass das Aircraft relevant Bird Area (ABA) „Steinhuder Meer“ u. a. wegen der folgenden zehn auf Luftfahrtbewegungen störempfindlich reagierenden Vogelarten ausgewählt worden ist: Gänsesäger, Graugans, Kormoran, Krickente, Lachmöwe, Löffelente, Silbermöwe, Sturmmöwe, Tafelente und Zwergsäger. Neun dieser Vogelarten gehören im Europäischen Vogelschutzgebiet „Steinhuder Meer“ als Gastvögel zu den wertbestimmenden Zugvogelarten nach Art. 4 Abs. 2 VRL; der Zwergsäger zählt – ebenfalls als Gastvogel – zu den gemäß Art. 4 Abs. 1 VRL wertbestimmenden Vogelarten (vgl. Anlage 5 VO).

75

aa) Es liegt nicht außerhalb des Möglichen, dass im Luftraum über dem zum Vogelschutzgebiet gehörenden Teil des Naturschutzgebiets das Unterschreiten der in § 4 Abs. 4 Nr. 7 VO geregelten Mindestflughöhe von 600 m zu einer nachhaltigen Störung dieser wertbestimmenden Vogelarten bis hin zu einer Vertreibung von Gastvögeln aus dem Gebiet führt.

76

(1) In der einschlägigen Fachliteratur ist hinreichend belegt, dass vom Luftverkehr Störreize für die Vogelwelt ausgehen (vgl. dazu: Kempf/Hüppop, Wie wirken Flugzeuge auf Vögel? – Eine Zusammenfassung, in: Bundesamt für Naturschutz/Deutscher Aero Club e.V. (Hrsg.), Luftsport & Naturschutz – Gemeinsam abheben, 2003, S. 47 ff., abrufbar unter: https://docplayer.org/41550833-Luftsport-naturschutz-gemeinsam-abheben-deutscher-aero-club-e-v.html; Bruderer/Komenda-Zehnder, Einfluss des Flugverkehrs auf die Avifauna – Literaturstudie, 2002 sowie Schlussbericht mit Empfehlungen, 2005, beide abrufbar unter: https://www.bafu.admin.ch/bafu/de/home/themen/biodiversitaet/publikationen-studien/publikationen/einfluss-flugverkehrs-avifauna.html). Zu den äußeren Parametern, die die Reaktion der Vögel auf die Störung beeinflussen, gehören dabei insbesondere: die Flughöhe; die seitliche Entfernung des Überflugs; die Geschwindigkeit und Flugbahn, da ein Luftfahrzeug mit hoher Geschwindigkeit und gerader Flugbahn geringere Wirkungen auf Vögel hat als ein langsam und in Kurven fliegendes; die Kombination mit anderen Störquellen (Reizsummation); auf Lärm reagieren Vögel hingegen oft weniger stark, da sie eher visuell als auditiv veranlagt sind (Kempf/Hüppop, a.a.O., S. 54 f.). Die Reaktionen der Vögel hierauf reichen von äußerlich nicht sichtbarer Erregung über verstärkte Rufaktivität, unruhiges Hin- und Hergehen, Weglaufen, Auffliegen mit Rückkehr zum selben oder einem benachbarten Platz, Aufliegen und Verlassen des Gebiets bis zu panikartigen Fluchtreaktionen (a.a.O., S. 47). Jede dieser Reaktionsweisen führt zu Änderungen im Energieumsatz des Tieres. Bei viel fliegenden Arten steigt der Energieumsatz beim Fliegen lediglich auf das Dreifache des Grundumsatzes, bei schlechten Fliegern oder bei hohen Geschwindigkeiten (zum Beispiel bei Enten) teilweise sogar auf mehr als das Zwanzigfache (a.a.O., S. 48). Außerdem kann die Zeit, die am Tag für die Nahrungsaufnahme zu Verfügung steht, durch Beunruhigung erheblich reduziert sein (a.a.O.). Störungen können also das Zeit- und Energiebudget von Vögeln und damit zum Beispiel die Fähigkeit, Fettreserven für Zug und Brutgeschäft anzulegen, beeinflussen; bei vielen Arten ist belegt, dass der Bruterfolg von den vorhandenen Energiereserven zu Beginn der Brutzeit abhängt; Beunruhigungen können auch unmittelbar zur Vertreibung und damit zum Gebietsverlust für bestimmte Vogelarten führen (a.a.O.). Die meisten Berichte über Störungen durch Flugzeuge betreffen Entenvögel und Limikolen (Schnepfenvögel); besonders empfindlich reagieren Gänse (a.a.O., S. 49), bei denen eine Rate von mehr als zwei Störungen pro Stunde zu einer Verringerung der Vogelzahlen im betreffenden Gebiet führt (a.a.O., S. 48). Außer für Entenvögel und Limikolen werden Störreaktionen auf Flugbetrieb unter anderem für weitere Wasservögel genannt (a.a.O., S. 49). Besonders empfindlich gegenüber Luftfahrzeugen sind Brutkolonien, insbesondere von größeren Vogelarten und andere Plätze, an denen sich Vögel in großen Schwärmen versammeln (a.a.O.). Im Übrigen führt zumindest bei störempfindlichen Arten auch regelmäßiger Luftverkehr nicht zu einer größeren Toleranz (a.a.O., S. 55).

77

(2) Für die als besonders störempfindlich geltenden Gänse ist im Winter 2001/02 in Nordrhein-Westfalen ein Feldversuch durchgeführt worden, bei dem Freiballone in unterschiedlicher Höhe über Gänse hinweggeflogen sind, die sich auf einem Gänserastplatz von internationaler Bedeutung aufhielten. Dabei ergab sich, dass die rastenden Gänse (überwiegend Bläss- und Saatgänse) in der Regel bei einer Überfahrthöhe durch Heißluftballone von mindestens 500 m nicht aufgeflogen sind (Rastende Gänse und Heißluftballone: Untersuchung am Niederrhein, in: Bundesamt für Naturschutz/Deutscher Aero Club e. V., a.a.O., S. 87 f.).

78

Hieraus kann für den vorliegenden Fall jedoch nicht der Schluss gezogen werden, dass die Regelung einer Mindestflughöhe von 500 m in der Naturschutzgebietsverordnung zum Schutz der Graugans und anderer störempfindlicher Vogelarten ausreichend gewesen wäre. Zum einen sind bei dem Feldversuch bei einer Überfahrthöhe von mindestens 500 m die Gänse lediglich „in der Regel“ nicht aufgeflogen. Die Regelung einer Mindestflughöhe von 600 m ist aber nicht bereits dann rechtswidrig, wenn eine nachhaltige Störung von wertbestimmenden Vogelarten bei dieser Flughöhe in der Regel nicht mehr vorkommt, sondern erst dann, wenn sie gänzlich außerhalb des Möglichen liegt. Hinzu kommt, dass in dem Bericht über diesen Feldversuch (a.a.O.) auf eine 1997 publizierte weitere Studie zu den Auswirkungen des Ballonsports auf Tiere und Vegetation verwiesen wird, die im Auftrag des Bayerischen Staatsministeriums für Landesentwicklung und Umweltfragen durchgeführt worden war. Aus dieser früheren Studie ist in den Bericht über den Feldversuch am Niederrhein auch eine Grafik aufgenommen worden (a.a.O., S. 88 – dort leider unscharf abgebildet; eine besser erkennbare Darstellung dieser Grafik ist veröffentlicht in den Arbeitsunterlagen des Deutschen Aero Clubs e. V. zum Thema „Ballonfahren“, S. 19, abrufbar unter: https://www.daec.de/fachbereiche/umwelt-natur/arbeitsunterlagen/). Dieser Grafik ist zu entnehmen, dass im Rahmen der Erstellung der bayerischen Studie eine Reihe von Heißluftballon-Flügen über Gänserastplätze hinweg in unterschiedlichen Flughöhen durchgeführt worden sind. Dabei ist noch bei einer Flughöhe von 500 m in der deutlich überwiegenden Zahl der Überflüge ein Aufliegen von Gänsen provoziert worden; ferner sind auch noch bei einem Überflug in 600 m Höhe Gänse aufgeflogen; erst bei den Überflügen in größerer Höhe ist ein Auffliegen von Gänsen generell nicht mehr beobachtet worden. Damit ist aus Sicht des Senats ausreichend belegt, dass für Ballonfahrten unterhalb einer Mindestflughöhe von 600 m über Grund eine nachhaltige Störung von Gänsearten wie etwa der im Vogelschutzgebiet wertbestimmenden Graugans nicht ausgeschlossen werden kann. Solange ähnliche Untersuchungen für andere störempfindliche Vogelarten nicht vorliegen, geht der Senat ferner davon aus, dass dies auch für die anderen oben genannten neun störempfindlichen Vogelarten angenommen werden darf.

79

Dem kann nicht entgegengehalten werden, dass die Störwirkung, die von Heißluftballonen ausgeht, durch den Einsatz eines Flüsterbrenners zumindest in akustischer Hinsicht reduziert werden kann. Denn da Vögel eher visuell als auditiv veranlagt sind, reagieren sie auf Lärm oft weniger stark als auf die optische Störwirkung, die von der Silhouette des am Himmel auftauchenden Luftfahrzeugs ausgeht (vgl. Kempf/Hüppop, a.a.O., S. 54 f.) Entsprechend kann – jedenfalls nach dem heutigen Erkenntnisstand – nicht davon ausgegangen werden, dass allein durch den Einsatz eines Flüsterbrenners eine nachhaltige Störung von Gänsen und anderen störempfindlichen Wasservogelarten auch bei einer niedrigeren Mindestflughöhe als 600 m gänzlich außerhalb des Möglichen liegt.

80

(3) Dies gilt ferner auch für die Flugbewegungen von motorisierten Luftfahrzeugen, die unterhalb einer Flughöhe von 600 m durchgeführt werden. Bruderer und Komenda-Zehnder stellen in ihrem Schlussbericht (a.a.O., S. 21 ff.) die an Seen im schweizerischen Mittelland im Herbst und Winter 2001/02 beobachteten Reaktionen von Wasservögeln auf experimentelle Überflüge von Winterquartieren durch Flächenflugzeuge und Helikopter in Flughöhen von 600, 450, 300, 150 und 80 m dar. In dem Schlussbericht heißt es zwar, dass die Wasservögel ihr Verhalten signifikant erst bei Überflügen von Helikoptern unter 450 m über dem Boden geändert hätten; bei Kleinflugzeugen habe sich eine tendenzielle Änderung bei Flügen auf 300 m und eine Signifikanz der Änderung bei Flügen unter 300 m über dem Boden gezeigt (a.a.O., S. 25). Dabei handelt es sich aber um eine vergröbernde Zusammenfassung über die Reaktionen der Vögel auf die Überflüge, die aus Sicht des Senats nicht den Schluss zulässt, dass bei Flugzeugen eine niedrigere Mindestflughöhe als 600 m ausreichend ist für die Vermeidung möglicher nachhaltiger Störungen der Vögel. Denn den angefügten Abbildungen 3 und 4 (a.a.O., S. 26) ist zu entnehmen, dass bereits bei einer Flughöhe von 600 m ca. 10 % der Wasservögel auf Helikopter und 40 % auf Flugzeuge unruhig reagiert haben; dieser Anteil ist bereits bei der nächstniedrigeren Flughöhe von 450 m nochmals deutlich angestiegen auf ca. 50 % (Helikopter) und ca. 40 % (Flugzeuge). Außerdem hielt die Unruhe der Vögel bei Überflügen von Helikoptern in 600 m Höhe noch 5 Minuten nach dem Überflug ein. Entsprechendes gilt auch für den größeren Teil der Überflüge von Kleinflugzeugen in dieser Höhe; bei ihnen setzte die Unruhe zudem in etwa der Hälfte der Fälle bereits 5 Minuten vor dem Überflug ein.

81

(4) Ferner sieht der Senat die normierte Mindestflughöhe von 600 m auch als rechtens an, soweit von ihr Ultraleichtflugzeuge, Segelflugzeuge, Hängegleiter und andere Luftfahrzeuge der Kleinaviatik betroffen sind. Bruderer und Komenda-Zehnder berichten in ihrer Literaturstudie, dass zur Kleinaviatik in der einschlägigen Fachliteratur nur sporadische Hinweise existieren; es scheine, dass davon ein erhebliches Störpotenzial ausgehe (a.a.O., S. 9). Die von Ihnen im Einzelnen angeführten wissenschaftlichen Quellen zu den Störwirkungen von Ultraleichtflugzeugen, Segelflugzeugen, Hängegleitern und Gleitschirmen für die Vogelwelt (a.a.O., S. 33 f.) betreffen zwar sämtlich nicht Flugbewegungen über Rastgebieten von Entenarten und anderen störempfindlichen Wasservögeln. Solange hierzu keine gegenteiligen aussagekräftigen fachlichen Stellungnahmen vorliegen, vermag der Senat es jedoch nicht als gänzlich außerhalb des Möglichen anzusehen, dass Flüge der Kleinaviatik unterhalb einer Höhe von 600 m über Grund zu einer nachhaltigen Störung der oben genannten zehn Vogelarten führen können. Das gilt insbesondere auch deshalb, weil sich diese Luftfahrzeuge langsamer bewegen als Motorflugzeuge und Hubschrauber und die optische Störwirkung auf die Vögel daher länger anhält.

82

Im Übrigen geht der Senat davon aus, dass sich der Luftraum über dem streitgegenständlichen Naturschutzgebiet für den Verkehr mit Segelflugzeugen, Hängegleitern und Gleitschirmen ohnehin kaum eignet. Denn die hierfür erforderliche Thermik ist unter anderem abhängig davon, dass vom Untergrund möglichst wenig Wasser verdunstet (vgl. den Wikipedia-Artikel „Thermik“, dort im Abschnitt „Faktoren der Thermikintensität“). Diese Voraussetzung dürfte über dem „Toten Moor“ und dem Steinhuder Meer aber nicht gegeben sein (vgl. dazu auch: Bay. VGH, Urt. v. 30.4.2008 - 8 BV 07.1374 -, juris Rn. 48). Außerdem dürfte es im räumlichen Umfeld des Steinhuder Meeres auch an den für die Flugtechnik von Hängegleitern und Gleitschirmen erforderlichen Höhenunterschieden und Steilabfällen, wie sie an Felsen gegeben sind (vgl. Bruderer/Komenda-Zehnder, Literaturstudie, a.a.O., S. 33), fehlen.

83

bb) Ferner ist die in § 4 Abs. 4 Nr. 7 VO geregelte Mindestflughöhe auch insoweit rechtmäßig, als sie nicht auf einzelne Kalendermonate oder anderweitig begrenzte Jahreszeiträume beschränkt ist und deshalb ganzjährig Geltung beansprucht. Zwar ist für das ABA Nr. 134 „Steinhuder Meer“ nur eine Schutzzeit von September bis Mai vorgesehen, während der die Empfehlung gilt, dort nicht unterhalb einer Mindestflughöhe von 600 m zu fliegen (vgl. dazu die auf der Homepage des BfN abrufbaren Informationen über dieses ABA: https://www.bfn.de/aba-gebiet/id-134-steinhuder-meer-ni). Wie dem von der Antragsgegnerin in Auftrag gegebenen Schutzwürdigkeitsgutachten entnommen werden kann, sind von den zehn oben genannten Luftfahrt-bedeutsamen Vogelarten, für deren Schutz das ABA ausgewählt worden ist, aber sieben – nämlich Kormoran, Krickente, Lachmöwe, Löffelente, Silbermöwe, Sturmmöwe und Tafelente – ganzjährig häufig und regelmäßig im Naturschutzgebiet anzutreffen; darüber hinaus sind auch die anderen drei Vogelarten – Gänsesäger, Graugans und Zwergsäger – das ganze Jahr über im Gebiet anzutreffen, wenn auch nicht ganzjährig häufig und regelmäßig, sondern in einzelnen Zeitperioden nur vereinzelt (Beiakte 6, S. 22 f.). Entsprechend bestehen keine rechtlichen Bedenken dagegen, dass die Antragsgegnerin sich dafür entschieden hat, die wertbestimmende Avifauna ganzjährig gegenüber Störungen durch den Luftverkehr abzuschirmen.

84

cc) Darüber hinaus ist die Regelung über die Mindestflughöhe von 600 m auch rechtmäßig, soweit ihr Geltungsanspruch sich auf den gesamten Bestandteil des Naturschutzgebiets, der zugleich Europäisches Vogelschutzgebiet ist, erstreckt. Denn der Schutz von wertbestimmenden Vogelarten vor Störungen durch den Luftverkehr ist nicht nur auf bestimmten Teilflächen in dem von § 4 Abs. 4 Nr. 7 VO normierten Umfang geboten. Wie sich aus dem von der Antragsgegnerin eingeholten Schutzwürdigkeitsgutachten ergibt, spielen die wichtigste Rolle für den Schutz sowohl von Gastvögeln als auch von Brutvögeln zwar das Ostufer des Steinhuder Meeres sowie die vorgelagerten Flachwasserbereiche, die für Gastvögel sogar von internationaler Bedeutung sind (Beiakte 6, S. 38 f.). Daneben befindet sich aber auch nahe an der Ostgrenze des Naturschutzgebiets und des Vogelschutzgebiets im Landesinneren mit dem Teilgebiet „Barloh“ eine Fläche mit einer hohen Bedeutung für Gastvögel (a.a.O.). Das Teilgebiet „Barloh“ hat darüber hinaus auch eine sehr hohe, nationale Bedeutung für Brutvögel; weitere Teilgebiete, die im Vogelschutzgebiet liegen, haben hierfür zumindest eine hohe, landesweite Bedeutung (a.a.O.). Zudem kann dem Schutzwürdigkeitsgutachten auch entnommen werden, dass von den zehn Vogelarten, deren Schutz vor Störungen mit der Ausweisung des ABA bezweckt war, fünf – nämlich Gänsesäger, Löffelente, Sturmmöwe, Tafelente und Zwergsäger – nicht die Sand- und Schlammbänke und Flachwasserzonen am Ostufer des Steinhuder Meeres nutzen. Außerdem ist die Nutzung des abseits des Uferbereichs liegenden Hinterlandes in dem zum Naturschutzgebiet gehörenden Teil des Vogelschutzgebiets insbesondere für die Krickente, aber auch für Löffelente, Tafelente, Sturmmöwe und Lachmöwe durch Brutvogelnachweise aus den Jahren 2011 und 2013 belegt (vgl. Karten 4 und 5 im Anhang des Schutzwürdigkeitsgutachtens). Darüber hinaus gibt es über weite Teile des Naturschutzgebiets verteilt weitere Brutvogelnachweise für eine größere Zahl von weiteren Vogelarten (a.a.O.). Diese Vogelarten mögen vielleicht weniger störempfindlich sein als Graugänse und andere als Gastvögel im Gebiet vorkommende Entenarten. Auch bei diesen Vögeln kann aber zumindest der bodennahe Luftverkehr zu nachhaltigen Störungen und insbesondere zu einer Gefährdung des Bruterfolgs führen.

85

dd) Schließlich folgt aus dem Umstand, dass der Senat das in § 4 Abs. 4 Nr. 7 VO geregelte Verbot, die Mindestflughöhe von 600 m zu unterschreiten, nur für den Teil des Naturschutzgebiets, der zugleich Europäisches Vogelschutzgebiet ist, in vollem Umfang aufrechterhält, auch nicht ein Verstoß gegen § 14 Abs. 4 Satz 1 NAGBNatSchG, wonach neben dem geschützten Teil von Natur und Landschaft auch der Geltungsbereich von Vorschriften in der Verordnung zeichnerisch in Karten bestimmt werden (siehe dazu bereits oben II.). Denn die Grenzen des Vogelschutzgebiets innerhalb des Naturschutzgebiets sind sowohl in der Übersichtskarte (Anlage 2 VO) als auch in der maßgeblichen Karte gemäß Anlage 1 b VO eingezeichnet. Anhand dieser Kartierungen lässt sich daher mit hinreichender Bestimmtheit nachvollziehen, in welchem Teil des Naturschutzgebiets das Verbot gemäß § 4 Abs. 4 Nr. 7 VO vollem Umfang gilt und in welchen außerhalb des Vogelschutzgebiets liegenden Gebietsteilen das Verbot – aus den nachfolgend dargestellten Gründen – nur teilweise wirksam ist.

86

b) Für die außerhalb des Europäischen Vogelschutzgebiets liegenden Bereiche des Luftraums über dem Naturschutzgebiet ist die Regelung über die Mindestflughöhe nur insoweit mit höherrangigem Recht vereinbar, als sie sich auf den Luftraum von bis zu 150 m über dem Boden oder Wasser bezieht.

87

aa) Für die Bereiche des Luftraums über dem Naturschutzgebiet, die nicht zum Vogelschutzgebiet gehören, kann die Regelung einer Mindestflughöhe von 600 m über Grund nicht auf Vorgaben gestützt werden, die sich aus der unionsrechtlichen Vogelschutzrichtlinie ergeben.

88

(1) Die Teilflächen des Naturschutzgebiets außerhalb des Europäischen Vogelschutzgebiets unterfallen nicht als sogenanntes faktisches Vogelschutzgebiet (vgl. dazu: Schumacher/Fischer-Hüftle, BNatSchG, 3. Aufl. 2021, § 31 Rn. 79 ff.; Möckel in: Schlacke, GK-BNatSchG, 2. Aufl. 2017, § 32 Rn. 40 ff.) dem europäischen Vogelschutzrecht. Das gilt auch für den großen nördlichen Teilbereich des Naturschutzgebiets, für den derzeit eine Nachmeldung bei der EU-Kommission als Europäisches Vogelschutzgebiet in Vorbereitung ist, wie die Vertreter der Antragsgegnerin in der mündlichen Verhandlung mitgeteilt haben.

89

Voraussetzung für die Annahme eines faktischen Vogelschutzgebiets ist, dass das Gebiet zu den geeignetsten Gebieten im Sinne von Art. 4 Abs. 1 Satz 4 VRL zählt oder dass eine nicht in ein ausgewiesenes Vogelschutzgebiet einbezogene Fläche aus naturschutzfachlicher Sicht integraler Bestandteil des Vogelschutzgebiets sein müsste (Möckel, a.a.O., Rn. 41 m.w.N.). Beides ist hier nicht der Fall.

90

(aa) Zu den zahlen- und flächenmäßig geeignetsten Gebiete im Sinne von Art. 4 Abs. 1 Satz 4 VRL zählt der nördliche Bereich des Naturschutzgebiets nicht.

91

Zwar gehört der nördliche Teil des Naturschutzgebiets auch zum IBA „Steinhuder Meer“, und die Aufnahme in das Verzeichnis der „Important Bird Areas“ hat in der Vergangenheit ein gewichtiges Indiz für die nach Art. 4 Abs. 1 Satz 4 VRL gebotene Eignungsbeurteilung dargestellt (vgl. BVerwG, Urt. v. 11.8.2016 - 7 A 1.15 -, juris Rn. 89). Allerdings hat die EU-Kommission das weiland auf Verstöße gegen die Pflicht zur Ausweisung von Vogelschutzgebieten gestützte Vertragsverletzungsverfahren 2001/5117 gegen die Bundesrepublik bereits im Jahr 2009 eingestellt. Sie hat folglich keinen (weiteren) Nachmeldebedarf im Planungsraum gesehen. Die Indizwirkung des IBA-Verzeichnisses ist demgemäß entfallen (BVerwG, a.a.O., Rn. 90).

92

Anderweitige wissenschaftliche Erkenntnisse, aus denen sich ergibt, dass der nördliche Teil des Naturschutzgebiets eines der zahlen- und flächenmäßig geeignetsten Gebiete im Sinne von Art. 4 Abs. 1 Satz 4 VRL darstellt, liegen ebenfalls nicht vor. Die Antragsgegnerin hat in das Verfahren einen wissenschaftlichen Beitrag zur Bedeutung des Naturschutzgebiets als Lebensraum für Brutvögel eingeführt (Brandt/Lüers/Wartlick, Die Brutvögel des Naturschutzgebietes „Totes Moor“ (Region Hannover) und dessen Bedeutung als Brutvogellebensraum, in: Niedersächsische ornithologische Vereinigung e.V., Vogelkundliche Berichte aus Niedersachsen, 2021 (48), S. 75 ff.). Dieser Beitrag enthält zwar auch den Vorschlag, den nördlichen Teil des Naturschutzgebiets als Ergänzung zum bestehenden Vogelschutzgebiet an die EU nachzumelden (a.a.O., S. 75, 92). Einer in dem Beitrag enthaltenen Karte ist allerdings auch zu entnehmen, dass drei von zehn Teilgebieten des nördlichen Bereichs für Brutvögel nur von regionaler Bedeutung sind (a.a.O., S. 90). Hinzu kommt, dass für den nördlichen Teil des Naturschutzgebiets bisher keine Erkenntnisse vorliegen, die dafürsprechen, dass er für Gastvögel eine hervorgehobene Bedeutung hat. Aus dem soeben genannten Fachbeitrag, der nur die Bedeutung des Naturschutzgebiets als Brutvogellebensraum behandelt, ergibt sich hierzu nichts. Und in dem von der Antragsgegnerin eingeholten Schutzwürdigkeitsgutachten wird sämtlichen nördlichen Teilbereichen keine Bedeutung für Gastvögel beigemessen (Beiakte 6, S. 38 f.).

93

(bb) Dieser Erkenntnisstand erlaubt zugleich den Schluss, dass bei der Abgrenzung des bestehenden Vogelschutzgebiets „Steinhuder Meer“ der nördliche Bereich des Naturschutzgebiets nicht aus sachwidrigen Erwägungen aus dem Vogelschutzgebiet ausgeschlossen geblieben ist (vgl. zum Prüfungsmaßstab: BVerwG, Urt. v. 27.3.2014 - 4 CN 3.13 -, juris Rn. 20, 24; Möckel, a.a.O., Rn. 41). Auch unter diesem Blickwinkel stellt der nördliche Bereich somit kein faktisches Vogelschutzgebiet dar.

94

(2) Die in der Verordnung enthaltene Regelung über die Mindestflughöhe von 600 m kann für den Luftraum außerhalb des Vogelschutzgebiets auch nicht darauf gestützt werden, dass sie als Pufferzone dazu diene, die im Vogelschutzgebiet wertbestimmenden Vogelarten auch seitlich gegenüber den Störwirkungen des Luftverkehrs effektiv abzuschirmen. Eine derartige rechtliche Argumentation wäre zwar grundsätzlich möglich. Sie scheidet hier aber aus den folgenden Gründen aus:

95

Wie sich mittels der Übersichtskarte zum Naturschutzgebiet (Anlage 2 VO) und des dort abgedruckten Maßstabbandes ersehen lässt, liegt die nördliche Grenze des Naturschutzgebiets bis zu 3 km von der innerhalb des Gebiets verlaufenden Nordgrenze des Vogelschutzgebiets entfernt. Dass aber ein bis zu 3 km breiter seitlicher Pufferstreifen für den Schutz der im Vogelschutzgebiet wertbestimmenden Vogelarten vor Störungen durch den Luftverkehr nicht erforderlich ist, liegt für den Senat auf der Hand.

96

Ein schmalerer Pufferstreifen könnte für die Abschirmung des Vogelschutzgebiets zwar möglicherweise gerechtfertigt sein. Die Grenzen dieser Pufferzone, innerhalb derer die Mindestflughöhe von 600 m gilt, bedürfte aber gemäß § 14 Abs. 4 Satz 1 NAGBNatSchG einer zeichnerischen Darstellung in den zur Verordnung gehörenden Karten, da sie weder mit der Außengrenze des Naturschutzgebiets noch mit den in den Karten gemäß Anlagen 1 b und 2 eingezeichneten Grenzen des Vogelschutzgebiets deckungsgleich wären. An dieser rechtlich zwingend vorgegebenen zeichnerischen Darstellung fehlt es aber. Deshalb ist der Senat auch nicht befugt, selbst eine seitliche Distanz zu bestimmen, innerhalb derer die Mindestflughöhe von 600 m für die Abschirmung des Vogelschutzgebiets erforderlich ist und die Regelung somit teilweise aufrecht erhalten bleiben kann. Ob einer derartigen Vorgehensweise des Senats darüber hinaus noch weitere Rechtsgründe, insbesondere das Normsetzungsermessen der Antragsgegnerin entgegenstehen würden, bedarf hier keiner Entscheidung.

97

(3) Daraus folgt, dass die in § 4 Abs. 4 Nr. 7 VO geregelte Mindestflughöhe von 600 m in dem Teil des Luftraums, der über dem Naturschutzgebiet aber nicht über dem Europäischen Vogelschutzgebiet liegt, im Ergebnis nicht auf Vorgaben des europäischen Vogelschutzrechts gestützt werden kann. Damit gilt für diesen Bereich des Luftraums die Sperrwirkung, die sich aus Art. 73 Abs. 1 Nr. 6 GG und dem auf der Grundlage dieses Kompetenztitels geschaffenen Luftverkehrsrecht des Bundes sowie aus der dem europäischen Luftrecht angehörenden SERA.3145 ergibt (siehe oben 1.a) u. b). Dies bedeutet, dass die Antragsgegnerin in der Naturschutzgebietsverordnung für diesen Luftbereich keine Flugbeschränkungen oberhalb der in SERA.5005 f Nr. 2 geregelten Mindestflughöhe von 150 m über dem Boden oder Wasser regeln durfte (siehe oben 1.)c). Deshalb ist § 4 Abs. 4 Nr. 7 VO rechtswidrig und unwirksam, soweit er über dem Teil des Naturschutzgebiets, der nicht zugleich zum Vogelschutzgebiet gehört, für bemannte Luftfahrzeuge eine Mindestflughöhe von mehr als 150 m über dem Boden oder Wasser regelt.

98

bb) Im Übrigen ist die Regelung über die Mindestflughöhe aber auch für diesen Teil des Luftraums über dem Naturschutzgebiet mit höherrangigem Recht vereinbar. Das betrifft die in der rechtswidrigen Anordnung einer Mindestflughöhe von 600 m als wesensgleiches Minus enthaltene Mindestflughöhe von bis zu 150 m über dem Boden oder Wasser.

99

Insoweit ist die Norm hinsichtlich des rechtswidrigen Regelungsgehalts einerseits und des rechtmäßigen Normbestandteils andererseits ohne weiteres inhaltlich teilbar. Es ergibt sich ferner aus der teilweisen Aufrechterhaltung der Norm auch kein Verstoß gegen § 14 Abs. 4 Satz 1 NAGBNatSchG, weil der Teil des Naturschutzgebiets außerhalb des Vogelschutzgebiets, in dem § 4 Abs. 4 Nr. 7 VO anders als innerhalb des Vogelschutzgebiets nur teilweise wirksam ist, auf den Karten gemäß Anlage 1 b und Anlage 2 mit hinreichender Klarheit zu erkennen ist (siehe dazu bereits oben a)dd).

100

Die Mindestflughöhe von 150 m über Grund kann außerhalb des Vogelschutzgebiets auf den besonderen Schutzzweck gemäß § 3 Abs. 2 Nr. 7 VO gestützt werden. Danach bezweckt die Erklärung zum Naturschutzgebiet Erhalt und Entwicklung großflächig unzerschnittener, ungenutzter und ungestörter Bereiche als Rückzugsraum für störempfindliche Arten. Der Luftverkehr läuft dem zuwider, da er auch außerhalb des Vogelschutzgebiets zu einer nachhaltigen Störung von störempfindlichen Vogelarten führen kann. Dabei ist zu berücksichtigen, dass es hier nur noch um den bodennahen Luftverkehr von bemannten Luftfahrzeugen geht, also um Flugbewegungen, die in relativ großer horizontaler Nähe zur rastenden oder brütenden Avifauna stattfinden und von der somit auch Vogelarten gestört werden können, die auf den Luftverkehr weniger empfindlich reagieren, als es z. B. bei Gänsen und andere Entenvögeln der Fall ist.

101

Ein wesentliches Indiz dafür, dass in dem Naturschutzgebiet auch außerhalb des Vogelschutzgebiets in bedeutendem Maße Vogelarten vorkommen, die auf den bodennahen Luftverkehr störempfindlich reagieren können, liegt bereits darin, dass auch die außerhalb des Vogelschutzgebiets liegenden Flächen des Naturschutzgebiets zum IBA „Steinhuder Meer“ gehören. Zudem ergibt sich aus dem von der Antragsgegnerin in das Verfahren eingeführten aktuellen avifaunistischen Fachbeitrag über das Naturschutzgebiet, dass im nördlichen Teil, dessen Nachmeldung als Vogelschutzgebiet derzeit in Vorbereitung ist, Brutvogelgebiete liegen, die zu einem kleineren Teil im Nordosten nur regionale, im Übrigen aber landesweite und zum Teil sogar nationale Bedeutung haben (Brandt/Lüers/Wartlick, a.a.O., S. 90). Darüber hinaus gibt es für den überwiegenden Teil der im Norden des Naturschutzgebiets liegenden Teilgebiete auch Brutvogelnachweise der in Bezug auf den Luftverkehr besonders störempfindlichen Arten der Graugans und der Krickente, wie sich den Tabellen über das Vorkommen von Brutvogelarten im Naturschutzgebiet entnehmen lässt (a.a.O., S. 85, 88). Für die Graugans gibt es außerdem auch einen Brutvogelnachweis in den im südlichen Bereich des Naturschutzgebiets liegenden Großenheidorner Wiesen (a.a.O., S. 88), die ebenfalls außerhalb des Vogelschutzgebiets liegen. Dieser Teilfläche des Naturschutzgebiets wird zudem im von der Antragsgegnerin eingeholten Schutzwürdigkeitsgutachten neben einer regionalen Bedeutung für Brutvögel auch eine landesweite Bedeutung für Gastvögel beigemessen (Beiakte 6, S. 38).

102

Ferner ist auch in den Blick zu nehmen, dass § 3 Abs. 2 Nr. 7 VO für das Naturschutzgebiet nicht nur den Erhalt großflächig unzerschnittener, ungenutzter und ungestörter Bereiche als Rückzugsraum für störempfindliche Arten bezweckt, sondern ausdrücklich auch die Entwicklung derartiger Bereiche. Für den Senat steht außer Frage, dass der außerhalb des Vogelschutzgebiets liegende nördliche Teil des Naturschutzgebiets, soweit er nicht bereits jetzt in allen Teilbereichen die Voraussetzungen für einen derartigen Rückzugsraum für störempfindliche Arten der Avifauna erfüllen sollte, hierfür aber zumindest das erforderliche Entwicklungspotential besitzt. Denn auch im nördlichen Teil des Naturschutzgebiets erstreckt sich bis auf sehr kleine Randbereiche das für das Naturschutzgebiet namensgebende „Tote Moor“. Die naturräumlichen Gegebenheiten sind im Nordbereich des Naturschutzgebiets somit im Wesentlichen dieselben wie es weiter südlich innerhalb des Vogelschutzgebiets der Fall ist. Außerdem laufen die überwiegend für Flächen im nördlichen Bereich des Naturschutzgebiets erteilten Bodenabbaugenehmigungen für den Torfabbau bis zum Jahr 2030 nach und nach aus, wodurch auch die mit dem Abbau und Abtransport des Torfs verbundenen Störwirkungen in absehbarer Zeit enden. Auch dies spricht dafür, dass im Nordteil des Naturschutzgebiets in naher Zukunft die Voraussetzungen dafür eintreten, dass sich weitere Bereiche zu Rückzugsräumen für störempfindliche Arten entwickeln können, soweit sie es nicht jetzt bereits sind.

103

c) Die in § 4 Abs. 4 Nr. 7 VO geregelte Mindestflughöhe ist, soweit sie nicht aus den oben dargestellten Gründen teilweise gegen höherrangiges Recht verstößt, auch verhältnismäßig. Für den zivilen Flugverkehr mit bemannten Luftfahrzeugen bleibt außerhalb des Luftbereichs, in dem die Verbotsregelung gilt, ersichtlich noch ausreichender Raum zur Verfügung. Und soweit die Antragstellerinnen ursprünglich vorgetragen hatten, dass das Verbot eine Einstellung ihres Flugbetriebs und damit die Zerstörung ihrer wirtschaftlichen Existenz zur Folge haben müsse, haben sie an diesem Vorbringen in der mündlichen Verhandlung ausdrücklich nicht mehr festgehalten.

104

d) Die in § 4 Abs. 4 Nr. 7 VO geregelte Mindestflughöhe erschwert, soweit sie wirksam ist, auch nicht die militärische Nutzung des südlich vom Schutzgebiet liegenden Fliegerhorsts Wunstorf in rechtswidriger Weise.

105

Dies ergibt sich allerdings nicht bereits daraus, dass § 4 Abs. 4 Nr. 7 VO auf die Abweichungsmöglichkeiten insbesondere der Bundeswehr gemäß § 30 LuftVG verweist, die von dem Verbot unbeschadet bleiben sollen. Denn die in § 30 Abs. 1 LuftVG u. a. für die Bundeswehr geregelte Möglichkeit zur Abweichung von luftverkehrsrechtlichen Vorschriften entbindet die Bundeswehr darüber hinaus nicht auch von der Beachtung der verfahrensrechtlichen und inhaltlichen Vorgaben des Naturschutzrechts (BVerwG, Urt. v. 10.4.2013 - 4 C 3.12 -, juris Rn. 16 ff.), zu denen auch § 4 Abs. 4 Nr. 7 VO gehört.

106

Jedoch regelt § 5 Abs. 1 Nr. 1 VO eine Freistellung von den Verboten der Verordnung für die Nutzung und Unterhaltung der bestehenden rechtmäßigen Anlagen und Einrichtungen in der bisherigen Art und im bisherigen Umfang. Der Senat geht davon aus, dass unter diese Freistellung auch die Genehmigung zur Errichtung und zum Betrieb des Fliegerhorsts sowie die einzelnen An- und Abflugverfahren fallen, die die Bundeswehrverwaltung auf der Grundlage von § 30 Abs. 2 Satz 1 LuftVG förmlich erteilt bzw. festgelegt hat.

107

Selbst wenn diese Freistellungsregelung hier nicht eingreifen würde, wäre damit im Übrigen keine unzumutbare Erschwerung für die militärische Nutzung des Fliegerhorsts verbunden. Sollte die Bundeswehr für die weitere Nutzung des Fliegerhorsts darauf angewiesen sein, sein, dass ihre Militärmaschinen im Rahmen von Starts und Landungen in den Teil des Luftraums, der über dem Naturschutzgebiet und zugleich über dem Vogelschutzgebiet liegt, in einer niedrigeren Flughöhe als 600 m über Grund einzufliegen, hätte die Bundeswehrverwaltung dann für die Nutzung derartiger Flugverfahren ein Ausnahmeverfahren gemäß § 34 Abs. 3 bis 5 BNatSchG durchzuführen (vgl. zur vergleichbaren Rechtslage bei Tiefflugübungen: BVerwG, Urt. v. 10.4.2013 - 4 C 3.12 -, juris Rn. 13 ff.). Angesichts der zentralen Bedeutung, die der Fliegerhorst Wunstorf für die Abwicklung von Transportflügen der Bundeswehr hat, würde sich hieraus aber keine Hürde ergeben, die rechtlich unüberwindbar ist. Denn als zwingende Gründe des überwiegenden öffentlichen Interesses, die eine Ausnahme vom Gebietsschutz selbst dann rechtfertigen, wenn von dem Projekt prioritäre natürliche Lebensraumtypen oder prioritäre Arten betroffen sein können, benennt § 34 Abs. 4 Satz 1 BNatSchG ausdrücklich auch Gründe der öffentlichen Sicherheit, einschließlich der Verteidigung.

108

e) Anderes ergibt sich für die Vereinbarkeit der in § 4 Abs. 4 Nr. 7 VO normierten Mindestflughöhe mit höherrangigem Recht schließlich nicht daraus, dass es (gemäß dem Vorbringen des früheren Prozessbevollmächtigten der Antragstellerinnen) für Landungen von zivilen Luftfahrzeugen auf dem Fliegerhorst Wunstorf ein in Nord-Süd-Richtung über das Naturschutzgebiet hinweg führendes Anflugverfahren „Viktor“ mit einer maximalen Flughöhe von 1.200 Fuß (365 m) über dem Meeresspiegel geben soll. Sollte dies zutreffen, folgt auch hieraus keine Kollision zwischen Naturschutz- und Luftverkehrsrecht, die im Ergebnis zur vollständigen Rechtswidrigkeit der in der Schutzgebietsverordnung geregelten Mindestflughöhe führt.

109

Flugverfahren für den zivilen Luftverkehr werden gemäß § 33 Abs. 2 LuftVO vom Bundesaufsichtsamt für Flugsicherung durch Rechtsverordnung festgelegt. Ein in einer Rechtsverordnung geregeltes Anflugverfahren, das über dem Teil des Naturschutzgebiets, der zugleich Vogelschutzgebiet ist, ein Unterschreiten der Mindestflughöhe von 600 m über Grund vorsieht, ist wegen einer möglichen nachhaltigen Störung von wertbestimmenden Vogelarten mit den Vorgaben der europäischen Vogelschutzrichtlinie über einen effektiven Gebietsschutz grundsätzlich nicht vereinbar. Der Anwendungsvorrang des Europarechts vor entgegenstehendem nationalem Recht würde daher gebieten, dass die Verordnungsregelung über das entsprechende Anflugverfahren unangewendet bleibt und das Anflugverfahren somit nicht genutzt werden darf. Anderes würde nur dann gelten, wenn für dieses Anflugverfahren ein Ausnahmeverfahren gemäß § 34 Abs. 3 bis 5 BNatSchG mit einem positiven Ergebnis abgeschlossen wird. In diesem Fall würde zugleich die Freistellungsregelung in § 5 Abs. 2 VO greifen. Danach sind in dem Natura 2000-Gebiet Pläne und Projekte, die auf Grund einer Ausnahme nach § 34 Abs. 3 bis 5 BNatSchG zulässig sind, von den Verboten der Verordnung freigestellt (näher dazu das Senatsurteil im Verfahren 4 KN 174/17 unter 5.). Die in § 4 Abs. 4 Nr. 7 VO vorgegebene Mindestflughöhe würde in diesem Fall somit nicht gelten.

110

IV. Dem Hilfsbeweisantrag der Antragsgegnerin musste der Senat im Rahmen der Entscheidungsfindung nicht nachgehen. Das von ihr formulierte Beweisthema bezieht sich auf den Nachweis der Tatsache, dass das Ballonfahren bis 2016 die allergrößte Störwirkung hat(te). Dieses Beweisthema ist nicht entscheidungserheblich, denn soweit der Normenkontrollantrag Erfolg hat, ergibt sich das aus Rechtsgründen, die unabhängig von der beantragten Beweiserhebung bestehen.

111

C) Die Kostenentscheidung beruht auf § 155 Abs. 1 Satz 1 VwGO.

112

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 167 VwGO i. V. m. §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

113

Die teilweise Zulassung der Revision beruht auf § 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO. Es liegt im fallübergreifenden Interesse, dass die Frage, ob und in welchem Umfang durch Verbote in einer Naturschutzgebietsverordnung der Verkehr mit bemannten Luftfahrzeugen über dem Schutzgebiet eingeschränkt werden darf, durch das Bundesverwaltungsgericht grundsätzlich geklärt wird. Dies rechtfertigt die Zulassung der Revision aber nur in dem tenorierten Umfang, da der Urteilsausspruch in der Hauptsache zu 1.) auf irreversiblem Landesrecht beruht.

114

Von einer Vorlage an den Europäischen Gerichtshof gemäß Art. 267 Abs. 2 AEUV macht der Senat keinen Gebrauch. Mit Blick auf die dargestellten Vorgaben des europäischen Luftrechts und des europäischen Vogelschutz- und Habitatschutzrechts und die hierzu ergangene und zitierte Rechtsprechung des Gerichtshofs hält der Senat eine Vorabentscheidung für nicht geboten.

 


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