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Rechtsprechung der niedersächsischen Justiz

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OVG Lüneburg 13. Senat, Urteil vom 25.11.2021, 13 KN 389/20, ECLI:DE:OVGNI:2021:1125.13KN389.20.00

§ 28 Abs 1 S 1 IfSG, § 32 S 1 IfSG, § 47 Abs 1 VwGO, § 3 Abs 1 S 1 CoronaVV ND, § 28 Abs 1 S 2 IfSG, § 32 S 2 IfSG

Tenor

Der Normenkontrollantrag wird abgelehnt.

Die Antragstellerin trägt die Kosten des Normenkontrollverfahrens.

Das Urteil ist hinsichtlich der Kosten vorläufig vollstreckbar. Die Antragstellerin kann eine Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des auf Grund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Antragsgegner zuvor Sicherheit in der Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand

1

Die Antragstellerin begehrt die Feststellung, dass eine bereits außer Kraft getretene Regelung der Niedersächsischen Corona-Verordnung über die Pflicht zum Tragen einer Mund-Nasen-Bedeckung in Fitnessstudios außerhalb sportlicher Betätigung unwirksam gewesen ist.

2

Die Antragstellerin betreibt in C-Stadt ein Fitnessstudio. Das Niedersächsische Ministerium für Soziales, Gesundheit und Gleichstellung, handelnd durch die Ministerin, erließ am 7. Oktober 2020 die (7.) Niedersächsische Verordnung über Maßnahmen gegen die Ausbreitung des Corona-Virus SARS-CoV-2 (Nds. GVBl. S. 346), die durch Verordnung vom 22. Oktober 2020 (Nds. GVBl. S. 363) geändert wurde und die unter anderem folgende Regelung enthielt:

3

"§ 3        

(1) Jede Person hat in geschlossenen Räumen, die öffentlich oder im Rahmen eines Besuchs- oder Kundenverkehrs zugänglich sind, eine Mund-Nasen-Bedeckung zu tragen. […]

(3) Eine Mund-Nasen-Bedeckung im Sinne der Absätze 1 und 2 ist insbesondere jede textile Barriere, die aufgrund ihrer Beschaffenheit geeignet ist, eine Ausbreitung von übertragungsfähigen Tröpfchenpartikeln durch Husten, Niesen und Aussprache zu verringern, unabhängig von einer Kennzeichnung oder zertifizierten Schutzkategorie.

(4) Absatz 1 gilt nicht

[…]     

3. im Zusammenhang mit der Wahrnehmung eines politischen Mandats,

4. bei Veranstaltungen und Sitzungen des Niedersächsischen Landtags, seiner Gremien und Fraktionen und von kommunalen Vertretungen, deren Gremien und Fraktionen,

[…]     

9. bei sportlicher Betätigung,

[…]     

(6) Die Betreiberinnen, Betreiber und verantwortlichen Personen können für die von ihnen zu verantwortenden Bereiche oder für Teile davon in Einzelfällen den pflichtigen Personen den Aufenthalt ohne eine Mund-Nasen-Bedeckung gestatten, wenn durch dafür erforderliche Maßnahmen die dauerhafte Einhaltung des Abstandsgebots sichergestellt ist oder auf andere Weise die Gefahr einer Infektion mit dem Corona-Virus SARS-CoV-2 hinreichend vermindert wird; dies gilt nicht in Bezug auf Verkehrsmittel des Personenverkehrs und die dazugehörigen Einrichtungen.

(7) Personen, für die aufgrund einer körperlichen, geistigen oder psychischen Beeinträchtigung oder einer Vorerkrankung, zum Beispiel einer schweren Herz- oder Lungenerkrankung, das Tragen einer Mund-Nasen-Bedeckung nicht zumutbar ist und die dies durch ein ärztliches Attest oder eine vergleichbare amtliche Bescheinigung glaubhaft machen können, und Kinder bis zur Vollendung des 6. Lebensjahres sind von den Verpflichtungen nach den Absätzen 1, 2 und 5 ausgenommen.

[…]"   

4

Die (7.) Niedersächsische Verordnung über Maßnahmen gegen die Ausbreitung des Corona-Virus SARS-CoV-2 vom 7. Oktober 2020 (Nds. GVBl. S. 346), geändert durch die Verordnung vom 22. Oktober 2020 (Nds. GVBl. S. 363), trat mit Inkrafttreten der (8.) Niedersächsischen Verordnung über Maßnahmen gegen die Ausbreitung des Corona-Virus SARS-CoV-2 vom 30. Oktober (Nds. GVBl. S. 368) mit Ablauf des 1. November 2020 außer Kraft (vgl. § 20 Abs. 2 der 8. Nds. Corona-Verordnung).

5

Die Antragstellerin hat am 22. Oktober 2020 bei dem Oberverwaltungsgericht einen Normenkontrollantrag gestellt und zunächst sinngemäß beantragt,

6

§ 3 Abs. 1 Satz 1 der Niedersächsischen Verordnung über Maßnahmen gegen die Ausbreitung des Corona-Virus SARS-CoV-2 vom 7. Oktober 2020, geändert durch die Verordnung vom 22. Oktober 2020, für unwirksam zu erklären, soweit danach die Verpflichtung besteht, in einem Fitnessstudio außerhalb der sportlichen Betätigung eine Mund-Nasen-Bedeckung zu tragen.

7

Mit Schriftsatz vom 26. Oktober 2021 hat die Antragstellerin diesen Antrag geändert und beantragt,

8

festzustellen, dass § 3 Abs. 1 Satz 1 der Niedersächsischen Verordnung über Maßnahmen gegen die Ausbreitung des Corona-Virus SARS-CoV-2 vom 7. Oktober 2020, geändert durch die Verordnung vom 22. Oktober 2020, unwirksam gewesen ist, soweit danach die Verpflichtung bestanden hat, in einem Fitnessstudio außerhalb der sportlichen Betätigung eine Mund-Nasen-Bedeckung zu tragen.

9

Zur Begründung macht die Antragstellerin geltend, sie sei unmittelbar in ihren Grundrechten auf den uneingeschränkten Betrieb des Fitnessstudios verletzt. Die Ermächtigungsgrundlage der §§ 32, 28 Abs. 1 Satz 1 und 2 IfSG greife nicht. Die Voraussetzungen lägen im Zusammenhang mit der angegriffenen Verordnung nicht vor. Die gerügte Maßnahme erfolge nicht, weil in Fitnessstudios Kranke, Krankheitsverdächtige, Ansteckungsverdächtige oder Ausscheider festgestellt worden seien, so dass die Antragstellerin nicht nur als Nichtstörerin Adressatin der gerügten Regelungen sei, vielmehr erfolge diese aus präventiven Gesichtspunkten, so dass § 16 IfSG die rechtmäßige Ermächtigungsgrundlage bereits dem Grunde nach sei. § 28 Abs. 1 Satz 1 IfSG verstoße unabhängig davon gegen das Bestimmtheitsgebot des Art. 80 Abs. 1 Satz 2 GG. Darüber hinaus bestünden bereits erhebliche Zweifel an der Wirkung des Maskengebots auf das Infektionsgeschehen. Nach dem Subsumtionsverständnis des Antragsgegners sei lediglich das unmittelbare Trainieren von dem Dispens der Verpflichtung zum Tragen einer Mund-Nasen-Bedeckung erfasst. Bereits dieses Normverständnis begründe eine Unbestimmtheit der gerügten Regelung. Die sportliche Betätigung reduziere sich nicht nur auf den unmittelbar aktiven Bereich, vielmehr seien Episoden notwendiger Regeneration von der sportlichen Betätigung erfasst. Auch ohne wissenschaftliche Expertise sei offenkundig, dass durch einen Gerätewechsel kein ernsthaftes, höheres Infektionsrisiko bestehe. Nicht einmal die bislang, statistisch und tatsächlich im Übrigen widerlegte, befürchtete Überforderung des Gesundheitssystems stelle für sich genommen eine taugliche Rechtfertigung der Grundrechtseingriffe dar. Insoweit müssten weitere Kapazitäten geschaffen werden. Darüber hinaus begründe alleine die Tatsache, dass die gerügte Regelung landesweit und unabhängig von lokalen Entwicklungen erfolge, die Unverhältnismäßigkeit der Maßnahme. Diese folge zudem auch daraus, dass das gerügte Gebot unabhängig von dem konkreten Infektionsrisiko ergangen sei. Es sei statistisch widerlegt, dass in einem Fitnessstudio ein relevantes Infektionsrisiko bestehe. Zudem verstießen die in Abs. 4 normierten Dispense gegen Art. 3 GG. Insoweit meine der Verordnungsgeber in seiner politischen Funktion keine Mund-Nasen-Bedeckung tragen zu müssen (vgl. § 3 Abs. 4 Nr. 3 und 4 der Verordnung). Unabhängig davon sei eine Mund-Nasen-Bedeckung bereits als solche zur Verhinderung von Infektionen weder eine notwendige, noch geeignete oder wirksame Maßnahme. Das Abstandsgebot sei ausreichend. Die Mund-Nasen-Bedeckung sei subsidiär zum Abstands- und Hygienegebot. Es gebe keinen wissenschaftlichen Nachweis, dass Masken, die von der Bevölkerung im öffentlichen Raum getragen werden, die Erregerübertragung bei respiratorischen Infektionen nachhaltig reduzierten und die Ausbreitung von COVID-19 in der Bevölkerung sowie sinkende Neuerkrankungen bewirkten. Es sei zudem nicht nachvollziehbar, warum eine textile Mund-Nasen-Bedeckung vorgegeben werde und damit etwa ein Spuckschutz aus Plastik unzureichend sei. Es gebe mittlerweile eine Vielzahl von Studien, welche die Nutzung von Mund-Nasen-Bedeckungen kritisch bewerten würden. Bei einem nicht ordnungsgemäßen Umgang mit textilen Mund-Nasen-Bedeckungen könne daher das Infektionsrisiko sogar steigen.

10

Der Antragsgegner beantragt,

11

den Antrag abzulehnen.

12

Er hält den Antrag bereits für unzulässig. Die Antragstellerin begehre eine konkret-individuelle Regelung nur für ihr Fitnessstudio. Eine solche Regelung sei einem Normenkontrollverfahren jedoch fremd. Davon unabhängig beruhe die Regelung auf einer tauglichen Ermächtigungsgrundlage. Ein Verstoß gegen den Bestimmtheitsgrundsatz sei auch weiterhin nicht festzustellen. Nach § 28 Abs. 1 Satz 1 IfSG könnten insbesondere Personen verpflichtet werden, bestimmte Orte oder öffentliche Orte nicht oder nur unter bestimmten Bedingungen zu betreten. Fitnessstudios würden sich für gewöhnlich dadurch auszeichnen, dass dort typischerweise zahlreiche Menschen auf einem räumlich umgrenzten Bereich zusammenkommen, um Sport zu treiben. Es komme nicht darauf an, ob konkret in den Fitnessstudios der Antragstellerin Kranke, Krankheitsverdächtige, Ansteckungsverdächtige oder Ausscheider festgestellt worden seien. Vielmehr komme es auf ein flächendeckendes Auftreten von mit SARS-CoV-2 Infizierten an. Die Anordnung zum Tragen einer Mund-Nasen-Bedeckung nach § 3 Abs. 1 Satz 1 der Verordnung stelle eine notwendige Schutzmaßnahme dar, um vor einer Neuinfektion mit dem Corona-Virus zu schützen und eine Überlastung des Gesundheitswesens zu verhindern. Gründe, an den vom Robert Koch-Institut (RKI) ermittelten Zahlen zu zweifeln, gebe es nicht und es sei auch kein Anlass ersichtlich, die Aussagen des RKI ansonsten in Frage zu stellen. An den Daten, wissenschaftlichen Erkenntnissen und Empfehlungen zu zweifeln, nur, weil es sich beim RKI um ein Bundesinstitut handele, begründe, ohne Tatsachenvortrag bzw. Darlegung von Fakten, keinerlei Zweifel an der Objektivität und Neutralität des RKI. Das Tragen einer Mund-Nasen-Bedeckung sei auch weiterhin notwendig, um Neuinfektionen und weitere unkontrollierbare Infektionsketten zu verhindern, um die Pandemielage weiterhin einzudämmen. Das Tragen einer Mund-Nasen-Bedeckung sei geeignet, das legitime Ziel zu erreichen. Infektionsketten würden unter anderem dann entstehen, wenn sich eine Vielzahl von Menschen am selben Ort aufhalte, im Falle der Antragstellerin verstärkt durch eine erhöhte Tröpfchen- und Aerosolausscheidung beim Sport. Das Tragen einer Mund-Nasen-Bedeckung stelle eine Ergänzung zum allgemeinen Abstandsgebot dar. Beim Tragen einer Mund-Nasen-Bedeckung gehe es um den Fremdschutz. Zentraler Punkt einer Mund-Nasen-Bedeckung sei, dass beim Atmen/Sprechen ausgestoßene Tröpfchen und Aerosole nicht wesentlich in der näheren Umgebung des Ausstoßenden verteilt würden. Eine Eigeninfizierung durch die Mund-Nasen-Bedeckung sei ausgeschlossen. Eine Infektion könne auch atypisch verlaufen und eine infizierte Person könne bereits einige Tage, bevor sie erste Symptome zeige, infektiös sein. Durch ein gesteigertes Atemverhalten unter körperlicher Belastung einer Vielzahl von Personen auf engem Raum sei die Gefahr der Infektion weiterer Personen deutlich erhöht.

13

Am 22. Oktober 2020 hat die Antragstellerin einen Normenkontrolleilantrag auf vorläufige Außervollzugsetzung des § 3 Abs. 1 Satz 1 der Niedersächsischen Verordnung über Maßnahmen gegen die Ausbreitung des Corona-Virus SARS-CoV-2 vom 7. Oktober 2020, geändert durch die Verordnung vom 22. Oktober 2020, gestellt, soweit danach die Verpflichtung bestanden hat, in Fitnessstudios außerhalb der sportlichen Betätigung eine Mund-Nasen-Bedeckung zu tragen. Diesen Antrag hat der Senat mit Beschluss vom 28. Oktober 2020 - 13 MN 390/20 - abgelehnt.

14

Wegen der weiteren Einzelheiten des Vorbringens der Beteiligten und des Sachverhalts wird auf die Gerichtsakte verwiesen.

Entscheidungsgründe

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Der Normenkontrollantrag hat keinen Erfolg. Der Antrag ist zulässig (I.), aber nicht begründet (II.).

16

I. Der Normenkontrollantrag ist zulässig.

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1. Streitgegenstand des Normenkontrollverfahrens ist nach der prozessualen Erklärung der Antragstellerin vom 26. Oktober 2021 die bereits außer Kraft getretene Regelung in § 3 Abs. 1 Satz 1 der (7.) Niedersächsischen Verordnung über Maßnahmen gegen die Ausbreitung des Corona-Virus SARS-CoV-2 vom 7. Oktober 2020 (Nds. GVBl. S. 346), geändert durch die Verordnung vom 22. Oktober 2020 (Nds. GVBl. S. 363), soweit danach die Verpflichtung bestanden hat, in einem Fitnessstudio außerhalb der sportlichen Betätigung eine Mund-Nasen-Bedeckung zu tragen.

18

Die Antragsänderung im Sinne des § 91 VwGO (vgl. zur Anwendung dieser Bestimmung im Normenkontrollverfahren: BVerwG, Urt. v. 30.9.2009 - BVerwG 8 CN 1.08 -, juris Rn. 16) im Schriftsatz vom 26. Oktober 2021, mit der anstelle der zunächst begehrten Unwirksamkeitserklärung einer Verordnungsregelung nach deren Außerkrafttreten nunmehr die Feststellung der Unwirksamkeit der außerkraftgetretenen Verordnungsregelung beantragt wird, lässt der Senat unter Betätigung des ihm zukommenden Ermessens als sachdienlich zu, da sie der endgültigen Beilegung des sachlichen Streits zwischen den Beteiligten im laufenden Verfahren dient und der Streitstoff sich jedenfalls nicht erheblich verändert (vgl. zu Anforderungen an die Annahme einer Sachdienlichkeit: Senatsurt. v. 16.7.2020 - 13 LC 302/19 -, juris Rn. 53 ff. m.w.N.).

19

Wie bereits im Beschluss vom 28. Oktober 2020 (13 MN 390/20) für das Normenkontrolleilverfahren dargelegt, ist der Antrag entgegen der Ansicht des Antragsgegners ein tauglicher Normenkontrollantrag im Sinne des § 47 Abs. 1 Nr. 2 VwGO. Aus der Bezugnahme der Antragstellerin auf das von ihr betriebene Fitnessstudio im gestellten Antrag allein folgt nicht, dass sie nur eine individuelle Regelung für sich selbst begehrt. Aus ihrem tatsächlichen Begehren ergibt sich vielmehr, dass sie erstrebt, die streitgegenständliche Verordnungsregelung als solche für unwirksam erklären zu lassen und nicht etwa nur die Unanwendbarkeit der Verordnung auf sie festzustellen (vgl. zu entsprechenden Formulierungen Senatsbeschl. v. 28.8.2020 - 13 MN 307/20 -, juris Rn. 6). In den Antrag ist auch kein Begehren auf eine (unzulässige) Normergänzung in Gestalt der Aufnahme von "Sportbereichen" als Ausnahme vom Tragen von Mund-Nasen-Bedeckungen hineinzulesen.

20

2. Der Antrag ist nach § 47 Abs. 1 Nr. 2 in Verbindung mit § 75 NJG statthaft. Die von der Antragstellerin angegriffene Verordnungsregelung ist eine im Range unter dem Landesgesetz stehende Rechtsvorschrift im Sinne des § 47 Abs. 1 Nr. 2 VwGO in Verbindung mit § 75 NJG (vgl. zu den insoweit bestehenden Anforderungen: Senatsbeschl. v. 31.1.2019 - 13 KN 510/18 -, NdsRpfl. 2019, 130 f. - juris Rn. 16 ff.).

21

3. Die Antragstellerin ist antragsbefugt im Sinne des § 47 Abs. 2 Satz 1 VwGO (vgl. zu den insoweit bestehenden Anforderungen: Senatsbeschl. v. 23.12.2020 - 13 MN 506/20 -, juris Rn. 20 m.w.N.), da sie den Antrag während der Geltungsdauer der Verordnung gestellt hat und geltend machen kann, durch die Verordnungsregelung in eigenen Rechten verletzt worden zu sein.

22

Ein Normenkontrollantrag ist nur gegen eine erlassene Rechtsvorschrift zulässig (vgl. Senatsbeschl. v. 24.3.2021 - 13 MN 145/21 -, juris Rn. 108; Hoppe, in: Eyermann, VwGO, 15. Aufl. 2019, § 47 Rn. 11 jeweils m.w.N.) und dies grundsätzlich nur solange, wie die mit ihm angegriffene Rechtsvorschrift gültig ist (vgl. BVerwG, Urt. v. 19.2.2004 - BVerwG 7 CN 1.03 -, juris Rn. 13; Urt. v. 29.6.2001 - BVerwG 6 CN 1.01 -, juris Rn. 10; Beschl. v. 14.7.1978 - BVerwG 7 N 1.78 -, BVerwGE 56, 172, 176 - juris Rn. 11; Beschl. v. 2.9.1983 - BVerwG 4 N 1.83 -, BVerwGE 68, 12, 13 - juris Rn. 8). Von diesem Grundsatz werden in der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts Ausnahmen gemacht, bei denen die Aufhebung oder das Außerkrafttreten nach Ablauf der Geltungsdauer einer Rechtsvorschrift die Zulässigkeit eines Normenkontrollantrags nicht beeinflusst (vgl. hierzu den Überblick von Ziekow, in: Sodan/Ziekow, VwGO, 5. Aufl. 2018, § 47 Rn. 71 ff. m.w.N.). Ein gestellter Normenkontrollantrag kann u.a. trotz Aufhebung oder Außerkrafttretens nach Ablauf der Geltungsdauer der angegriffenen Rechtsvorschrift zulässig bleiben, wenn die Vorschrift während der Anhängigkeit eines zulässigerweise gestellten Normenkontrollantrags aufgehoben wird oder außer Kraft tritt. Die Aufhebung oder das Außerkrafttreten der Norm allein lässt den zulässig gestellten Normenkontrollantrag nicht ohne weiteres zu einem unzulässigen Antrag werden, wenn die Voraussetzung der Zulässigkeit nach § 47 Abs. 2 Satz 1 VwGO fortbesteht, mithin der Antragsteller weiterhin geltend machen kann, durch die Rechtsvorschrift oder deren Anwendung in seinen Rechten verletzt (worden) zu sein. Das beruht darauf, dass das Normenkontrollverfahren nach § 47 VwGO nicht nur der objektiven Rechtskontrolle dient, sondern - wenngleich von der Rechtsweggarantie des Art. 19 Abs. 4 GG verfassungsrechtlich nicht geboten (vgl. BVerfG, Beschl. v. 27.7.1971 - 2 BvR 443/70 -, BVerfGE 31, 364, 370 - juris Rn. 12; BVerwG, Beschl. v. 7.4.1997 - BVerwG 2 BN 1.97 -, juris Rn. 8 m.w.N.) - auch dem individuellen Rechtsschutz. Dieses Ergebnis folgt unmittelbar aus § 47 Abs. 2 Satz 1 VwGO. Einer entsprechenden Anwendung des § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO bedarf es nicht. Erforderlich ist in diesen Fallgestaltungen aber, dass ein berechtigtes individuelles Interesse an der begehrten Feststellung, die bereits außer Kraft getretene Rechtsvorschrift sei unwirksam gewesen, besteht (vgl. BVerwG, Urt. v. 19.2.2004 - BVerwG 7 CN 1.03 -, juris Rn. 13; Beschl. v. 2.9.1983 - BVerwG 4 N 1.83 -, BVerwGE 68, 12, 14 f. - juris Rn. 9 ff.). Ein berechtigtes individuelles Interesse an der Fortführung des Normenkontrollverfahrens kann sich u.a. ergeben aus der präjudiziellen Wirkung einer Entscheidung im Normenkontrollverfahren für die Frage der Rechtmäßigkeit oder Rechtswidrigkeit eines auf die angegriffene Rechtsvorschrift gestützten behördlichen Verhaltens und daran anknüpfende Entschädigungs- oder Schadensersatzansprüche, deren Durchsetzung der Antragsteller ernsthaft beabsichtigt (vgl. BVerwG, Urt. v. 19.2.2004 - BVerwG 7 CN 1.03 -, juris Rn. 14; Beschl. v. 2.9.1983 - BVerwG 4 N 1.83 -, BVerwGE 68, 12, 15 -, juris Rn. 11 f.) oder zur Rechtsklärung bei schwerwiegenden Beeinträchtigungen grundrechtlich geschützter Freiheiten des Antragstellers durch die angegriffene Rechtsvorschrift, insbesondere dann, wenn die Rechtsvorschrift typischerweise auf kurze Geltung angelegt ist mit der Folge, dass sie regelmäßig außer Kraft tritt, bevor ihre Rechtmäßigkeit in einem Normenkontrollverfahren abschließend gerichtlich geklärt werden kann (vgl. BVerfG, Beschl. v. 15.7.2020 - 1 BvR 1630/20 -, juris Rn. 9; Beschl. v. 3.6.2020 - 1 BvR 990/20 -, juris Rn. 8; BVerwG, Urt. v. 29.6.2001 - BVerwG 6 CN 1.01 -, juris Rn. 10; Beschl. v. 2.9.1983 - BVerwG 4 N 1.83 -, BVerwGE 68, 12, 15 - juris Rn. 9; vgl. hierzu auch Schübel-Pfister, in: Eyermann, VwGO, 15. Aufl. 2019, § 113 Rn. 111 und 122 f.).

23

Der Senat schließt sich dieser Rechtsprechung aus eigener Überzeugung an (vgl. so schon Senatsbeschl. v. 9.6.2021 - 13 KN 127/20 -, juris Rn. 60 ff.). Auch das Bundesverfassungsgericht hat auf die in der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts entwickelten Ausnahmefälle verwiesen, wonach "ein Normenkontrollantrag auch gegen eine bereits aufgehobene Rechtsnorm zulässig sein kann, wenn während des Normenkontrollverfahrens eine auf kurzfristige Geltung angelegte Norm etwa wegen Zeitablaufs außer Kraft getreten ist", und lediglich klargestellt, dass eine solche Überprüfung auch bei den infektionsschutzrechtlichen Verordnungen nach § 32 IfSG während der Corona-Pandemie angesichts deren kurzer Geltungsdauer und häufig schwerwiegender Grundrechtsbeeinträchtigungen naheliege (vgl. BVerfG, Beschl. v. 15.7.2020 - 1 BvR 1630/20 -, juris Rn. 9; Beschl. v. 3.6.2020 - 1 BvR 990/20 -, juris Rn. 8).

24

Unter Anwendung dieses Maßstabs ist die Antragstellerin antragsbefugt, da sie den Antrag während der Geltungsdauer der Verordnung gestellt hat und geltend machen kann, durch die Verordnungsregelungen in eigenen Rechten verletzt worden zu sein. Die in § 3 Abs. 1 Satz 1 der Verordnung bestimmte Pflicht zum Tragen einer Mund-Nasen-Bedeckung (Maskenpflicht) betrifft die Antragstellerin mittelbar, da Kunden in ihrem Fitnessstudio außerhalb sportlicher Betätigung eine Mund-Nasen-Bedeckung zu tragen haben und dies die Kunden vom Besuch des Fitnessstudios abhalten kann und sie auf die Einhaltung der Maskenpflicht hinzuwirken hat (§ 3 Abs. 8 Satz 1 der Verordnung). Dies lässt es möglich erscheinen, dass sie in ihrem Grundrecht der Berufsausübungsfreiheit nach Art. 19 Abs. 3 GG in Verbindung mit Art. 12 Abs. 1 GG verletzt ist. Eine darüberhinausgehende Verletzung des Rechts am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb als einer nach Art. 14 Abs. 1 GG geschützten Rechtsposition liegt hingegen nicht vor. Denn dieser Schutz erfasst nur den konkreten Bestand an Rechten und Gütern; die hier durch die verordnete Beschränkung betroffenen bloßen Umsatz- und Gewinnchancen werden hingegen auch unter dem Gesichtspunkt des eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetriebs nicht von der Eigentumsgarantie erfasst (vgl. BVerfG, Urt. v. 6.12.2016 - 1 BvR 2821/11 -, BVerfGE 143, 246, 331 f. - juris Rn. 240; Beschl. v. 26.6.2002 - 1 BvR 558/91 -, BVerfGE 105, 252, 278 - juris Rn. 79 m.w.N.).

25

Der Antragstellerin kommt das erforderliche berechtigte individuelle Interesse an der begehrten Feststellung, die bereits außer Kraft getretenen Verordnungsregelung sei unwirksam gewesen, zu.Sie beabsichtigt zum einen die Durchsetzung von Entschädigungs- und Schadensersatzansprüchen, für welche die Entscheidung in diesem Normenkontrollverfahren präjudizielle Wirkung haben kann. Zum anderen besteht ein berechtigtes individuelles Interesse an der Rechtsklärung angesichts der geltend gemachten schwerwiegenden Beeinträchtigungen ihrer grundrechtlich geschützten Freiheiten.

26

4. Der Antrag ist zutreffend gegen das Land Niedersachsen als normerlassende Körperschaft im Sinne des § 47 Abs. 2 Satz 2 VwGO gerichtet. Das Land Niedersachsen wird durch das Niedersächsische Ministerium für Soziales, Gesundheit und Gleichstellung vertreten (vgl. Nr. II. des Gemeinsamen Runderlasses der Staatskanzlei und sämtlicher Ministerien, Vertretung des Landes Niedersachsen, v. 12.7.2012 (Nds. MBl. S. 578), zuletzt geändert am 3.6.2021 (Nds. MBl. S. 1020), in Verbindung mit Nr. 4.22 des Beschlusses der Landesregierung, Geschäftsverteilung der Niedersächsischen Landesregierung, v. 17.7.2012 (Nds. MBl. S. 610), zuletzt geändert am 23.2.2021 (Nds. MBl. S. 516)).

27

5. Die Antragsfrist des § 47 Abs. 2 Satz 1 VwGO, wonach der Normenkontrollantrag innerhalb eines Jahres nach Bekanntmachung der Rechtsvorschrift zu stellen ist, ist gewahrt.

28

II. Der Normenkontrollantrag ist jedoch unbegründet. Die Antragstellerin kann die begehrte Feststellung, dass § 3 Abs. 1 Satz 1 der (7.) Niedersächsischen Verordnung über Maßnahmen gegen die Ausbreitung des Corona-Virus SARS-CoV-2 vom 7. Oktober 2020 (Nds. GVBl. S. 346), geändert durch die Verordnung vom 22. Oktober 2020 (Nds. GVBl. 363), unwirksam gewesen ist, soweit danach die Verpflichtung bestanden hat, in einem Fitnessstudio außerhalb der sportlichen Betätigung eine Mund-Nasen-Bedeckung zu tragen, nicht beanspruchen.

29

Die genannte Verordnungsregelung beruhte in ihrem Geltungszeitraum auf einer tragfähigen Rechtsgrundlage (1.), war formell rechtmäßig (2.), hinreichend bestimmt (3.) und auch materiell rechtmäßig (4.).

30

1. Die streitgegenständliche Verordnungsregelung fand in § 32 Sätze 1 und 2 in Verbindung mit § 28 Abs. 1 Sätze 1 und 2 des Gesetzes zur Verhütung und Bekämpfung von Infektionskrankheiten beim Menschen (Infektionsschutzgesetz - IfSG -) vom 20. Juli 2000 (BGBl. I S. 1045) in der zuletzt durch das Gesetz zur Umsetzung steuerlicher Hilfsmaßnahmen zur Bewältigung der Corona-Krise vom 19. Juni 2020 (BGBl. I S. 1385) geänderten Fassung eine tragfähige Rechtsgrundlage.

31

Der Senat ist auch nach erneuter Prüfung seiner in zahlreichen Verfahren vorläufigen Rechtsschutzes vertretenen Auffassung (vgl. bspw. Senatsbeschl. v. 23.12.2020 - 13 MN 506/20 -, juris Rn. 27 ff.; v. 6.11.2020 - 13 MN 411/20 -, juris Rn. 14 ff.; v. 14.4.2020 - 13 MN 63/20 -, juris Rn. 32; vgl. auch die Zusammenfassung der Rechtsprechung der Oberverwaltungsgerichte und Verwaltungsgerichtshöfe zu dieser Frage bei Thüringer VerfGH, Vorlagebeschl. v. 19.5.2021 - 110/20 -, juris Rn. 38 ff.) nicht zu einer die Vorlagepflicht nach Art. 100 Abs. 1 GG (vgl. zu den insoweit bestehenden Anforderungen: BVerfG, Beschl. v. 16.12.2014 - 1 BvR 2142/11 -, BVerfGE 138, 64 - juris Rn. 82 ff. m.w.N.) auslösenden Überzeugung gelangt, dass diese Rechtsgrundlage, insbesondere mit Blick auf die Bestimmtheit der getroffenen Regelungen und deren Vereinbarkeit mit dem Vorbehalt des Gesetzes, verfassungswidrig ist.

32

Der Vorbehalt des Gesetzes verlangt im Hinblick auf Rechtsstaatsprinzip und Demokratiegebot, dass der Gesetzgeber in grundlegenden normativen Bereichen alle wesentlichen Entscheidungen selbst zu treffen hat und nicht dem Handeln und der Entscheidungsmacht der Exekutive überlassen darf. Dabei betrifft die Normierungspflicht nicht nur die Frage, ob ein bestimmter Gegenstand überhaupt gesetzlich geregelt sein muss, sondern auch, wie weit diese Regelungen im Einzelnen zu gehen haben (sog. "Wesentlichkeitsdoktrin", BVerfG, Urt. v. 19.9.2018 - 2 BvF 1/15 u.a. -, juris Rn. 199). Inwieweit es einer Regelung durch den parlamentarischen Gesetzgeber bedarf, hängt vom jeweiligen Sachbereich und der Eigenart des betroffenen Regelungsgegenstands ab (vgl. BVerfG, Urt. v. 24.9.2003 - 2 BvR 1436/02 -, juris Rn. 67 f. m.w.N.). Auch Gesetze, die zu Rechtsverordnungen und Satzungen ermächtigen, können den Voraussetzungen des Gesetzesvorbehalts genügen, die wesentlichen Entscheidungen müssen aber durch den parlamentarischen Gesetzgeber selbst erfolgen. Das Erfordernis der hinreichenden Bestimmtheit der Ermächtigungsgrundlage bei Delegation einer Entscheidung auf den Verordnungsgeber aus Art. 80 Abs. 1 Satz 2 GG, wonach Inhalt, Zweck und Ausmaß der Ermächtigung im Gesetz bestimmt werden müssen, stellt insoweit eine notwendige Ergänzung und Konkretisierung des Gesetzesvorbehalts und des Grundsatzes der Gesetzmäßigkeit der Verwaltung dar. Art. 80 Abs. 1 Satz 2 GG führt als eine Ausprägung des allgemeinen Gesetzesvorbehalts den staatlichen Eingriff durch die Exekutive nachvollziehbar auf eine parlamentarische Willensäußerung zurück. Eine Ermächtigung darf daher nicht so unbestimmt sein, dass nicht mehr vorausgesehen werden kann, in welchen Fällen und mit welcher Tendenz von ihr Gebrauch gemacht werden wird und welchen Inhalt die auf Grund der Ermächtigung erlassenen Verordnungen haben können (vgl. BVerfG, Urt. v. 19.9.2018 - 2 BvF 1/15 u.a. -, juris Rn. 198 ff. m.w.N.). Die Ermächtigungsnorm muss in ihrem Wortlaut nicht so genau wie irgend möglich gefasst sein; sie hat von Verfassungs wegen nur hinreichend bestimmt zu sein. Dazu genügt es, dass sich die gesetzlichen Vorgaben mit Hilfe allgemeiner Auslegungsregeln erschließen lassen, insbesondere aus dem Zweck, dem Sinnzusammenhang und der Entstehungsgeschichte der Norm. Welche Anforderungen an das Maß der erforderlichen Bestimmtheit im Einzelnen zu stellen sind, lässt sich daher nicht allgemein festlegen. Zum einen kommt es auf die Intensität der Auswirkungen der Regelung für die Betroffenen an. Je schwerwiegender die grundrechtsrelevanten Auswirkungen für die von einer Rechtsverordnung potentiell Betroffenen sind, desto strengere Anforderungen gelten für das Maß der Bestimmtheit sowie für Inhalt und Zweck der erteilten Ermächtigung. Zum anderen hängen die Anforderungen an Inhalt, Zweck und Ausmaß der gesetzlichen Determinierung von der Eigenart des zu regelnden Sachverhalts ab, insbesondere davon, in welchem Umfang der zu regelnde Sachbereich einer genaueren begrifflichen Umschreibung überhaupt zugänglich ist. Dies kann es auch rechtfertigen, die nähere Ausgestaltung des zu regelnden Sachbereichs dem Verordnungsgeber zu überlassen, der die Regelungen rascher und einfacher auf dem neuesten Stand zu halten vermag als der Gesetzgeber (vgl. BVerfG, Beschl. v. 21.9.2016 - 2 BvL 1/15 -, juris Rn. 54 ff. m.w.N.).

33

Der Senat ist nicht davon überzeugt, dass einerseits § 28 Abs. 1 Satz 1 und 2 IfSG und andererseits § 32 Satz 1 und 2 IfSG diesen Anforderungen nicht genügt.

34

a. Mit § 28 Abs. 1 Satz 1 IfSG hat der Bundesgesetzgeber bewusst eine offene Generalklausel geschaffen (vgl. BVerwG, Urt. v. 22.3.2012 - BVerwG 3 C 16.11 -, BVerwGE 142, 205, 213 - juris Rn. 26 unter Hinweis auf den Gesetzentwurf der Bundesregierung, Entwurf eines Vierten Gesetzes zur Änderung des Bundes-Seuchengesetzes, BT-Drs. 8/2468, S. 27 f.), ohne aber den zuständigen Infektionsschutzbehörden eine unzulässige Globalermächtigung zu erteilen.

35

Der Bundesgesetzgeber hat für den fraglos eingriffsintensiven Bereich infektionsschutzrechtlichen staatlichen Handelns selbst bestimmt, dass die zuständigen Behörden nur dann, wenn Kranke, Krankheitsverdächtige, Ansteckungsverdächtige oder Ausscheider festgestellt werden oder sich ergibt, dass ein Verstorbener krank, krankheitsverdächtig oder Ausscheider war, "die notwendigen Schutzmaßnahmen" treffen dürfen, und zwar insbesondere die in den §§ 29 bis 31 IfSG genannten, dies aber auch nur "soweit und solange es zur Verhinderung der Verbreitung übertragbarer Krankheiten erforderlich ist". Schutzmaßnahmen können gegenüber einzelnen wie mehreren Personen ergriffen werden. Vorrangige Adressaten sind zwar die in § 28 Abs. 1 Satz 1 IfSG benannten Personengruppen. Bei ihnen steht fest oder besteht der Verdacht, dass sie Träger von Krankheitserregern sind, die bei Menschen eine Infektion oder eine übertragbare Krankheit im Sinne von § 2 Nr. 1 bis Nr. 3 IfSG verursachen können. Wegen der von ihnen ausgehenden Gefahr, eine übertragbare Krankheit weiterzuverbreiten, sind sie schon nach den allgemeinen Grundsätzen des Gefahrenabwehr- und Polizeirechts als "Störer" anzusehen. Nach § 28 Abs. 1 Satz 1 IfSG können aber auch (sonstige) Dritte ("Nichtstörer") Adressat von Maßnahmen sein, beispielsweise um sie vor Ansteckung zu schützen (vgl. BVerwG, Urt. v. 22.3.2012 - BVerwG 3 C 16.11 -, BVerwGE 142, 205, 212 f. - juris Rn. 25 f.; Senatsbeschl. v. 11.11.2020 - 13 MN 436/20 -, juris Rn. 31; OVG Berlin-Brandenburg, Beschl. v. 3.4.2020 - OVG 11 S 14/20 -, juris Rn. 8 f.). Der Begriff der "Schutzmaßnahmen" ist dabei umfassend angelegt, um den Infektionsschutzbehörden insbesondere bei einem dynamischen, zügiges Eingreifen erfordernden Infektionsgeschehen ein möglichst breites Spektrum geeigneter Maßnahmen an die Hand zu geben (vgl. Senatsbeschl. v. 29.5.2020 - 13 MN 185/20 -, juris Rn. 27; OVG Schleswig-Holstein, Beschl. v. 2.4.2020 - 3 MB 8/20 -, juris Rn. 35). Zugleich ist der Begriff der "Schutzmaßnahmen" nach Inhalt und Zweck der Rechtsgrundlage mit Hilfe allgemeiner Auslegungsregeln hinreichend zu begrenzen (vgl. etwa Senatsbeschl. v. 11.6.2020 - 13 MN 192/20 -; v. 14.8.2020 - 13 MN 283/20 -, juris Rn. 49 ff.; v. 6.7.2020 - 13 MN 238/20 -, juris; v. 28.8.2020 - 13 MN 307/20 -, juris Rn. 29; v. 14.10.2020 - 13 MN 358/20 -, juris Rn. 28 ff.; v. 24.8.2020 - 13 MN 297/20 -, juris Rn. 36). Darüber hinaus sind dem behördlichen Einschreiten durch den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz Grenzen gesetzt (vgl. OVG Bremen, Beschl. v. 9.4.2020 - 1 B 97/20 -, juris Rn. 30).

36

Dass diese durch Auslegung bestimmten Grenzen nicht vom Willen des Bundesgesetzgebers gedeckt wären, vermag der Senat unverändert nicht festzustellen. Vielmehr hat der Bundesgesetzgeber mit dem Gesetz zum Schutz der Bevölkerung bei einer epidemischen Lage von nationaler Tragweite vom 27. März 2020 (BGBl. I S. 587) den Satz 1 des § 28 Abs. 1 IfSG um den zweiten Halbsatz "sie kann insbesondere Personen verpflichten, den Ort, an dem sie sich befinden, nicht oder nur unter bestimmten Bedingungen zu verlassen oder von ihr bestimmte Orte oder öffentliche Orte nicht oder nur unter bestimmten Bedingungen zu betreten" ergänzt und gleichzeitig den bis dahin geltenden Satz 2 Halbsatz 2 gestrichen. Unabhängig von der Frage, ob es sich bei dieser Änderung um eine bloße Anpassung aus Gründen der Normenklarheit handelt, besteht für den Senat kein vernünftiger Zweifel, dass damit der Gesetzgeber selbst hinreichend bestimmt zum Ausdruck gebracht hat, dass über punktuell wirkende Maßnahmen hinaus allgemeine oder gleichsam flächendeckende Ge- und Verbote wie in der hier streitgegenständlichen Verordnungsregelung erlassen werden können. Dafür spricht nicht nur der Wortlaut von § 28 Abs. 1 Satz 1 Halbsatz 2 IfSG. Auch der Umstand, dass es sich bei der Gesetzesänderung um eine Reaktion auf das seinerzeit angesichts der aufgekommenen Corona-Pandemie aktuelle Bedürfnis zum Erlass von landesweit geltenden Schutzmaßnahmen handelt, trägt dieses Auslegungsergebnis, zumal der Gesetzgeber in Kenntnis der zu diesem Zeitpunkt bereits erlassenen Länderverordnungen bei gleichzeitig bestehender Kritik an der ursprünglichen Gesetzesfassung gehandelt hat (vgl. LVerfG Sachsen-Anhalt, Urt. v. 26.3.2021 - LVG 25/20 -, juris Rn. 63; OVG Nordrhein-Westfalen, Beschl. v. 6.4.2020 - 13 B 398/20.NE -, juris Rn. 52 m.w.N.). Eine weitergehende Konkretisierung der Eingriffsgrundlagen erscheint angesichts der Besonderheiten des Infektionsschutzrechts, die bei Eintritt eines Pandemiegeschehens kurzfristige Reaktionen des Verordnungsgebers auf sich ändernde Gefährdungslagen erforderlich machen können, verfassungsrechtlich nicht geboten. Der Infektionsschutz zählt zur Regelungsmaterie der Gefahrenabwehr, die gerade durch sich ständig wandelnde Umstände geprägt ist, weil immer wieder Krankheitserreger auftreten können, deren Ansteckungsrisiken und gesundheitliche Folgen nicht oder nicht vollständig bekannt sind. Es liegt in der Natur übertragbarer - insbesondere neu auftretender - Krankheiten, dass sich die Art und Fülle der Schutzmaßnahmen, die sich im konkreten Fall als notwendig erweisen, nicht von vornherein vorhersehen lassen, was den Gesetzgeber letztlich dazu bewog, eine generelle Ermächtigung in das Gesetz aufzunehmen, um für alle Fälle gewappnet zu sein (vgl. Gesetzentwurf der Bundesregierung, Entwurf eines Vierten Gesetzes zur Änderung des Bundes-Seuchengesetzes, BT-Drs. 8/2468, S. 27 f. und Gesetzentwurf der Bundesregierung, Entwurf eines Gesetzes zur Neuordnung seuchenrechtlicher Vorschriften, BT-Drs. 14/2530, S. 74 f.). Mit Blick auf diese konkreten Eigenarten des betroffenen Regelungsgegenstandes ist es der Exekutive schneller als dem Gesetzgeber möglich, das Bedürfnis nach erforderlichen Regelungen zu erkennen und diese auf dem neuesten Stand zu halten. Insoweit statuierte der parlamentarische Gesetzgeber einerseits eine Pflicht der Exekutive, notwendige Schutzmaßnahmen zu ergreifen und eröffnete ihr andererseits hierfür einen umfassenden Ermessenspielraum im Hinblick auf die Mittel, die zur Umsetzung des Gesetzeszieles ergriffen werden. Die Regelungsmaterie der Gefahrenabwehr, zu der auch das Infektionsschutzgesetz gehört, erfordert daher geradezu grundsätzlich eine solche Generalklausel, die der Exekutive einen weiten Gestaltungsspielraum einräumt und eine flexible Handhabung des ordnungsbehördlichen Instrumentariums ermöglicht (vgl. Thüringer VerfGH, Vorlagebeschl. v. 19.5.2021 - 110/20 -, juris Rn. 35 ff.).

37

Soweit vertreten wird, dass die hiernach mögliche Heranziehung der infektionsschutzrechtlichen Generalklausel des § 28 Abs. 1 IfSG angesichts der immensen Reichweite und Intensität der mit den auf ihrer Grundlage angeordneten Infektionsschutzmaßnahmen verbundenen Grundrechtseingriffe auf einen "Übergangszeitraum" beschränkt bleiben muss, der dem Gesetzgeber nur die erforderliche Zeit verschaffen soll, um adäquat reagieren und eventuelle Regelungslücken schließen zu können (vgl. zu diesem Erfordernis Thüringer VerfGH, Vorlagebeschl. v. 19.5.2021 - 110/20 -, juris Rn. 48 ff., das den Übergangszeitraum jedoch am 31.10.2020 noch nicht als überschritten ansah; LVerfG Sachsen-Anhalt, Urt. v. 26.3.2021 - LVG 25/20 -, juris Rn. 65), teilt der Senat diese Auffassung nicht. § 28 Abs. 1 IfSG stellt eine ausreichende Rechtsgrundlage auch über einen bloßen, wie auch immer zu bemessenden Übergangszeitraum hinaus dar. Eine Grenze mag dort erreicht sein, wo die Infektionsschutzmaßnahmen dauerhaft in die Rechtsordnung implementiert werden und hierdurch Gefahr laufen, den Charakter als Gefahrenabwehrmaßnahme zur Bekämpfung übertragbarer Krankheiten im Sinne des 5. Abschnitts des Infektionsschutzgesetzes zu verlieren. Dies ist vorliegend zum Zeitpunkt der Geltungsdauer der streitgegenständlichen Verordnung jedoch nicht der Fall gewesen.

38

b. Genügt danach § 28 Abs. 1 IfSG in der hier zu beurteilenden Fallgestaltung den an eine gesetzliche Rechtsgrundlage für staatliche Eingriffe zu stellenden verfassungsrechtlichen Anforderungen an Inhalt, Zweck und Ausmaß, gilt dies auch für die Verordnungsermächtigung in § 32 Satz 1 und 2 IfSG. Denn diese Verordnungsermächtigung knüpft hinsichtlich der materiellen Voraussetzungen auch an § 28 Abs. 1 IfSG an und ermächtigt die Landesregierungen bzw. von ihr befugte Stellen nur dazu, "unter den Voraussetzungen, die für Maßnahmen nach den §§ 28 bis 31 maßgebend sind, auch durch Rechtsverordnungen entsprechende Gebote und Verbote zur Bekämpfung übertragbarer Krankheiten zu erlassen". Der Gesetzgeber gibt also nicht verordnungstypisch einen Regelungsbereich in bestimmten Grenzen aus der Hand, um diesen der Exekutive zur eigenverantwortlichen abstrakten Ausfüllung zu übertragen. Die Verordnungsermächtigung nach § 32 Satz 1 und 2 IfSG stellt lediglich ein anderes technisches Instrument zur Verfügung, um konkret notwendige Schutzmaßnahmen im Sinne des § 28 Abs. 1 IfSG zu erlassen und insbesondere bei flächendeckenden Infektionsgeschehen nicht auf Einzel- oder Allgemeinverfügungen angewiesen zu sein, denen aber durchaus eine vergleichbare flächenhafte Wirkung zukommen kann (vgl. Senatsbeschl. v. 24.3.2021 - 13 MN 145/21 -, juris Rn. 33).

39

2. Die streitgegenständliche Verordnungsregelung war auch formell rechtmäßig.

40

a. Anstelle der nach § 32 Satz 1 IfSG ermächtigten Landesregierung war aufgrund der nach § 32 Satz 2 IfSG gestatteten und durch § 3 Nr. 1 der Verordnung zur Übertragung von Ermächtigungen aufgrund bundesgesetzlicher Vorschriften (Subdelegationsverordnung) vom 9. Dezember 2011 (Nds. GVBl. S. 487) in der hier maßgeblichen zuletzt durch Verordnung vom 4. August 2020 (Nds. GVBl. S. 266) geänderten Fassung betätigten Subdelegation das Niedersächsische Ministerium für Gesundheit, Soziales und Gleichstellung zum Erlass der Verordnung zuständig.

41

b. Gemäß Art. 45 Abs. 1 Satz 2 NV sind die (7.) Niedersächsische Verordnung über Maßnahmen gegen die Ausbreitung des Corona-Virus SARS-CoV-2 vom 7. Oktober 2020 (Nds. GVBl. S. 346) und die Änderungsverordnung vom 22. Oktober 2020 (Nds. GVBl. S. 363) von der das Ministerium vertretenden Ministerin ausgefertigt und im Niedersächsischen Gesetz- und Verordnungsblatt verkündet worden.

42

c. § 20 Abs. 1 der Verordnung bestimmte, wie von Art. 45 Abs. 3 Satz 1 NV gefordert, den Tag des Inkrafttretens.

43

d. Auch dem Zitiergebot des Art. 43 Abs. 2 Satz 1 NV (vgl. zu den insoweit bestehenden Anforderungen: BVerfG, Urt. v. 6.7.1999 - 2 BvF 3/90 -, BVerfGE 101, 1 - juris Rn. 152 ff. (zu Art. 80 Abs. 1 Satz 3 GG); Brosius-Gersdorf/Remé, in: Butzer/Epping u.a., Hannoverscher Kommentar zur Niedersächsischen Verfassung, 2. Aufl. 2021, Art. 43 Rn. 20 m.w.N.) genügte die Verordnung. Dabei ist unschädlich, dass in der (subdelegierten) Verordnung die Subdelegationsermächtigung in § 32 Satz 2 IfSG nicht genannt ist. Denn das Zitiergebot entfaltet die ihm zugedachte Wirkung bereits hinreichend, wenn die subdelegierte Verordnung ihre Grundlage in der subdelegierenden Verordnung angibt (vgl. BVerfG, Beschl. v. 18.6.2019 - 1 BvR 587/17 -, BVerfGE 151, 173 - juris Rn. 21 ff.; a.A. Brosius-Gersdorf/Remé, in: Butzer/Epping u.a., Hannoverscher Kommentar zur Niedersächsischen Verfassung, 2. Aufl. 2021, Art. 43 Rn. 42). Die subdelegierende Verordnung, hier die (Nds.) Subdelegationsverordnung, nennt in ihrer Präambel die Subdelegationsermächtigung in § 32 Satz 2 IfSG.

44

e. Etwaige Verstöße des Antragsgegners gegen die Unterrichtungspflicht nach Art. 25 NV beeinflussen die Rechtmäßigkeit der Verordnung nicht (vgl. Niedersächsischer StGH, Beschl. v. 9.9.2020 - StGH 1/20 -, juris Rn. 9).

45

3. Die streitgegenständliche Verordnungsregelung war auch hinreichend bestimmt. Sie ließ für die Regelungsadressaten ihren Inhalt und ihre Tragweite, insbesondere welche Handlungen ge- und verboten sind (vgl. zu den Anforderungen des Bestimmtheitserfordernisses: Bayerischer VGH, Urt. v. 13.2.2019 - 19 N 15.420 -, juris Rn. 125), hinreichend klar erkennen.

46

§ 3 Abs. 1 Satz 1 der (7.) Niedersächsischen Verordnung über Maßnahmen gegen die Ausbreitung des Corona-Virus SARS-CoV-2 vom 7. Oktober 2020, geändert durch die Verordnung vom 22. Oktober 2020, ordnete an, "dass jede Person in geschlossenen Räumen, die öffentlich oder im Rahmen eines Besuchs- oder Kundenverkehrs zugänglich sind, eine Mund-Nasen-Bedeckung zu tragen" (hatte). Hiernach waren auch die Räumlichkeiten eines Fitnessstudios, zu denen jedes Mitglied Zugang erhält, derartige geschlossene Räume, in denen grundsätzlich die Maskenpflicht galt. Die Pflicht zum Tragen einer Mund-Nasen-Bedeckung galt gemäß § 3 Abs. 4 Nr. 9 der Verordnung nicht "bei sportlicher Betätigung". Umfasst ist hiervon nur die aktive Ausübung des Sports. Hieraus ergibt sich für Fitnessstudios, dass während der Nutzung eines Sportgeräts oder während der Teilnahme an einem Sportkurs keine Maskenpflicht gilt, beim Erholen und beim sonstigen Aufenthalt in den geschlossenen Räumen eines Fitnessstudios indes schon. Die Antragstellerin dehnt den Begriff "sportliche Betätigung" zu weit aus, wenn sie hierunter auch die Phasen notwendiger Regeneration fasst, unabhängig davon, wo sie erfolgt. Die Ausnahmeregelung ist gemäß ihrer Natur eng zu verstehen und umfasst nicht die Tätigkeiten vor und nach der sportlichen Betätigung.

47

4. Die streitgegenständliche Verordnungsregelung war auch materiell rechtmäßig. Die materielle Rechtmäßigkeit war weder im Hinblick auf das "Ob" eines staatlichen Handelns (a.) noch in Bezug auf die Notwendigkeit der Infektionsschutzmaßnahme durchgreifenden Bedenken ausgesetzt (b.).

48

Nach § 32 Satz 1 IfSG dürfen unter den Voraussetzungen, die für Maßnahmen nach den §§ 28 bis 31 IfSG maßgebend sind, auch durch Rechtsverordnung entsprechende Gebote und Verbote zur Bekämpfung übertragbarer Krankheiten erlassen werden.

49

a. Die tatbestandlichen Voraussetzungen der Rechtsgrundlage des § 28 Abs. 1 Satz 1 IfSG waren im Geltungszeitraum der hier zu beurteilenden Verordnungsregelung erfüllt.

50

Werden Kranke, Krankheitsverdächtige, Ansteckungsverdächtige oder Ausscheider festgestellt oder ergibt sich, dass ein Verstorbener krank, krankheitsverdächtig oder Ausscheider war, so trifft die zuständige Behörde nach § 28 Abs. 1 Satz 1 IfSG die notwendigen Schutzmaßnahmen, insbesondere die in den §§ 29 bis 31 IfSG genannten, soweit und solange es zur Verhinderung der Verbreitung übertragbarer Krankheiten erforderlich ist; sie kann insbesondere Personen verpflichten, den Ort, an dem sie sich befinden, nicht oder nur unter bestimmten Bedingungen zu verlassen oder von ihr bestimmte Orte oder öffentliche Orte nicht oder nur unter bestimmten Bedingungen zu betreten.

51

Es wurden zahlreiche Kranke, Krankheitsverdächtige, Ansteckungsverdächtige oder Ausscheider (vgl. die Begriffsbestimmungen in § 2 Nrn. 3 ff. IfSG) im Sinne des § 28 Abs. 1 Satz 1 IfSG festgestellt. Die weltweite Ausbreitung von COVID-19, die offizielle Bezeichnung der durch den neuartigen Coronavirus SARS-CoV-2 (anfangs 2019-nCoV) als Krankheitserreger ausgelösten Erkrankung, wurde am 11. März 2020 von der WHO zu einer Pandemie erklärt (vgl. WHO, Coronavirus disease (COVID-19) Pandemic, veröffentlicht unter: www.who.int/emergencies/diseases/novel-coronavirus-2019, Stand: 13.4.2020).

52

Bei Erlass der (7.) Niedersächsischen Verordnung über Maßnahmen gegen die Ausbreitung des Corona-Virus SARS-CoV-2 vom 7. Oktober 2020, geändert durch die Verordnung vom 22. Oktober 2020, waren im Bundesgebiet mehr als 390.000 Menschen infiziert und mehr als 9.900 Menschen im Zusammenhang mit der Erkrankung verstorben und in Niedersachsen mehr als 27.400 Menschen infiziert und 720 Menschen infolge der Erkrankung verstorben (vgl. Robert Koch-Institut (RKI), Täglicher Lagebericht des RKI zur Coronavirus-Krankheit-2019 (COVID-19) v. 22.10.2020, S. 1 f.).

53

COVID-19 stellte sich auch im hier zu beurteilenden Zeitraum als eine übertragbare Krankheit im Sinne des § 2 Nr. 3 IfSG dar. Die Erkrankung manifestierte sich seinerzeit als Infektion der Atemwege mit den Leitsymptomen Fieber und Husten. Bei 81 % der Patienten ist der Verlauf mild, bei 14 % schwer und 5 % der Patienten sind kritisch krank. Zur Aufnahme auf die Intensivstation führte im Regelfall Dyspnoe mit erhöhter Atemfrequenz (> 30/min), dabei steht eine Hypoxämie im Vordergrund. Mögliche Verlaufsformen waren die Entwicklung eines akuten Lungenversagens (Acute Respiratory Distress Syndrome - ARDS) sowie, bisher eher seltener, eine bakterielle Koinfektion mit septischem Schock. Weitere beschriebene Komplikationen sind zudem Rhythmusstörungen, eine myokardiale Schädigung sowie das Auftreten eines akuten Nierenversagens (vgl. zum Krankheitsbild im Einzelnen mit weiteren Nachweisen: Kluge/Janssens/Welte/Weber-Carstens/Marx/Karagiannidis, Empfehlungen zur intensivmedizinischen Therapie von Patienten mit COVID-19, in: Medizinische Klinik - Intensivmedizin und Notfallmedizin v. 12.3.2020, veröffentlicht unter: https://link.springer.com/content/pdf/10.1007/s00063-020-00674-3.pdf, Stand: 30.3.2020). Obwohl schwere Verläufe auch bei Personen ohne Vorerkrankung auftraten und auch bei jüngeren Patienten beobachtet wurden, hatten ältere Personen (mit stetig steigendem Risiko für einen schweren Verlauf ab etwa 50 bis 60 Jahren), Raucher, Personen mit bestimmten Vorerkrankungen des Herz-Kreislauf-Systems (z.B. koronare Herzerkrankung und Bluthochdruck) und der Lunge (z.B. COPD) sowie Patienten mit chronischen Lebererkrankungen, mit Diabetes mellitus (Zuckerkrankheit), mit einer Krebserkrankung oder mit geschwächtem Immunsystem (z.B. aufgrund einer Erkrankung, die mit einer Immunschwäche einhergeht oder durch Einnahme von Medikamenten, die die Immunabwehr schwächen, wie z.B. Cortison) ein erhöhtes Risiko für schwere Verläufe. Eine Impfung war seinerzeit in Deutschland nicht verfügbar. Verschiedene spezifische Therapieansätze (direkt antiviral wirksam, immunmodulatorisch wirksam) wurden im Verlauf der Pandemie in Studien untersucht. Zwei Arzneimittel erwiesen sich jeweils in einer bestimmten Gruppe von Patienten mit COVID-19 als wirksam. Als direkt antiviral wirksames Arzneimittel erhielt Remdesivir am 3. Juli 2020 eine bedingte Zulassung zur Anwendung bei schwer erkrankten Patienten durch die Europäische Kommission. Als immunmodulatorisch wirksames Arzneimittel erhielt Dexamethason eine positive Bewertung durch die Europäische Kommission für die Anwendung bei bestimmten Patientengruppen mit einer Infektion durch SARS-CoV-2. Aufgrund der Neuartigkeit des Krankheitsbildes ließen sich keine zuverlässigen Aussagen zu Langzeitauswirkungen und (irreversiblen) Folgeschäden durch die Erkrankung bzw. ihre Behandlung (z.B. in Folge einer Langzeitbeatmung) treffen. Allerdings deuteten Studiendaten darauf hin, dass an COVID-19 Erkrankte auch Wochen bzw. Monate nach der akuten Erkrankung noch Symptome aufweisen können. Die Inkubationszeit betrug im Mittel fünf bis sechs Tage bei einer Spannweite von einem bis zu 14 Tagen. Der Anteil der Infizierten, der auch tatsächlich erkrankte (Manifestationsindex), betrug bis zu 86%. Die Erkrankung war sehr infektiös. Die Übertragung erfolgte hauptsächlich durch die respiratorische Aufnahme virushaltiger Partikel (größere Tröpfchen und kleinere Aerosole), die beim Atmen, Husten, Sprechen und Niesen entstehen. Auch eine Übertragung durch kontaminierte Oberflächen konnte nicht ausgeschlossen werden. Es war zwar offen, wie viele Menschen sich insgesamt in Deutschland mit dem Coronavirus SARS-CoV-2 infizieren würden. Schätzungen gingen aber von bis zu 70 % der Bevölkerung aus, es war lediglich unklar, über welchen Zeitraum dies geschehen würde. Grundlage dieser Schätzungen war die so genannte Basisreproduktionszahl von COVID-19. Sie war seinerzeit ohne die Ergreifung von Maßnahmen mit 3,3 bis 3,8 angegeben. Dieser Wert konnte so interpretiert werden, dass bei einer Basisreproduktionszahl von etwa 3 ungefähr zwei Drittel aller Übertragungen verhindert werden müssen, um die Epidemie unter Kontrolle zu bringen (vgl. zu Vorstehendem im Einzelnen und mit weiteren Nachweisen: RKI, SARS-CoV-2 Steckbrief zur Coronavirus-Krankheit-2019 (COVID-19), veröffentlicht unter: www.rki.de/DE/Content/InfAZ/N/Neuartiges_Coronavirus/Steckbrief.html?nn=13490888, Stand: 2.10.2020; Antworten auf häufig gestellte Fragen zum Coronavirus SARS-CoV-2, veröffentlicht unter: www.rki.de/SharedDocs/FAQ/ NCOV2019/FAQ_Liste.html, Stand: 6.10.2020).

54

Auch wenn nach diesen Erkenntnissen nur ein kleiner Teil der Erkrankungen schwer verlief, konnte das individuelle Risiko anhand der epidemiologischen und statistischen Daten nicht abgeleitet werden. So konnte es auch ohne bekannte Vorerkrankungen und bei jungen Menschen zu schweren bis hin zu lebensbedrohlichen Krankheitsverläufen kommen. Langzeitfolgen, auch nach leichten Verläufen, waren noch nicht abschätzbar. Die Belastung des Gesundheitssystems hing maßgeblich von der regionalen Verbreitung der Infektion, den hauptsächlich betroffenen Bevölkerungsgruppen, den vorhandenen Kapazitäten und den eingeleiteten Gegenmaßnahmen ab. Sie konnte örtlich sehr schnell zunehmen und dann insbesondere das öffentliche Gesundheitswesen, aber auch die Einrichtungen für die ambulante und stationäre medizinische Versorgung stark belasten. Deshalb blieben intensive gesamtgesellschaftliche Gegenmaßnahmen nötig, um die Folgen der COVID-19-Pandemie für Deutschland zu minimieren. Diese Maßnahmen verfolgten weiterhin das Ziel, die Infektionen in Deutschland so früh wie möglich zu erkennen und die weitere Ausbreitung des Virus einzudämmen. Hierdurch sollte die Zeit für die Entwicklung von antiviralen Medikamenten und von Impfstoffen gewonnen werden. Auch sollten Belastungsspitzen im Gesundheitswesen vermieden werden (vgl. hierzu im Einzelnen und mit weiteren Nachweisen: RKI, Risikobewertung zu COVID-19, veröffentlicht unter: www.rki.de/DE/Content/InfAZ/N/Neuartiges_Coronavirus/Risikobewertung.html, Stand: 26.10.2020). Dieser Gefahr für das Gesundheitssystem und daran anknüpfend der Gesundheitsversorgung der Bevölkerung konnte seinerzeit nur dadurch begegnet werden, die Verbreitung der Erkrankung so gut wie möglich zu verlangsamen, die Erkrankungswelle auf einen längeren Zeitraum zu strecken und damit auch die Belastung am Gipfel leichter bewältigbar zu machen (vgl. zur aktuellen Zahl seinerzeit - gemeldeter - freier Krankenhausbetten mit Beatmungskapazität: RKI, Täglicher Lagebericht des RKI zur Coronavirus-Krankheit-2019 (COVID-19) v. 7.10.2020, S. 8 und v. 22.10.2020, S. 8). Neben der Entwicklung von Impfstoffen und spezifischen Therapien sowie der Stärkung des Gesundheitssystems und der Erhöhung der medizinischen Behandlungskapazitäten, die indes nicht sofort und nicht unbegrenzt möglich waren, bedurfte es hierzu zuvörderst der Verhinderung der Ausbreitung durch Fallfindung mit Absonderung von Erkrankten und engen Kontaktpersonen mit einem erhöhten Erkrankungsrisiko, des Schaffens sozialer Distanz und ähnlich wirkender bevölkerungsbezogener antiepidemischer Maßnahmen sowie des gezielten Schutzes und der Unterstützung vulnerabler Gruppen (vgl. hierzu im Einzelnen und mit weiteren Nachweisen: RKI, Aktuelle Daten und Informationen zu Infektionskrankheiten und Public Health, Epidemiologisches Bulletin Nr. 12/2020 v. 19.3.2020, veröffentlicht unter: 2020/Ausgaben/12_20.pdf?__blob=
publication File; Risikobewertung zu COVID-19, veröffentlicht unter www.rki.de/DE/Content/InfAZ/N/Neuartiges_Coronavirus/Risikobewertung.html, Stand: 26.3.2020).

55

Die danach vorliegenden tatbestandlichen Voraussetzungen des § 28 Abs. 1 Satz 1 IfSG verpflichteten die zuständigen Behörden zum Handeln (gebundene Entscheidung, vgl. BVerwG, Urt. v. 22.3.2012 - BVerwG 3 C 16.11 -, BVerwGE 142, 205, 212 - juris Rn. 23).

56

Zugleich stand fest, dass die in der streitgegenständlichen Verordnungsregelung getroffene Maßnahme nicht auf die Rechtsgrundlage des § 16 Abs. 1 IfSG gestützt werden konnte. Denn die Rechtsgrundlagen einerseits des § 16 Abs. 1 IfSG im Vierten Abschnitt des Infektionsschutzgesetzes "Verhütung übertragbarer Krankheiten" und andererseits des § 28 Abs. 1 IfSG im Fünften Abschnitt des Infektionsschutzgesetzes "Bekämpfung übertragbarer Krankheiten" stehen in einem Exklusivitätsverhältnis zueinander; der Anwendungsbereich des § 16 Abs. 1 IfSG ist nur eröffnet, solange eine übertragbare Krankheit noch nicht aufgetreten ist (vgl. BVerwG, Urt. v. 16.12.1971 - BVerwG I C 60.67 -, BVerwGE 39, 190, 192 f. - juris Rn. 28 (zu §§ 10 Abs. 1, 34 Abs. 1 BSeuchG a.F.); Senatsurt. v. 3.2.2011 - 13 LC 198/08 -, juris Rn. 40).

57

b. Die in § 3 Abs. 1 Satz 1 der (7.) Niedersächsischen Verordnung über Maßnahmen gegen die Ausbreitung des Corona-Virus SARS-CoV-2 vom 7. Oktober 2020, geändert durch die Verordnung vom 22. Oktober 2020, angeordnete Pflicht zum Tragen einer Mund-Nasen-Bedeckung in geschlossenen Räumen, die öffentlich oder im Rahmen eines Besuchs- oder Kundenverkehrs zugänglich sind, und die damit auch für Fitnessstudios außerhalb der sportlichen Betätigung galt, war eine notwendige Infektionsschutzmaßnahme. Die Maßnahme ist mit Blick auf den Adressatenkreis ((1)), die Art der Schutzmaßnahme ((2)) und auch den konkreten Umfang der Schutzmaßnahme ((3)) nicht zu beanstanden.

58

Ausgehend von einem behördlichen Handeln im Bereich des Gefahrenabwehrrechts (siehe hierzu bereits oben II.1.a.) ist dabei für die Beurteilung der Notwendigkeit einer Infektionsschutzmaßnahme allein die Sachlage gemäß objektivierter Kenntnislage der die Maßnahmen anordnenden zuständigen Infektionsschutzbehörde im Zeitpunkt ihres Handelns maßgeblich (vgl. zur Maßgeblichkeit dieser ex ante-Sicht bei der Beurteilung von Gefahrenprognosen: BVerfG, Beschl. v. 20.4.2017 - 2 BvR 1754/14 -, juris Rn. 48 f.; BVerwG, Urt. v. 29.3.2019 - BVerwG 9 C 4.18 -, BVerwGE 165, 138 - juris Rn. 48; Urt. v. 25.10.2017 - BVerwG 6 C 46.16 -, BVerwGE 160, 169, 192 f. - juris Rn. 49; Niedersächsisches OVG, Urt. v. 19.3.2019 - 11 LC 161/17 -, NordÖR 2019, 379 - juris Rn. 32 m.w.N.).

59

(1) Die streitgegenständliche Verordnungsregelung war mit allen Personen, die sich in geschlossenen Räumen, die öffentlich oder im Rahmen eines Besuchs- und Kundenverkehrs zugänglich sind, an den richtigen Adressatenkreis gerichtet.

60

Wird ein Kranker, Krankheitsverdächtiger, Ansteckungsverdächtiger oder Ausscheider festgestellt, begrenzt § 28 Abs. 1 Satz 1 IfSG den Handlungsrahmen der Behörde nicht dahin, dass allein Schutzmaßnahmen gegenüber der festgestellten Person in Betracht kommen. Die Vorschrift ermöglicht Regelungen gegenüber einzelnen wie mehreren Personen. Vorrangige Adressaten sind zwar die in § 28 Abs. 1 Satz 1 IfSG benannten Personengruppen. Bei ihnen steht fest oder besteht der Verdacht, dass sie Träger von Krankheitserregern sind, die bei Menschen eine Infektion oder eine übertragbare Krankheit im Sinne von § 2 Nr. 1 bis Nr. 3 IfSG verursachen können. Wegen der von ihnen ausgehenden Gefahr, eine übertragbare Krankheit weiterzuverbreiten, sind sie schon nach den allgemeinen Grundsätzen des Gefahrenabwehr- und Polizeirechts als "Störer" anzusehen. Nach § 28 Abs. 1 Satz 1 IfSG können aber auch (sonstige) Dritte ("Nichtstörer") Adressat von Maßnahmen sein, beispielsweise um sie vor Ansteckung zu schützen (vgl. BVerwG, Urt. v. 22.3.2012 - BVerwG 3 C 16.11 -, BVerwGE 142, 205, 212 f. - juris Rn. 25 f.; OVG Berlin-Brandenburg, Beschl. v. 3.4.2020 - OVG 11 S 14/20 -, juris Rn. 8 f.). Diese Sichtweise entspricht mittlerweile ständiger Senatsrechtsprechung (vgl. etwa Senatsbeschl. v. 7.9.2021 - 13 MN 378/21 -, juris Rn. 24; v. 11.11.2020 - 13 MN 436/20 -, juris Rn. 31).

61

Aus infektionsschutzrechtlicher Sicht maßgeblich ist insoweit allein der Bezug der durch die konkrete Maßnahme in Anspruch genommenen Person zur Infektionsgefahr. Dabei gilt für die Gefahrenwahrscheinlichkeit kein strikter, alle möglichen Fälle gleichermaßen erfassender Maßstab. Vielmehr ist der im allgemeinen Polizei- und Ordnungsrecht geltende Grundsatz heranzuziehen, dass an die Wahrscheinlichkeit des Schadenseintritts umso geringere Anforderungen zu stellen sind, je größer und folgenschwerer der möglicherweise eintretende Schaden ist. Dafür sprechen das Ziel des Infektionsschutzgesetzes, eine effektive Gefahrenabwehr zu ermöglichen (§§ 1 Abs. 1, 28 Abs. 1 IfSG), sowie der Umstand, dass die betroffenen Krankheiten nach ihrem Ansteckungsrisiko und ihren Auswirkungen auf die Gesundheit des Menschen unterschiedlich gefährlich sind. Im Falle eines hochansteckenden Krankheitserregers, der bei einer Infektion mit großer Wahrscheinlichkeit zu einer tödlich verlaufenden Erkrankung führen würde, drängt sich angesichts der schwerwiegenden Folgen auf, dass die vergleichsweise geringe Wahrscheinlichkeit eines infektionsrelevanten Kontakts genügt (vgl. BVerwG, Urt. v. 22.3.2012 - BVerwG 3 C 16.11 -, BVerwGE 142, 205, 216 - juris Rn. 32).

62

Nach der seinerzeit aktuellen Risikobewertung des gemäß § 4 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 Nr. 1 IfSG hierzu berufenen Robert Koch-Instituts bestand weltweit und in Deutschland eine sehr dynamische und ernst zu nehmende Situation. Aktuell war nach einer vorübergehenden Stabilisierung der Fallzahlen auf einem erhöhten Niveau Ende August und Anfang September 2020 ein beschleunigter Anstieg der Übertragungen in der Bevölkerung in Deutschland zu beobachten. Der Anteil der COVID-19 Fälle in der älteren Bevölkerung nahm wieder zu. Da diese häufiger einen schweren Verlauf durch COVID-19 aufwiesen, stieg ebenso die Anzahl an schweren Fällen und Todesfällen wieder an. Auch die Anzahl der intensiv medizinisch behandelten COVID-19 Fälle stieg stetig an. In zahlreichen Landkreisen kam es zu einer zunehmend diffusen Ausbreitung von SARS-CoV-2-Infektionen in der Bevölkerung, ohne dass die Infektionsketten eindeutig nachvollziehbar waren. Es war weiterhin notwendig, dass sich die gesamte Bevölkerung für den Infektionsschutz engagiert, z.B. indem sie Abstands- und Hygieneregeln konsequent - auch im Freien - einhält, Innenräume lüftet und wo geboten, eine Mund-Nasen-Bedeckung korrekt trägt (vgl. RKI, Täglicher Lagebericht des RKI zur Coronavirus-Krankheit-2019 (COVID-19) v. 22.10.2020, S. 1 ff.).

63

Aufgrund dieser Bewertungen durfte seinerzeit für alle geschlossenen Räume, die öffentlich oder im Rahmen eines Besuchs- oder Kundenverkehrs zugänglich waren und in denen die gebotene "soziale Distanzierung" nicht ohne Weiteres gewährleistet war, eine das allgemeine Infektionsrisiko erhöhende Gefahrenlage und damit ein hinreichend konkreter Bezug zu einer Infektionsgefahr angenommen werden, der es gestattete, Infektionsschutzmaßnahmen an alle Personen, die sich in den geschlossenen Räumlichkeiten aufhalten, zu adressieren.

64

(2) Auch die in der streitgegenständlichen Verordnungsregelung gewählte Art von Schutzmaßnahmen war nicht zu beanstanden.

65

§ 28 Abs. 1 IfSG liegt die Erwägung zugrunde, dass sich die Bandbreite der Schutzmaßnahmen, die bei Auftreten einer übertragbaren Krankheit in Frage kommen können, nicht im Vorfeld bestimmen lässt. Der Gesetzgeber hat § 28 Abs. 1 Satz 1 IfSG daher als Generalklausel ausgestaltet (vgl. BVerwG, Urt. v. 22.3.2012 - BVerwG 3 C 16.11 -, BVerwGE 142, 205, 213 - juris Rn. 26 unter Hinweis auf den Gesetzentwurf der Bundesregierung, Entwurf eines Vierten Gesetzes zur Änderung des Bundes-Seuchengesetzes, BT-Drs. 8/2468, S. 27 f.). Der Begriff der "Schutzmaßnahmen" ist dabei umfassend angelegt, um den Infektionsschutzbehörden insbesondere bei einem dynamischen, zügiges Eingreifen erfordernden Infektionsgeschehen ein möglichst breites Spektrum geeigneter Maßnahmen an die Hand zu geben (vgl. Senatsbeschl. v. 29.5.2020 - 13 MN 185/20 -, juris Rn. 27; OVG Schleswig-Holstein, Beschl. v. 2.4.2020 - 3 MB 8/20 -, juris Rn. 35). Nach der ausdrücklichen Klarstellung in § 28 Abs. 1 Satz 1 letzter Halbsatz IfSG können durch eine Schutzmaßnahme auch Personen verpflichtet werden, "bestimmte Orte oder öffentliche Orte nicht oder nur unter bestimmten Bedingungen zu betreten". "Schutzmaßnahmen" im Sinne des § 28 Abs. 1 IfSG können daher auch Beschränkungen des Zutritts und Aufenthalts in öffentlich oder im Rahmen eines Besuchs- oder Kundenverkehrs zugänglichen geschlossenen Räumlichkeiten sein, wie sie mit dem Gebot, eine Mund-Nasen-Bedeckung zu tragen, angeordnet worden ist.

66

(3) Die in § 3 Abs. 1 Satz 1 der Verordnung angeordnete Pflicht zum Tragen einer Mund-Nasen-Bedeckung in geschlossenen Räumen, die öffentlich oder im Rahmen eines Besuchs- oder Kundenverkehrs zugänglich sind, und die damit auch für Fitnessstudios außerhalb sportlicher Betätigung galt, erweist sich auch im Hinblick auf die Schutzmaßnahme in ihrer konkreten Ausgestaltung, mithin dem Umfang, als notwendig und damit rechtmäßig.

67

Der weite Kreis möglicher Schutzmaßnahmen wird durch § 28 Abs. 1 Satz 1 IfSG dahin begrenzt, dass die Schutzmaßnahme im konkreten Einzelfall "notwendig" sein muss. Der Staat darf mithin nicht alle Maßnahmen und auch nicht solche Maßnahmen anordnen, die von Einzelnen in Wahrnehmung ihrer Verantwortung gegenüber sich selbst und Dritten bloß als nützlich angesehen werden. Vielmehr dürfen staatliche Behörden nur solche Maßnahmen verbindlich anordnen, die zur Erreichung infektionsschutzrechtlich legitimer Ziele objektiv notwendig sind (vgl. Senatsbeschl. v. 26.5.2020 - 13 MN 182/20 -, juris Rn. 38). Diese Notwendigkeit ist während der Dauer einer angeordneten Maßnahme von der zuständigen Behörde fortlaufend zu überprüfen (vgl. BVerfG, Beschl. v. 10.4.2020 - 1 BvQ 31/20 -, juris Rn. 16).

68

(a) Mit der in der streitgegenständlichen Verordnungsregelung angeordneten Infektionsschutzmaßnahme verfolgte der Verordnungsgeber die legitimen Ziele, im Interesse des Schutzes von Leben und Gesundheit eines und einer jeden die Bevölkerung vor der Infektion mit dem SARS-CoV-2-Virus zu schützen, die Verbreitung der hierdurch ausgelösten Krankheit COVID-19 zu verhindern und eine Überlastung des Gesundheitssystems infolge eines ungebremsten Anstiegs der Zahl von Ansteckungen, Krankheits- und Todesfällen zu vermeiden. Die damit erstrebte Gewährleistung der Gesundheit der Bevölkerung ist auch mit Blick auf Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG ein überragend wichtiger Gemeinwohlbelang (vgl. BVerfG, Urt. v. 30.7.2008 - 1 BvR 3262/07 u.a. -, BVerfGE 121, 317, 350 - juris Rn. 119 m.w.N.).

69

(b) Zur Erreichung dieser Ziele war die angeordnete Infektionsschutzmaßnahme auch geeignet. Die legitimen Ziele konnten im hier zu beurteilenden Zeitraum nur erreicht werden, wenn neben der Fallfindung mit Absonderung von Erkrankten und engen Kontaktpersonen mit einem erhöhten Erkrankungsrisiko sowie dem gezielten Schutz und der Unterstützung vulnerabler Gruppen auch "soziale" Distanz, vornehmlich verstanden als körperliche Distanz, geschaffen und ähnlich wirkende bevölkerungsbezogene antiepidemische Maßnahmen ergriffen werden.

70

Eine Mund-Nasen-Bedeckung konnte, auch nach dem damaligen Kenntnisstand, grundsätzlich filternde Wirkung auf die Ausatemluft haben, indem sie in dieser vorhandene Tröpfchen und Partikel teilweise zurückhält oder jedenfalls deren Austrittsgeschwindigkeit und damit den Ausbreitungsradius verringert. Abhängig vom jeweiligen Wirkungsgrad der Mund-Nasen-Bedeckung und der Zahl der Personen, die eine Mund-Nasen-Bedeckung tragen, konnte sie daher durchaus als eine Maßnahme angesehen werden, die den Schutz Fremder vor einer Infektion verbessert. Dies betraf insbesondere Ansammlungen zahlreicher, untereinander nicht bekannter Personen, in Situationen, in denen ein erhöhtes Infektionsrisiko besteht, wie in Fitnessstudios, in denen sich zahlreiche Personen körperlich anstrengen. Gerade bei Ansammlungen körperlich trainierender Personen in geschlossenen Räumen ist durch das deutlich gesteigerte Atemverhalten unter körperlicher Belastung einer Vielzahl von Personen auf vergleichsweise engem Raum die Gefahr der Infektion weiterer Personen deutlich erhöht. Das stoßartige Ausatmen unter körperlicher Belastung kann bei (noch) symptomfreien aber infizierten Personen zu einem massiven Ausstoß infektiöser Viren über eine große Distanz führen und damit die im Vordergrund stehende Tröpfcheninfektion - auch in Gestalt kleinster und über einen längeren Zeitraum in der Luft schwebender Aerosole - befördern (vgl. Senatsbeschl. v. 14.5.2020 - 13 MN 156/20 -, juris, Rn. 31). Insbesondere da bei der eigentlichen sportlichen Betätigung keine Maskenpflicht galt, bestand in Fitnessstudios ein höheres Infektionsrisiko als in anderen Betrieben und Einrichtungen.

71

Belastbare widerstreitende Erkenntnisse, dass es in Fitnessstudios nicht zu Ansteckungen kam, sind nicht ersichtlich. In dem Bericht des RKI zum "Infektionsumfeld von COVID-19-Ausbrüchen in Deutschland" konnte das RKI in einer "Quellensuche" (Datenstand: 11. August 2020) von insgesamt 202.225 übermittelten Fällen nur 55.141 Fälle bestimmten Ausbruchsgeschehen zuordnen und feststellen, in welchen von 30 unterschiedlichen, verschiedenste Lebensbereiche erfassenden Infektionsumfeldern sich diese ereignet haben (vgl. RKI, Infektionsumfeld von COVID-19-Ausbrüchen in Deutschland, in: Epidemiologisches Bulletin v. 17.9.2020, S. 3 ff., veröffentlicht unter: https://www.rki.de/DE/Content/Infekt/EpidBull/Archiv/2020/Ausgaben/38_20.pdf?__blob
=publicationFile). Von diesen 55.141 Fällen waren bis zur 29. Meldewoche 2020 zwar lediglich 1.954 Fälle dem Infektionsumfeld der "Freizeit" (beinhaltet "Freizeit, unspezifisch", "Verein, oder ähnliches", "Picknick") zuzuordnen, d.h. 3,54%. Diese Zahlen finden als solche eine gewisse Bestätigung im Täglichen Lagebericht des RKI zur Coronavirus-Krankheit-2019 (COVID-19) vom 27. Oktober 2020 (dort S. 12 f.; veröffentlicht unter: www.rki.de/DE/Content/InfAZ/N/Neuartiges_Coronavirus/Situationsberichte/Okt_2020/2020-10-27-de.pdf?__blob=publicationFile), wonach dem Infektionsumfeld der "Freizeit" auch bis zur 43. Kalenderwoche keine signifikante Anzahl von COVID-19-Fällen zuzuordnen ist. Dass innerhalb dieses Umfelds Infektionen in Fitnessstudios einen relevanten Teil ausmachen, lassen die Daten nicht erkennen und ist auch wegen des überaus breiten Feldes der Freizeitaktivitäten nicht naheliegend. Hieraus kann aber nicht verlässlich geschlossen werden, dass in Fitnessstudios kein signifikantes Infektionsrisiko besteht. Hiergegen spricht die sehr hohe Zahl von Fällen, in denen ein Infektionsumfeld gerade nicht festgestellt werden konnte. Dies lässt zwar nicht den Schluss zu, dass - etwa wegen einer mangelhaften Erfüllung der Pflicht zur Kundenkontaktdatenerhebung (vgl. § 5 Abs. 1 Satz 1 der Verordnung) - diese sehr hohe Zahl von Fällen den Fitnessstudios überwiegend oder gar ganz zuzurechnen wäre. Es mindert aber den Erkenntniswert der zahlenmäßig festgestellten Infektionsumfelder ganz erheblich.

72

Das RKI empfahl im Geltungszeitraum der Verordnung ein generelles Tragen einer Mund-Nasen-Bedeckung in bestimmten Situationen im öffentlichen Raum als einen Baustein, um Risikogruppen zu schützen und den Infektionsdruck und damit die Ausbreitungsgeschwindigkeit von COVID-19 in der Bevölkerung zu reduzieren. Diese Empfehlung beruhte auf einer Neubewertung aufgrund der zunehmenden Evidenz, dass ein hoher Anteil von Übertragungen unbemerkt erfolge, und zwar bereits vor dem Auftreten von Krankheitssymptomen. Die Filterwirkung von Mund-Nasen-Bedeckungen auf Tröpfchen und Aerosole sei nur in wenigen Studien untersucht worden und sei im Vergleich zum medizinischen Mund-Nasen-Schutz geringer. Eine aktuelle Stellungnahme des Europäischen Zentrums für die Prävention und die Kontrolle von Krankheiten (ECDC) käme zu dem Schluss, dass der Einsatz von Gesichtsmasken als Mittel der Kontrolle von Infektionsquellen eingesetzt werden könne, um die Ausbreitung des Virus in der Bevölkerung durch infizierte Personen, die noch keine Symptome entwickelt haben, zu verhindern. Die Centers for Disease Control and Prevention (das amerikanische Public-Health-Institut CDC) sprächen eine Empfehlung für den Einsatz von Mund-Nasen-Bedeckungen aus, um in Situationen, in denen andere Maßnahmen der physischen Distanzierung nur schwierig eingehalten werden könnten, eine Übertragung des Virus auf andere zu verhindern. Wie Beobachtungen aus Ausbruchsuntersuchungen und Modellierungsstudien zeigten, beruhe die rasche Ausbreitung von SARS-CoV-2 auf einem hohen Anteil von Erkrankungen, die initial mit nur leichten Symptomen beginnen, ohne die Erkrankten in ihrer täglichen Aktivität einzuschränken. Bereits 1 - 3 Tage vor Auftreten der Symptome könne es zu einer Ausscheidung von hohen Virusmengen kommen. Eine teilweise Reduktion dieser unbemerkten Übertragung von infektiösen Tröpfchen durch das Tragen von Mund-Nasen-Bedeckungen könne auf Populationsebene zu einer weiteren Verlangsamung der Ausbreitung beitragen. Dies betreffe die Übertragung im öffentlichen Raum, in Situationen in denen mehrere Menschen zusammenträfen und sich dort länger aufhielten (z.B. Arbeitsplatz) oder der physische Abstand von mindestens 1,5 m nicht immer eingehalten werden könne (z.B. Einkaufssituation, öffentliche Verkehrsmittel). Da bei vielen Ansteckungen die Infektionsquelle unbekannt sei, könne eine unbemerkte Ausscheidung des Virus in diesen Fällen weder durch eine Verhaltensänderung (wie eine Selbstquarantäne) noch durch eine frühzeitige Testung erkannt werden, da der Beginn der Infektiosität unbekannt sei. Aus diesem Grund könne das Tragen von Mund-Nasen-Bedeckungen im öffentlichen Raum vor allem dann im Sinne einer Reduktion der Übertragungen wirksam werden, wenn sich möglichst viele Personen daran beteiligten. In dem System verschiedener Maßnahmen sei ein situationsbedingtes generelles Tragen von Mund-Nasen-Bedeckungen (oder von Mund-Nasen-Schutz, wenn die Produktionskapazität dies erlaube) in der Bevölkerung ein weiterer Baustein, um Übertragungen zu reduzieren (vgl. zu alledem Robert Koch-Institut, Mund-Nasen-Bedeckung im öffentlichen Raum als weitere Komponente zur Reduktion der Übertragungen von COVID-19. Strategie-Ergänzung zu empfohlenen Infektionsschutzmaßnahmen und Zielen (3. Update), in: Epidemiologisches Bulletin Nr. 19/2020, veröffentlicht unter: www.rki.de/DE/Content/Infekt/EpidBull/Archiv/2020/Ausgaben/19_20_MNB.pdf?__blob=publicationFile, Stand: 14.4.2020).

73

Ohne, dass dies für den Ausgang dieses Verfahrens noch erheblich wäre, konnte sich der Antragsgegner auch seinerzeit auf weitere Erkenntnisse zur Wirksamkeit von Mund-Nasen-Bedeckungen stützen. Die Weltgesundheitsorganisation hatte nach ursprünglich kritischer Einstellung ihren Standpunkt zur Maskenpflicht geändert und empfahl diese bei sachgemäßer Anwendung insbesondere in Situationen, in denen die Abstandsregelungen nicht eingehalten werden können (WHO, Advice on the use of masks in the context of COVID-19, S. 7 ff., veröffentlicht unter: www.who.int/publications/i/item/advice-on-the-use-of-masks-in-the-community-during-home-care-and-in-healthcare-settings-in-the-context-of-the-novel-coronavirus-(2019-ncov)-outbreak, Stand: 5.6.2020).

74

Eine Untersuchung des sog. "Jenaer Sonderwegs", der frühzeitigen Einführung der Pflicht zum Tragen einer Mund-Nasen-Bedeckung in Alltagssituationen durch die Stadt Jena Anfang April 2020, zeigte, dass die Einführung der Maskenpflicht zu einer Verlangsamung der Covid-19 Entwicklung beigetragen hat und ein effektiver Baustein auch für die weitere Eindämmung von Covid-19 ist (Mitze u.a., Face Masks Considerably Reduce COVID-19 Cases in Germany: A Synthetic Control Method Approach, veröffentlicht unter: www.iza.org/publications/dp/13319/face-masks-considerably-reduce-covid-19-cases-in-germany-a-synthetic-control-method-approach, Stand: 3.7.2020, sowie Maskenpflicht und ihre Wirkung auf die Corona-Pandemie: Was die Welt von Jena lernen kann, veröffentlicht unter: https://download.uni-mainz.de/
presse/03_wiwi_corona_masken_paper_zusammenfassung.pdf, Stand: 3.7.2020).

75

Eine im Auftrag der Weltgesundheitsorganisation durchgeführte systematische Literaturrecherche und Meta-Analyse unterstrich die Wirksamkeit von Abstand sowie des Tragens einer Mund-Nase-Bedeckung zur Reduktion des Risikos einer Ansteckung mit SARS-CoV-2 (Schünemann u.a., Physical distancing, face masks, and eye protection to prevent person-to-person transmission of SARS-CoV-2 and COVID-19: a systematic review and meta-analysis, veröffentlicht unter: https://doi.org/10.1016/S0140-6736(20)31142-9, Stand: 1. Juni 2020).

76

Ebenso führt die Stellungnahme der Deutschen Gesellschaft für Pneumologie und Beatmungsmedizin e.V. zur Auswirkung von Mund-Nasen-Masken auf den Eigen- und Fremdschutz bei aerogen übertragbaren Infektionen in der Bevölkerung aus, dass nicht medizinische Mund-Nasen-Masken einen nachgewiesenen Fremdschutz bieten. Ein Selbstschutz sei nicht nachgewiesen, aber wahrscheinlich. Der schützende Effekt der Maske komme vor allem innerhalb von geschlossenen Räumen zum Tragen (vgl. Dellweg u.a.; Stellungnahme der DGP zur Auswirkung von Mund-Nasen-Masken auf den Eigen- und Fremdschutz bei aerogen übertragbaren Infektionen in der Bevölkerung, Stand: 20.5.2020, abrufbar unter: https://www.thieme-connect.com/products/ejournals/pdf/10.1055/a-1175-8578.pdf).

77

Eine Studie der American Chemical Society befasste sich mit der Wirksamkeit von Stoffmasken. Dabei wurden verschiedene Stoffe wie Baumwolle, Seide oder Chiffon hinsichtlich ihrer Filtrationsleistung bei unterschiedlich großen Aerosolpartikeln getestet. Die Forscher prüften auch die Wirksamkeit einer unterschiedlichen Anzahl von Stofflagen. Sie kamen zu dem Ergebnis, dass die Masken umso effizienter seien, je enger das Gewebe und je höher die Fadenanzahl ist. Dies gelte vor allem für Baumwollstoffe, die in der Studie insgesamt gute Ergebnisse erzielten. Auch Stoffe wie Chiffon und Seide könnten aufgrund ihrer elektrostatischen Effekte, die vor allem sehr kleine Aerosole abfangen, sehr wirksam sein, wobei sich die Effizienz mit der Anzahl der Stofflagen erhöhe. Eine Kombination verschiedener Stoffe sei dabei besonders geeignet, da durch die unterschiedliche Beschaffenheit der Stoffe unterschiedlich große Aerosole abgefangen werden könnten. Die Filtrationsleistung bei mehrschichtigen Masken aus dichter Baumwolle plus Seide, Flanell oder Chiffon habe der Leistung, die die amerikanische medizinische Atemschutzmaske N 95 erbringe, geähnelt. Die Forscher wiesen jedoch darauf hin, dass Öffnungen zwischen der Maske und dem Gesicht unabhängig vom Stoff die Wirksamkeit deutlich reduzierten (ACS NANO, Aerosol Filtration Efficiency of common Fabrics Used in Respiratory Cloth Masks, veröffentl. am 24.4.2020, abrufbar unter: https://pubs.acs.org/doi/pdf/10.1021/acsnano.0c03252; eine Zusammenfassung ist abrufbar unter https://www.sciencedaily.com/releases/2020/
04/200424081648.htm).

78

Eine weitere Studie des Instituts für Strömungsmechanik und Aerodynamik der Universität der Bundeswehr München hat die Atemströmung mit und ohne Maske verglichen. Sie kam zu dem Ergebnis, dass einfache selbstgenähte Masken vor allem dem Fremdschutz, nicht aber dem Selbstschutz dienten. Es habe sich jedoch gezeigt, dass selbst ein einfacher Mund-Nasen-Schutz die Ausbreitung der Atemluft wirkungsvoll begrenze. Auch bei einer schlecht sitzenden Maske sei der kontaminierte Bereich erheblich reduziert verglichen mit der Situation ohne Maske. Dies stehe jedoch unter der Bedingung, dass die Dichtigkeit des Materials der Maske mindestens der einer OP-Maske entspreche (Kähler/Hain, Strömungsanalysen zur SARS-CoV-2 Schutzmaskendebatte, Stand 11.4.2020, S. 13 ff., abrufbar unter: https://www.unibw.de/lrt7/bericht_atemschutzmaske_unibw_lrt7_06_04_2020.pdf).

79

Soweit die Antragstellerin ihre Ansicht zur mangelnden Wirksamkeit der Mund-Nasen-Bedeckungen auf einen Artikel von Prof. Dr. Veit in der Deutschen Apothekerzeitung stützt, spricht auch dieser der Mund-Nasen-Bedeckung nicht jegliche Wirksamkeit bei der teilweisen Zurückhaltung von in der Ausatemluft vorhandenen Tröpfchen und Partikeln ab. Die weiterhin von der Antragstellerin in Bezug genommene Veröffentlichung von Frau Kappstein "Mund-Nasen-Schutz in der Öffentlichkeit: Keine Hinweise für eine Wirksamkeit", in der diese u.a. die der Empfehlung des RKI zugrundeliegenden Studien anders bewertet und sich kritisch gegenüber einer Pflicht zum Tragen von Mund-Nasen-Bedeckungen in der Öffentlichkeit äußert, führt nicht zu durchgreifenden Zweifeln an der grundsätzlichen Geeignetheit der Maßnahme. Die Antragstellerin verkennt den Prozess der wissenschaftlichen Erkenntnisgewinnung, wenn sie nur einzelne Publikationen zitiert, die sich kritisch mit der Wirksamkeit von Mund-Nasen-Bedeckungen auseinandersetzen. Wissenschaftliche Erkenntnisse werden nicht dadurch gewonnen, dass von allen Seiten gleichförmige Paradigmen wiederholt werden, sondern dadurch, dass sich aus verschiedenen Beiträgen und Sichtweisen eine Synthese bildet.

80

Auch wenn nach alledem der Einsatz von Mund-Nasen-Bedeckungen die seiner Zeit zentralen Schutzmaßnahmen, wie die (Selbst-)Isolation Erkrankter, die Einhaltung der physischen Distanz von mindestens 1,5 m, die Hustenregeln und die Händehygiene zum Schutz vor Ansteckung, nicht ersetzen konnte, führt dies nicht dazu, die grundsätzliche Geeignetheit der Mund-Nasen-Bedeckung als einem Baustein der Pandemiebekämpfung durchgreifend in Frage zu stellen. Denn selbst wenn nach den damals verfügbaren Erkenntnissen der genaue Wirkungsgrad von Mund-Nasen-Bedeckungen in der von § 3 Abs. 3 der Verordnung geregelten Form ("insbesondere jede textile Barriere, die aufgrund ihrer Beschaffenheit geeignet ist, eine Ausbreitung von übertragungsfähigen Tröpfchenpartikeln durch Husten, Niesen und Aussprache zu verringern, unabhängig von einer Kennzeichnung oder zertifizierten Schutzkategorie") nicht eindeutig und abschließend, insbesondere auch aufgrund der Vielzahl an zugelassenen, nicht zertifizierten, Mund-Nasen-Bedeckungen, geklärt werden kann, ist jedenfalls von einem gewissen (Rest-)Nutzen der Mund-Nasen-Bedeckung und damit der Geeignetheit zur Reduzierung des Infektionsdrucks und damit der Ausbreitungsgeschwindigkeit von COVID-19 in der Bevölkerung auszugehen.

81

(c) Der Verordnungsgeber durfte die in der streitgegenständlichen Verordnungsregelung angeordnete Infektionsschutzmaßnahme auch für erforderlich halten. Insbesondere standen im hier zu beurteilenden Geltungszeitraum der Verordnung die Grundrechte weniger stark einschränkende mildere, in ihrer infektiologischen Wirkung aber gleich geeignete effektive Mittel nicht zur Verfügung.

82

Es entspricht ständiger Senatsrechtsprechung, dass Zusammenkünfte in geschlossenen Räumen, mit einer Vielzahl regelmäßig einander unbekannter Personen und längerer Verweildauer ein signifikant erhöhtes Infektionsrisiko mit sich bringen (vgl. nur Senatsbeschl. v. 24.8.2020 - 13 MN 297/20 -, juris Rn. 30 ff. (Kinos); v. 14.8.2020 - 13 MN 283/20 -, juris Rn. 52 ff. (Feiern mit mehr als 50 Personen); v. 29.6.2020 - 13 MN 244/20 -, juris Rn. 35 (Clubs, Diskotheken und ähnliche Einrichtungen) und v. 29.10.2020 - 13 MN 393/20 -, juris Rn. 61 (Gastronomie)). Dies gilt verstärkt für den Aufenthalt zahlreicher Personen, die sich körperlich anstrengen, wie es in einem Fitnessstudio der Fall ist (vgl. Senatsbeschl. v. 14.5.2020 - 13 MN 156/20 -, juris Rn. 31).

83

Die von der Antragstellerin vorgeschlagene Einhaltung eines ausreichenden Abstands stellt kein zur Zweckerreichung gleich geeignetes milderes Mittel dar, da das Tragen einer Mund-Nasen-Bedeckung den Ausstoß von (infizierten) Tröpfchen verringert und damit - neben dem Abstandsgebot des § 2 Abs. 1 Satz 1 der Verordnung und den allgemeinen Hygieneregeln - dazu beiträgt, das Virus nicht an andere Personen weiterzugeben.Der Antragstellerin ist zuzugestehen, dass das Anlegen der Mund-Nasen-Bedeckung für den bloßen Wechsel zu einem anderen, zwei Meter entfernten Gerät und bei gleichzeitigem Einhalten des Abstands zu anderen Personen, nicht zwingend erscheint. Eine Norm wie die streitgegenständliche Verordnung muss es indes nicht leisten, auf jede noch so spezifische Konstellation einzugehen. Deutlich kleinteiligere Regelungen würden dazu führen, dass die grundsätzliche Maskenpflicht an Übersichtlichkeit einbüßen würde und sie nur noch schwer handhabbar wäre. Vorstellbare Regelungen dergestalt, dass eine Maskenpflicht nicht gilt, wenn die Strecke, die mit Maske zurückgelegt wird, nur zwei Meter beträgt und gewährleistet ist, dass sich keine weitere Person in besagtem Abstand aufhält, sind derart kleinteilig und umgehungsanfällig (z.B. bei einem "Hangeln" von Gerät zu Gerät), dass die grundsätzliche Normbefolgung in Gefahr geriete.

84

Auch ist der Antragstellerin darin zu folgen, dass das Infektionsrisiko außerhalb sportlicher Betätigung nicht zwangsläufig höher ist als bei der sportlichen Betätigung. Allein aus Infektionsschutzgesichtspunkten wäre es sicherlich sinnvoll gewesen, auch bei der sportlichen Betätigung eine Maske zu tragen. Der Verordnungsgeber hat jedoch im Rahmen der gebotenen Abwägung mit widerstreitenden privaten und auch anderen öffentlichen Interessen und unter Berücksichtigung der Tatsache, dass eine sportliche Betätigung mit Maske nur schwer möglich ist, als mildere Maßnahme eine Maskenpflicht zumindest außerhalb der sportlichen Betätigung angeordnet.

85

Nach § 3 Abs. 6 der Verordnung stand es der Antragstellerin im Übrigen frei, in Einzelfällen den pflichtigen Personen den Aufenthalt ohne eine Mund-Nasen-Bedeckung zu gestatten, wenn durch dafür erforderliche Maßnahmen die dauerhafte Einhaltung des Abstandsgebots sichergestellt war oder auf andere Weise die Gefahr einer Infektion mit dem Corona-Virus SARS-CoV-2 hinreichend vermindert wurde.

86

Es ist auch nicht ersichtlich, dass der Verordnungsgeber die Erforderlichkeit der Maßnahme nur anhand der 7-Tage-Inzidenz, also der Zahl der Neuinfizierten im Verhältnis zur Bevölkerung je 100.000 Einwohnerinnen und Einwohner kumulativ in den letzten sieben Tagen beurteilt hat, und nicht auch alle anderen für das Infektionsgeschehen relevanten Umstände in seine Bewertung einbezogen hat. Bei der Maskenpflicht handelte es sich um eine Grundregel (sog. AHA-Regel: Abstand, Hygiene und Alltagsmaske) bzw. einen zentralen Baustein der antiepidemiolgischen Maßnahmen, die bereits bei einem geringen Infektionsgeschehen geboten war (vgl. auch das Handlungskonzept zur Bekämpfung des Infektionsgeschehens in der COVID 19 Pandemie d. Nds. Landesregierung v. 5.10.2020, S. 6 ff.,veröffentlicht unter: www.stk.niedersachsen.de/startseite/presseinformationen/vorsorgliches-handlungskonzept-zur-bekampfung-eines-gegebenenfalls-weiter-ansteigenden-infektionsgeschehens-in-der-covid-19-pandemie-193263.html). Bei Erlass der Änderungsverordnung vom 22. Oktober 2020 war ein beschleunigter Anstieg der Übertragungen des SARS-CoV-2 Virus in der Bevölkerung in Deutschland zu beobachten. Die deutschlandweite 7-Tage-Inzidenz war bereits auf 56,2 Fälle/100.000 Einwohner angestiegen. Auch in Niedersachen stieg sie auf 36 an (Stand 1.10.2020: 10,1) (vgl. RKI, Täglicher Lagebericht zur Coronavirus-Krankheit-2019 v. 22.10.2020, abrufbar unter:https://www.rki.de/DE/Content/InfAZ/N/Neuartiges_Coronavirus/Situationsberichte/Okt_2020/2020-10-22-de.pdf?__blob=publicationFile). Dies rechtfertigte es, landesweit einheitliche infektionsschützende Maßnahmen in Gestalt der Maskenpflicht zu ergreifen.

87

Soweit die Antragstellerin zur Erforderlichkeit der Maßnahme vorträgt, es sollten mehr Intensivbetten geschaffen werden, ist diese Maßnahme in keiner Weise geeignet, der Verbreitung von COVID-19 entgegenzuwirken und diese einzudämmen.

88

Die weitere Forderung, Visiere als (mildere) Alternative zu textilen Masken zuzulassen, geht ins Leere. Sprachlich ließen sich auch Visiere unter den Begriff Mund-Nasen-Bedeckung fassen. Die streitgegenständliche Verordnung stand der Verwendung von Visieren als Alternative zu textilen Masken nicht entgegen. § 3 Abs. 3 der Verordnung lautete wie folgt:

89

"Eine Mund-Nasen-Bedeckung im Sinne der Absätze 1 und 2 ist insbesondere jede textile Barriere, die aufgrund ihrer Beschaffenheit geeignet ist, eine Ausbreitung von übertragungsfähigen Tröpfchenpartikeln durch Husten, Niesen und Aussprache zu verringern, unabhängig von einer Kennzeichnung oder zertifizierten Schutzkategorie."

90

Mit der Verwendung des Wortes insbesondere machte der Verordnungsgeber deutlich, dass auch andere als textile Bedeckungen zulässig sind, solange sie die Übertragung von Tröpfchenpartikeln verringern. Die Formulierung insbesondere wurde erst nachträglich mit der Änderungsverordnung vom 5. Mai 2020 (Nds. GVBl. S. 90, 92) in den damaligen § 9 der Verordnung eingefügt, so dass auch von einer gewollten Abkehr von der vorherigen Formulierung "Eine Mund-Nasen-Bedeckung im Sinne des Absatzes 1 ist jede textile Barriere, die […]" (Änderungsverordnung v. 24.4.2020, Nds. GVBl. S. 84) und damit von einer Abkehr von der Beschränkung auf textile Bedeckungen auszugehen ist. Mund-Nasen-Bedeckungen in Form von geeigneten Visieren sind zwar deutlich schlechter in ihrer Rückhaltewirkung von Atemflüssigkeitspartikeln (vgl. RKI, Antworten auf häufig gestellte Fragen zum Coronavirus SARS-CoV-2 / Krankheit COVID-19, https://www.rki.de/SharedDocs/FAQ/NCOV2019/gesamt.html, Stand: 28.10.2020), allerdings nicht vollkommen wirkungslos. § 3 Abs. 3 der Verordnung erforderte keine über eine (auch nur geringfügige) Verringerung der Ausbreitung von Tröpfchenpartikeln hinausgehende Effektivität.

91

(d) Die danach erforderliche Infektionsschutzmaßnahme in der streitgegenständlichen Verordnungsregelung führte nicht zu einer unangemessenen Belastung der Antragstellerin.

92

Der sich für die Antragstellerin ergebene Mehraufwand in Umsetzung der Maskenpflicht war zumutbar. Konkrete finanzielle Umsatzeinbußen hat die Antragstellerin nicht vorgetragen, allein, dass Mitglieder durch das Auf- bzw. Absetzen von Mund-Nasen-Bedeckungen zunehmend "verängstigt" würden und seltener oder vorübergehend gar nicht mehr zum Training erscheinen, dürfte für die Antragstellerin aufgrund der regelmäßig bestehenden längerfristigen Verträge noch keine erheblichen unmittelbaren Nachteile begründet haben. Darüber hinaus ist das wirtschaftliche Interesse der Antragstellerin im Hinblick darauf, dass für die Kunden der Antragstellerin die Maskenpflicht ohnehin nicht bei der Aktivität galt, die den Grund ihres Besuches darstellt, als gering zu bewerten.

93

Auch wenn nach den damaligen Erkenntnissen nur ein, im Vergleich zu anderen Maßnahmen, geringerer Nutzen des Tragens sogenannter Alltagsmasken in der von § 3 Abs. 3 der Verordnung beschriebenen Form angenommen werden konnte, war das Gewicht dieses Eingriffs in die allgemeine Handlungsfreiheit der Kunden der Fitnessstudios auch nur als gering anzusehen und im Verhältnis zu dem mit der Maßnahme verfolgten legitimen Ziel eines effektiven Infektionsschutzes, insbesondere mit Blick auf die gravierenden, teils irreversiblen Folgen eines möglichen erneuten Anstiegs der Zahl von Ansteckungen und Erkrankungen für die hochwertigen Rechtsgüter Leib und Leben (Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG) einer Vielzahl Betroffener sowie einer Überlastung des Gesundheitswesens, hinzunehmen. Die Belastung erschöpfte sich darin, als Kunde in einem Fitnessstudio außerhalb der sportlichen Betätigung, eine Mund-Nasen-Bedeckung zu tragen und die damit für den Träger in wenigen, kurzzeitigen Situationen verbundenen subjektiven Unannehmlichkeiten zu ertragen. Der Eingriff wiegt seiner Intensität nach schon deshalb nicht besonders schwer, weil die Freizeitaktivität (sportliche Aktivität) selbst ohne Maske ausgeübt werden konnte. Die Beschaffung der Mund-Nasen-Bedeckung dürfte angesichts der an sie in § 3 Abs. 3 der Verordnung gestellten minimalen Anforderungen regelmäßig mit keinem messbaren Aufwand verbunden gewesen sein. Hygienische und daran anknüpfende Bedenken, die sich aus der Nutzung der eigenen Mund-Nasen-Bedeckung ergeben konnten, waren durch den Träger selbst hinreichend zu beeinflussen.

94

Nach dem damaligen Stand der Wissenschaft war das Tragen der "Alltagsmasken" gesundheitlich unbedenklich und außer für Menschen mit sehr schweren Atemwegserkrankungen unproblematisch. Einer erhöhten Keimbelastung im Maskenmaterial konnte durch einen Maskenwechsel und die Reinigung der Maske hinreichend vorgebeugt werden (vgl. zu diesem Hygieneaspekt: RKI, Mund-Nasen-Bedeckung im öffentlichen Raum als weitere Komponente zur Reduktion der Übertragungen von COVID-19, Epidemiologisches Bulletin 19/2020, S. 4, veröffentlicht unter: www.rki.de/DE/Content/Infekt/EpidBull/Archiv/2020/Ausgaben/19_20_MNB.pdf?__blob=publicationFile, Stand: 14.4.2020). Nachvollziehbare Anhaltspunkte für negative gesundheitliche Folgen durch die Akkumulation von Kohlendioxid unter Masken und dessen Rückatmung bestanden nicht (vgl. etwa Butz, Rückatmung von Kohlendioxid bei Verwendung von Operationsmasken, 2005, S. 43: "Die Akkumulation von Kohlendioxid […] erhöhte den transkutan gemessenen Kohlendioxid-Partialdruck […]. Eine kompensatorische Erhöhung der Atemfrequenz oder ein Abfall der Sauerstoffsättigung wurde dabei nicht nachgewiesen.", veröffentlich unter https://mediatum.ub.tum.de/doc/602557/602557.pdf; vgl. auch Georgi u.a., Einfluss gängiger Gesichtsmasken auf physiologische Parameter und Belastungsempfinden unter arbeitstypischer körperlicher Anstrengung v. 20.8.2020, abrufbar unter: https://www.aerzteblatt.de/archiv/215610/Einfluss-gaengiger-Gesichtsmasken-auf-physiologische-Parameter-und-Belastungsempfinden-unter-arbeitstypischer-koerperlicher-Anstrengung). Soweit sich kritisch gegenüber der Unbedenklichkeit von Masken geäußert wurde, betraf dies überwiegend nur bestimmte Gruppen von Personen, die gesundheitlich z.B. in Form einer eingeschränkten Lungen- oder Herzfunktion vorbelastet waren (vgl. aerzteblatt.de, "Nicht für jeden ist das Tragen einer Maske unbedenklich" v. 27.4.2020, abrufbar unter: https://www.aerzteblatt.de/nachrichten/112344/Nicht-fuer-jeden-ist-das-Tragen-einer-Maske-unbedenklich). Standen jedoch gesundheitliche Gründe der Nutzung einer Mund-Nasen-Bedeckung von vorneherein entgegen, bestimmte § 3 Abs. 7 der Verordnung eine ausnahmsweise Befreiung von der grundsätzlichen Pflicht.

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(4) Auch eine ungerechtfertigte Ungleichbehandlung von Fitnessstudios im Vergleich zu Zusammenkünften der Legislative und Exekutive lag nicht vor.

96

Der allgemeine Gleichheitssatz des Art. 3 Abs. 1 GG gebietet dem Normgeber, wesentlich Gleiches gleich und wesentlich Ungleiches ungleich zu behandeln (vgl. BVerfG, Beschl. v. 7.2.2012 - 1 BvL 14/07 -, BVerfGE 130, 240, 252 - juris Rn. 40; Beschl. v. 15.7.1998 - 1 BvR 1554/89 u.a. -, BVerfGE 98, 365, 385 - juris Rn. 63). Es sind nicht jegliche Differenzierungen verwehrt, allerdings bedürfen sie der Rechtfertigung durch Sachgründe, die dem Differenzierungsziel und dem Ausmaß der Ungleichbehandlung angemessen sind. Je nach Regelungsgegenstand und Differenzierungsmerkmalen reichen die Grenzen für die Normsetzung vom bloßen Willkürverbot bis zu einer strengen Bindung an Verhältnismäßigkeitserfordernisse. Insoweit gilt ein stufenloser, am Grundsatz der Verhältnismäßigkeit orientierter verfassungsrechtlicher Prüfungsmaßstab, dessen Inhalt und Grenzen sich nicht abstrakt, sondern nur nach den jeweils betroffenen unterschiedlichen Sach- und Regelungsbereichen bestimmen lassen (vgl. BVerfG, Beschl. v. 18.7.2012 - 1 BvL 16/11 -, BVerfGE 132, 179, 188 - juris Rn. 30; Beschl. v. 21.6.2011 - 1 BvR 2035/07, BVerfGE 129, 49, 69 - juris Rn. 65; Beschl. v. 21.7.2010 - 1 BvR 611/07 u.a. -, BVerfGE 126, 400, 416 - juris Rn. 79).

97

Hiernach sind die sich aus dem Gleichheitssatz ergebenden Grenzen für die Infektionsschutzbehörde weniger streng (vgl. OVG Berlin-Brandenburg, Beschl. v. 17.4.2020 - OVG 11 S 22/20 -, juris Rn. 25). Auch kann die strikte Beachtung des Gebots innerer Folgerichtigkeit nicht eingefordert werden (vgl. OVG Hamburg, Beschl. v. 26.3.2020 - 5 Bs 48/20 -, juris Rn. 13). Zudem ist die sachliche Rechtfertigung nicht allein anhand des infektionsschutzrechtlichen Gefahrengrades der betroffenen Tätigkeit zu beurteilen. Vielmehr sind auch alle sonstigen relevanten Belange zu berücksichtigen, etwa die Auswirkungen der Ge- und Verbote für die betroffenen Unternehmen und Dritte und auch öffentliche Interessen an der uneingeschränkten Aufrechterhaltung bestimmter unternehmerischer Tätigkeiten (vgl. Senatsbeschl. v. 14.4.2020 - 13 MN 63/20 -, juris Rn. 62).

98

Die von der Antragstellerin als Vergleich herangezogenen Ausnahmen von der Maskenpflicht in § 3 Abs. 4 Nr. 3 - "im Zusammenhang mit der Wahrnehmung eines politischen Mandats" - und Nr. 4 - "bei Veranstaltungen und Sitzungen des Niedersächsischen Landtags […] und von kommunalen Vertretungen […]" - der Niedersächsischen Corona-Verordnung sind vor dem Hintergrund der zwingenden Aufrechterhaltung staatlicher Funktionen und dem grundrechtlich besonders geschützten Bereich des politisches Mandats (Art. 38 Abs. 1 GG) gerechtfertigt. Zudem unterscheiden sich die Zusammenkünfte im Zusammenhang mit der Wahrnehmung eines politischen Mandats und bei Veranstaltungen und Sitzungen des Niedersächsischen Landtags typischerweise von der Situation in einem Fitnessstudio, in dem sich viele Menschen, meist auf engem Raum, sportlich betätigen und dabei durch das deutlich gesteigerte Atemverhalten unter körperlicher Belastung die Gefahr der Infektion weiterer Personen deutlich erhöht ist.

99

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.

100

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 167 VwGO i. V. m. §§ 708 Nr. 10 (in analoger Anwendung, vgl. Niedersächsisches OVG, Urt. v. 27.9.2018 - 12 KN 191/17 -, juris Rn. 67), 711 ZPO.

101

Gründe für die Zulassung der Revision gemäß § 132 Abs. 2 VwGO liegen nicht vor.

 


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