Logo Niedersächsisches Landesjustizportal

Rechtsprechung der niedersächsischen Justiz

Dokumentansicht

OVG Lüneburg 5. Senat, Beschluss vom 29.11.2021, 5 ME 132/21, ECLI:DE:OVGNI:2021:1129.5ME132.21.00

Art 33 Abs 2 GG, § 178 Abs 2 S 1 SGB 9

Verfahrensgang

vorgehend VG Braunschweig, 16. September 2021, Az: 7 B 260/21, Beschluss


Tenor

Die Beschwerde der Antragsgegnerin gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts Braunschweig - 7. Kammer - vom 16. September 2021 wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Beschwerdeverfahrens trägt der Antragsgegner. Die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen sind nicht erstattungsfähig.

Der Wert des Streitgegenstandes des Beschwerdeverfahrens wird auf 41.118,30 EUR festgesetzt.

Gründe

I.

1

Der Antragsgegner verfolgt mit seiner Beschwerde sein Ziel weiter, die Stelle einer Studiendirektorin/eines Studiendirektors als Leiterin/Leiter des Sekundarbereichs II der Integrierten Gesamtschule E. (Besoldungsgruppe A 15) mit der Beigeladenen zu besetzen.

2

Die Funktionsvorgängerin des Antragsgegners schrieb die vorgenannte Stelle bereits im April 2019 aus. Hierauf bewarben sich die Antragstellerin und die Beigeladene. Die Funktionsvorgängerin des Antragsgegners beurteilte die Beigeladenen am 23. Oktober 2019 und die Antragstellerin am 8. Januar 2020. Sie beabsichtigte, den ausgeschriebenen Dienstposten der Beigeladenen zu übertragen. Das Verwaltungsgericht Braunschweig untersagte der Funktionsvorgängerin des Antragsgegners durch Beschluss vom 4. November 2020 - 7 B 173/20 -, die Stelle bis zur bestandskräftigen Entscheidung über die Bewerbung der Antragstellerin mit der Beigeladene zu besetzen. Es führte zur Begründung seiner Entscheidung an, die beiden der Auswahlentscheidung zugrunde gelegten dienstlichen Anlassbeurteilungen seien rechtswidrig, weil sie nicht den Anforderungen genügten, die an die Nachvollziehbarkeit und Schlüssigkeit der Gesamtnote zu stellen seien.

3

Bereits zuvor war die Antragstellerin bei einem Verkehrsunfall erheblich verletzt worden. Sie ist seitdem schwerbehindert (GdB 50) und ununterbrochen dienstunfähig erkrankt.

4

Im Nachgang zum angeführten Beschluss wandte sich der Antragsgegner an die Antragstellerin und forderte diese auf, mitzuteilen, wann eine Unterrichtsbesichtigung stattfinden könne, um auf dieser Grundlage eine neue dienstliche Beurteilung erstellen zu können. Die Antragstellerin machte geltend, das Auswahlverfahren sei wegen ihrer andauernden Dienstunfähigkeit ruhend zu stellen. Anfang Mai 2021 legte sie ein hausärztliches Attest vor, wonach eine Wiedererlangung ihrer vollen Dienstfähigkeit „ab 1/2 2022“ vorstellbar sei. Für die Beigeladene wurde am 9. Juni 2021 eine neue dienstliche Beurteilung erstellt, deren Grundlage - abweichend zur üblichen Beurteilungspraxis - allein ein stellenbezogenes Gespräch war. Mit Vermerk vom 17. Juni 2021 stellte der Antragsgegner fest, dass die Antragstellerin aufgrund ihrer voraussichtlichen Genesung erst zu Beginn des Jahres 2022 ihren Bewerbungsverfahrensanspruch aus in ihrer Person liegenden Gründen nicht realisieren könne, so dass die Beigeladene die einzig verbleibende Bewerberin in diesem Stellenbesetzungsverfahren sei.

5

Auf Antrag der Antragstellerin hat das Verwaltungsgericht Braunschweig durch Beschluss vom 16. September 2021 dem Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung bis zu einer bestandskräftigen Entscheidung über die Bewerbung der Antragstellerin untersagt, die o. a. Stelle mit der Beigeladenen zu besetzen. Es hat zur Begründung im Wesentlichen ausgeführt: Der Dienstherr könne über die Eignung einer Bewerberin auch in einem gestuften Verfahren befinden. So sei es durchaus zulässig, bei einer ersten Auswahl solche Bewerberinnen auszuschließen, die die allgemeinen Ernennungsvoraussetzungen oder die laufbahnrechtlichen Voraussetzungen nicht erfüllten oder die dem Anforderungsprofil des zu besetzenden Dienstpostens von vornherein nicht genügten oder die aus sonstigen Gründen für das Amt nicht in Betracht kämen. Ein solch sachlicher Grund, aus dem ein Bewerber für das Amt nicht in Betracht komme, könne u. a. darin begründet sein, dass er das erstrebte Amt bzw. die damit verbundene Funktion nicht alsbald oder nicht für eine angemessene Zeit wahrnehmen könne bzw. werde, etwa weil er dieses letztlich nicht ausüben können oder wolle. Hier habe der Antragsgegner die Antragstellerin im Auswahlverfahren für die beabsichtigte Stellenbesetzung zum 1. August 2019 zunächst in den Leistungsvergleich der Bewerberinnen eingezogen. Dass der Antragsgegner nach über zwei Jahren Auswahlverfahren nunmehr ein halbes Jahr vor voraussichtlicher Genesung der Antragstellerin diese [vom Auswahlverfahren] ausgeschlossen habe, weil aufgrund ihrer Verhinderung bis zu dem [vom Antragsgegner] neu gewählten Stichtag (1. August 2021) eine neue Unterrichtsbesichtigung für eine Beurteilung nicht hätte stattfinden können, sei ermessensfehlerhaft. Denn während der Antragsgegner den Ausschluss der Antragstellerin aus dem Auswahlverfahren damit begründet habe, dass eine notwendige neue Anlassbeurteilung nicht erstellt werden könne, weil eine Unterrichtsbesichtigung aufgrund ihrer andauernden Erkrankung unmöglich sei, habe er eine solche Unterrichtsbesichtigung bei der Beigeladenen nicht durchgeführt. Vielmehr habe er sich entschieden, ein verkürztes Beurteilungsverfahren für die Beigeladene durchzuführen. Indem er die derzeit krankheitsbedingt nicht mögliche Unterrichtsbesichtigung als notwendige Grundlage für eine neue dienstliche Beurteilung zum Ausschlusskriterium für die Geeignetheit der Antragstellerin angesehen und gleichzeitig für die Beigeladene eine solche Unterrichtsbesichtigung für entbehrlich gehalten habe, habe er gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz verstoßen. Wenn der Antragsgegner es hier für erforderlich gehalten habe, für nach den Maßstäben des o.a. Beschlusses der Kammer rechtmäßige Beurteilungen die Erkenntnisgrundlagen zu wiederholen, dann hätten dabei jedenfalls für beide Bewerberinnen die gleichen Maßstäbe gelten müssen. Die Antragstellerin sei hingegen mehrfach aufgefordert worden, einen Termin für eine Unterrichtsbesichtigung zu nennen. Ermessenserwägungen dazu, etwa auch für die Antragstellerin auf einzelne Beurteilungsgrundlagen verzichten zu können, pandemiebedingt nur (Fern-) Gespräche unter den gebotenen Hygienemaßnahmen durchzuführen oder für beide Bewerberinnen anhand der vorhandenen tatsächlichen Erkenntnisse aus dem vorherigen Beurteilungsverfahren eine neue, hinreichend plausibel begründete Gesamtbeurteilung zu erstellen, seien nicht erkennbar. Gleichzeitig sei auf neuer Erkenntnisgrundlage (diesmal aber beschränkt auf ein stellenbezogenes Gespräch) eine neue Beurteilung für die Beigeladene erstellt worden. Soweit sich der Antragsgegner darauf berufte, dass zeitlich zunächst die Antragstellerin aus dem Verfahren ausgeschlossen und danach über den erforderlichen Umfang der Neubeurteilung für die Beigeladene befunden worden sei, führe dies zu keinem anderen Ergebnis. Denn ob die Anwendung ungleicher Maßstäbe seitens des Dienstherrn im Auswahlverfahren in einem Fall wie dem vorliegenden zu einem vorzeitigen Ausschluss oder einem (zeitlich etwas späteren) Unterliegen bei der Auswahlentscheidung führe, hinge dann nur von der Steuerung der formalen Ausgestaltung des Auswahlverfahrens durch den Dienstherrn ab. Dies gelte ebenfalls für die hier nach § 178 Abs. 2 SGB IX jedenfalls bei der Entscheidung über den Ausschluss erforderliche, aber unterbliebene Beteiligung der Schwerbehindertenvertretung.

6

Gegen diese Entscheidung wendet sich der Antragsgegner mit seiner Beschwerde, der die Antragstellerin entgegentritt. Die Beigeladene hat weder einen Antrag gestellt noch sich zur Sache geäußert.

II.

7

Die Beschwerde des Antragsgegners gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts Braunschweig vom 16. September 2021 bleibt ohne Erfolg. Die von ihm dargelegten Gründe, auf deren Prüfung der Senat gemäß § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO beschränkt ist, vermögen eine Änderung der angefochtenen Entscheidung nicht zu rechtfertigen.

8

Ist die Entscheidung des Verwaltungsgerichts - wie hier - auf mehrere selbständig tragende Gründe gestützt, so kann die Beschwerde nur dann Erfolg haben, wenn sich die Beschwerdegründe innerhalb der Beschwerdebegründungsfrist auf jeden die Entscheidung tragenden Grund beziehen und durchgreifen (vgl. Nds. OVG, Beschluss vom 14.8.2014 - 13 ME 120/14 -, juris Rn. 3; Bay. VGH, Beschluss vom 17.7.2012 - 11 CE 12.1155 -, juris Rn. 10; OVG Berl.-Bbg, Beschluss vom 17.7.2009 - OVG 9 S 50.08 -, juris Rn. 2; Dombert, in: Finkelnburg/Dombert/Külpmann, Vorläufiger Rechtsschutz im Verwaltungsstreitverfahren, 7. Aufl. 2017, Rn. 406, 1161).

9

Nach Maßgabe dessen hält die verwaltungsgerichtliche Feststellung, dass die Antragstellerin eine Verletzung ihres Bewerbungsverfahrensanspruchs glaubhaft gemacht habe, weil die Entscheidung des Antragsgegners, die Antragstellerin vom Auswahlverfahren auszuschließen, rechtswidrig sei mit der Folge, dass die Antragstellerin dadurch in ihren subjektiven Rechten aus Art. 33 Abs. 2 GG verletzt werde, der Überprüfung durch den Senat stand.

1.

10

Soweit das Verwaltungsgericht die Rechtswidrigkeit der Entscheidung des Antragsgegners, die Antragstellerin von der Auswahlentscheidung über die Besetzung des ausgeschriebenen Dienstpostens auszuschließen, auf die unterbliebene Beteiligung der Schwerbehindertenvertretung gestützt hat, führt der Antragsgegner zu Begründung seiner Beschwerde an: Die monierte fehlende Beteiligung der Schwerbehindertenvertretung werde derzeit nachgeholt, so dass insofern absehbar keine weiteren rechtlichen Hinderungsgründe für eine Umsetzung der Auswahlentscheidung zugunsten der Beigeladenen bestünden.

11

Dieses Vorbringen vermag eine Änderung der Entscheidung des Verwaltungsgerichts nicht zu rechtfertigen.

12

Die Beteiligung der Schwerbehindertenvertretung nach § 178 Abs. 2 Satz 1 SGB IX war vor der Ablehnung der Bewerbung der Antragstellerin erforderlich. Nach dieser Vorschrift hat der Arbeitgeber die Schwerbehindertenvertretung in allen Angelegenheit, die einen einzelnen oder die schwerbehinderten Menschen als Gruppe berühren, unverzüglich und umfassend zu unterrichten und vor einer Entscheidung anzuhören. Da die Antragstellerin schwerbehindert im Sinne des § 2 Abs. 2 SGX IX ist und die Ablehnung ihrer Bewerbung auf einen Beförderungsdienstposten in Rede stand, lagen diese Voraussetzungen vor.

13

Dieser Verpflichtung kam der Antragsgegner nicht nach und verletzte dadurch die Rechte der Antragstellerin. Nach dem unstreitigen Vorbringen der Beteiligten informierte der Antragsgegner weder die Schwerbehindertenvertretung über den Ausgang des Stellenbesetzungsverfahrens, an dem eine schwerbehinderte Beamtin beteiligt war, noch gab er der Schwerbehindertenvertretung Gelegenheit, sich vor einer Entscheidung zu äußern. Die ordnungsgemäße Beteiligung der Schwerbehindertenvertretung dient auch dem Schutz der Rechte des am Verfahren beteiligten schwerbehinderten Menschen und kann daher von diesem auch im Konkurrentenstreitverfahren gerügt werden. Der notwendig Beigeladene muss eine Aufhebung der Auswahlentscheidung wegen der unterbliebenen Beteiligung der Schwerbehindertenvertretung ebenso gegen sich gelten lassen wie eine Aufhebung wegen der Verletzung materieller Rechte des Antragstellers (vgl. BVerwG, Beschluss vom 22.9.2021 - BVerwG 1 W-VR 7.21 -, juris Rn. 47; Beschluss vom 15.2.1990 - BVerwG 1 WB 36.88 -, juris Rn. 31).

14

Es kann auch nicht davon ausgegangen werden, dass die dadurch gegebene Rechtswidrigkeit der Entscheidung des Antragsgegners durch Nachholung der Beteiligung der Schwerbehindertenvertretung geheilt worden wäre (vgl. zur Möglichkeit der Heilung in entsprechender Anwendung des § 45 VwVfG: BVerwG, Beschluss vom 22.9.2021, a.a.O., Rn. 49; Beschluss vom 4.6.2019 - BVerwG 1 WDS-VR 6.19 -, juris Rn. 27). Eine Heilung kann nur durch eine auch in der Substanz vollwertige Beteiligung im Sinn des § 178 Abs. 2 SGB IX bewirkt werden, so dass sie ihre Funktion für den Entscheidungsprozess der Behörde uneingeschränkt erfüllen kann. Diese Funktion besteht nicht allein darin, dass die Vertretung ihre Einwendungen vorbringen kann und diese von der Dienststelle zur Kenntnis genommen werden, sondern schließt vielmehr ein, dass die Dienststelle ein etwaiges Vorbringen bei ihrer Entscheidung in Erwägung zieht (vgl. zu § 28 VwVfG: BVerwG, Urteil vom 17.12.2015 - BVerwG 7 C 5.14 -, juris Rn. 7 m.w.N.; Sachs, in: Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, 9. Aufl. 2018, § 45 Rn. 76, 85). Nach dem Beschwerdevorbringen liegen diese Voraussetzungen für eine Heilung nicht vor. Insoweit hat der Antragsgegner allein vorgetragen, dass die Beteiligung der Schwerbehindertenvertretung „derzeit nachgeholt“ werde. Mithin hat er das Beteiligungsverfahren erst eingeleitet, aber noch nicht abgeschlossen. Daher ergibt sich aus dem Beschwerdevorbringen keine Heilung des Mangels der Beteiligung der Schwerbehindertenvertretung.

2.

15

Außerdem hat das Verwaltungsgericht das Recht der Antragstellerin darauf, dass der Antragsgegner über ihre Bewerbung nach Maßgabe des Art. 33 Abs. 2 GG ermessens- und beurteilungsfehlerfrei entscheidet, als verletzt angesehen, weil die Entscheidung des Antragsgegners, die Antragstellerin mit der Erwägung vom Auswahlverfahren auszuschließen, dass aufgrund ihrer Verhinderung bis zum neu gewählten Stichtag (1.8.2021) eine Unterrichtsbesichtigung für die Erstellung einer neuen Beurteilung nicht habe stattfinden könne, ermessensfehlerhaft sei. Die Ermessensfehlerhaftigkeit dieser Entscheidung sei u. a. darin zu sehen, dass Ermessenserwägungen dazu nicht zu erkennen seien, dass für beide Bewerberinnen anhand der vorhandenen tatsächlichen Erkenntnisse aus dem vorherigen Beurteilungsverfahren neue Beurteilungen mit jeweils hinreichend plausibel begründeter Gesamtnote hätten erstellt werden können.

16

Der Antragsgegner wendet dagegen mit seiner Beschwerde ein: Er habe - gerade nach dem das erste Auswahlverfahren verwerfenden Beschluss des Verwaltungsgerichts vom 4. November 2020 - ein Beurteilungsverfahren angestrebt, das der Beurteilungsrichtlinie vom 20. Dezember 2011 in Verbindung mit den Ergänzenden Bestimmungen zu Verfahren und Zuständigkeiten bei der Erstellung dienstlicher Beurteilungen der Lehrkräfte vom 6. Februar 2012 entspreche. Der vom Verwaltungsgericht als mögliche Alternative aufgezeigte Weg über die Vorbeurteilungen der Bewerberinnen verstelle sich, da es selbst durch den vorgenannten Beschluss die Anlassbeurteilungen vom 23. Oktober 2019 und 8. Januar 2020 beanstandet habe. Auch die diesen Beurteilungen zugrunde liegenden Beurteilungselemente seien bei weitem nicht mehr aktuell, als dass auf ihrer Grundlage rechtssichere neue Beurteilungen hätten erstellt werden können. Aus seinem Vorgehen mit Anfragen zur Terminierung von Unterrichtsbesichtigungen seit Ende 2020 werde deutlich, dass die Erstellung aktueller, der Beurteilungsrichtlinie entsprechender Beurteilungen angestrebt worden sei, was den durch die Rechtsprechung aufgestellten Anforderungen entspreche. Dass vom Verwaltungsgericht ein geringeres, diesen Anforderungen nicht entsprechendes Beurteilungsniveau als hinreichend erachtet werde, zumindest dazu Ermessenserwägungen verlangt würden und am Ende aus deren Fehlen eine Verletzung des Gleichbehandlungsgrundsatzes abgeleitet werde, vermöge nicht zu überzeugen. Es sei nicht sachgerecht und zumutbar, von ihm Ermessenserwägungen über offenkundig nicht rechtssichere Lösungsvarianten zu verlangen. Die Angreifbarkeit der Erwägungen des Verwaltungsgerichts werde sehr deutlich, wenn man sich den weiteren Verfahrensgang vorstellte, wenn tatsächlich nach der Rechtsauffassung des Verwaltungsgerichts verfahren worden und auf nicht mehr aktuelle Erkenntnisse aus vergangenen Beurteilungsverfahren zurückgegriffen worden wäre. Dann wären die daraufhin entstandenen Beurteilungen von den Betroffenen angreifbar gewesen, weil sie den Anforderungen der Beurteilungsrichtlinie nicht entsprochen hätten. Im Ergebnis gehe das Verwaltungsgericht von einer rechtswidrigen Ausgangslage aus, wenn es entscheidungserheblich darauf abstelle, dass veraltete Erkenntnisse aus vergangenen Beurteilungsverfahren hätten genutzt werden können.

17

Auch dieses Vorbringen, welches den rechtlichen Ansatz des Verwaltungsgerichts nicht in Frage stellt, sondern allein dessen Subsumtion angreift, überzeugt den beschließenden Senat nicht. Eine Verwaltungsbehörde handelt ermessensfehlerhaft, wenn sie die gesetzlichen Grenzen des Ermessens überschreitet oder von dem Ermessen nicht in einer dem Zweck der Ermächtigung entsprechenden Weise Gebrauch gemacht (vgl. §§ 40 VwVfG, 114 Satz 1 VwGO). Um einen Ermessensfehlgebrauch zu vermeiden, hat die Verwaltungsbehörde alle Erwägungen anzustellen, die nach dem gesetzlichen Entscheidungsprogramm von ihr gefordert werden, andernfalls liegt ein Ermessensfehlgebrauch vor. Dazu muss sie nicht nur die einschlägigen Umstände anführen, sondern in einem zweiten Schritt auch diskutieren, also zueinander in Beziehung setzen und nach „Für und Wider“ abwägen (Bay. VGH, Beschluss vom 22.1.2016 - 9 ZB 15.2027 -, juris Rn. 13; Rennert, in: Eyermann, VwGO, 15. Aufl. 2019, § 114 Rn. 24). Übersieht sie einen wesentlichen Gesichtspunkt, so sind ihre Ermessenserwägungen unvollständig und rechtswidrig (sog. Ermessensdefizit oder Erwägungsdefizit; vgl. BVerwG, Urteil vom 18.5.1990 - BVerwG 8 C 48.88 -, juris Rn. 17; Bay. VGH, Urteil vom 11.6.2013 - 10 C 12.1493 -, juris Rn. 35; Urteil vom 21.10.1980 - BVerwG 1 C 19.78 -, juris Rn. 21 f.; Rennert, a.a.O., Rn. 24; Wolff, in: Sodan/Ziekow, VwGO, 5. Aufl. 2018, § 114 Rn. 178). Recht erhebliche Ermessensfehler können auch dadurch entstehen, dass die Behörde einzelne Gesichtspunkte falsch gewichtet, selbst wenn sie alle wesentlichen sachgemäßen Belange herangezogen hat. Die Fehlerhaftigkeit der Gewichtung kann sich dabei sowohl auf die Gesichtspunkte beziehen, auf welche die Verwaltung ihre Ermessensentscheidung gestützt hat, als auch auf die, die sie zwar herangezogen hat, aber für überwindbar gehalten hat. Eine Ermessensentscheidung erweist sich als fehlerhaft und damit rechtswidrig, wenn die Behörde einzelne Tatsachen und Gesichtspunkte ein Gewicht beigemessen hat, das ihnen nach objektiven, am Zweck des Gesetzes orientierten Wertungsgrundsätzen nicht zukommen (vgl. BVerwG, Urteil vom 21.10.1980, a.a.O., Rn. 22; Wolff, a.a.O., Rn. 181). Nach Maßgabe dessen hat der Antragsteller mit seiner Beschwerde nicht dargelegt, dass bei seiner Entscheidung, die Antragstellerin vom Auswahlverfahren auszuschließen, entgegen den Erwägungen des Verwaltungsgerichts nicht von einem Ermessensfehler auszugehen wäre.

18

Nach Art. 33 Abs. 2 GG dürfen öffentliche Ämter im statusrechtlichen Sinne nur nach Kriterien vergeben werden, die unmittelbar Eignung, Befähigung und fachliche Leistung betreffen. Hierbei handelt es sich um Gesichtspunkte, die darüber Aufschluss geben, in welchem Maße der Beamte oder Richter den Anforderungen seines Amts genügt und sich in einem höheren Amt voraussichtlich bewähren wird. Diese Vorschrift gilt für Beförderungen unbeschränkt und vorbehaltlos. Sie enthält keine Einschränkungen, die die Bedeutung des Leistungsgrundsatzes relativieren. Diese inhaltlichen Anforderungen dieser Bestimmung für die Vergabe höherwertiger Ämter machen eine Bewerberauswahl notwendig. Der Dienstherr muss Bewerbungen von Beamten um das höherwertige Amt zulassen und darf das Amt nur demjenigen Bewerber verleihen, den er aufgrund eines den Vorgaben des Art. 33 Abs. 2 GG entsprechenden Leistungsvergleichs als den am besten geeigneten ausgewählt hat.

19

Art. 33 Abs. 2 GG dient dem öffentlichen Interesse an der bestmöglichen Besetzung der Stellen des öffentlichen Dienstes. Fachliches Niveau und rechtliche Integrität des öffentlichen Dienstes sollen gerade durch die ungeschmälerte Anwendung des Leistungsgrundsatzes gewährleistet werden. Zudem vermittelt diese Vorschrift Bewerbern ein grundrechtsgleiches Recht auf leistungsgerechte Einbeziehung in die Bewerberauswahl. Jeder Bewerber um ein Amt hat einen Anspruch darauf, dass der Dienstherr seine Bewerbung nur aus Gründen zurückweist, die durch Art. 33 Abs. 2 GG gedeckt sind (sog. Bewerbungsverfahrensanspruch - vgl. BVerwG, Beschluss vom 20.6.2013 - BVerwG 2 VR 1.13 -, juris Rn. 19 f.).

20

Über die Eignung des Bewerberfeldes kann der Dienstherr auch in einem gestuften Auswahlverfahren befinden. Bewerber, die die allgemeinen Ernennungsbedingungen oder die laufbahnrechtlichen Voraussetzungen nicht erfüllen oder die aus sonstigen Eignungsgründen für die Ämtervergabe von vornherein nicht in Betracht kommen, können in einer ersten Auswahl ausgeschlossen werden und müssen nicht mehr in den Leistungsvergleich einbezogen werden (BVerwG, Beschluss vom 20.6.2013, a.a.O., Rn. 23; Beschluss vom 6. April 2006 - BVerwG 2 VR 2.05 - juris Rn. 7; Nds. OVG, Beschluss vom 21.12.2015 - 5 ME 196/15 -, juris Rn. 10). Dies gilt grundsätzlich auch für Bewerber, die zwingende Vorgaben eines rechtmäßigen Anforderungsprofils nicht erfüllen (BVerwG, Beschluss vom 20.6.2013, a.a.O., Rn. 23; Beschluss vom 25. Oktober 2011 - BVerwG 2 VR 4.11 -, juris Rn. 17 und 30; Nds. OVG, Beschluss vom 21.12.2015, a.a.O., juris Rn. 10). Im Fall der Bestimmung eines Anforderungsprofils ist der Dienstherr an die gesetzlichen Vorgaben gebunden und damit - soweit eine an Art. 33 Abs. 2 GG zu messende Dienstpostenvergabe in Rede steht - auch zur Einhaltung des Grundsatzes der Bestenauswahl verpflichtet. Infolgedessen ist eine Einengung des Bewerberfeldes aufgrund der besonderen Anforderungen eines bestimmten Dienstpostens grundsätzlich nicht vereinbar (vgl. BVerwG, Beschluss vom 20.6.2013, a.a.O., Rn. 24). Mithin ist nicht eine (etwa "großzügige") Ausweitung, sondern die Verengung des Bewerberfelds rechtfertigungsbedürftig (BVerwG, Beschluss vom 23.3.2021 - BVerwG 2 VR 5.20 -, juris Rn. 37; Beschluss vom 19. Dezember 2014 - 2 VR 1.14 -, juris Rn. 31). Ebenso ist auch für eine Verengung des Bewerberfeldes aus sonstigen Eignungsgründen für die Ämtervergabe zu prüfen, ob diese Gründe durch Art. 33 Abs. 2 GG gedeckt sind.

21

Hier ist bereits zweifelhaft, ob der vom Antragsgegner für den Ausschluss der Antragstellerin angeführte Grund, mit Blick auf die angestrebte Besetzung des ausgeschriebenen Dienstpostens zum 1. August 2021 eine den Anforderungen der Beurteilungsrichtlinie genügende dienstliche Beurteilung über die Antragstellerin aus in ihrer Person liegenden Gründen nicht mehr rechtzeitig erstellen zu können, einen sonstigen (Eignungs-)Grund für die Verengung des Bewerberfeldes darstellt, der von Art. 33 Abs. 2 GG gedeckt wäre. Zwar ist in der Rechtsprechung als Eignungsmangel anerkannt, wenn für den betreffenden Beamten feststeht, dass er für die im Beförderungsamt zu erbringende Leistung überhaupt nicht zur Verfügung steht, weil er bereits keine Dienstleistung mehr erbringt oder sie nicht mehr in nennenswerten zeitlichem Umfang erbringen wird (vgl. BVerwG, Urteil vom 29.8.1996 - BVerwG 2 C 23.95 -, juris Rn.22; Nds. OVG, Beschluss vom 29.9.2005 - 5 ME 203/05 -, juris Rn. 4; OVG NRW, Beschluss vom 6.5.2021 - 1 B 541/21 -, juris Rn. 15). Jedoch wird hierbei nicht - wie hier vom Antragsgegner - auf etwaige Schwierigkeiten bei der Erstellung der für einen Leistungsvergleich erforderlichen dienstlichen Beurteilungen aufgrund vorübergehender Erkrankung abgestellt.

22

Stellt indes der Dienstherr auf den Umstand der nicht rechtzeitig möglichen Erstellung einer dienstlichen Beurteilung zu einem bestimmten Zeitpunkt ab, vermag dieser Gesichtspunkt mit Blick auf Art. 33 Abs. 2 GG nicht ohne Weiteres zu rechtfertigen, einen Bewerber vor dem eigentlichen Auswahlverfahren vorab auszuschließen, wenn der Mangel der im betreffenden Auswahlverfahren zuvor erstellten dienstlichen Beurteilung behebbar ist und anhand der zuvor erhobenen Erkenntnisse eine noch hinreichend aktuelle dienstliche Beurteilung erstellt werden kann. Jedenfalls ist der Dienstherr in einer solchen Konstellation verpflichtet, diesen Gesichtspunkt bei seiner Entscheidung mit dem ihm zukommenden Gewicht zu berücksichtigen.

23

Dem wurde der Antragsgegner aber nicht gerecht, so dass seine Entscheidung rechtswidrig ist. Denn er stellte diesen Gesichtspunkt schon nicht bei seiner Entscheidung über den Ausschluss der Antragstellerin mit ein. Dem kann der Antragsgegner nicht mit Erfolg entgegenhalten, es habe nicht die Möglichkeit bestanden, anhand der für die dienstlichen Beurteilungen im Oktober 2019 und Januar 2020 gewonnenen Erkenntnisse eine noch hinreichend aktuelle dienstliche Beurteilung zu erstellen, sondern aus Gründen der Rechtssicherheit sei die Erstellung dienstlicher Beurteilungen anhand aktuell gewonnener Erkenntnisse (zwingend) erforderlich gewesen.

24

Zunächst ist davon auszugehen, dass die für die vormals erstellten dienstlichen Beurteilungen gewonnenen Erkenntnisse den Anforderungen der Beurteilungsrichtlinie genügen. Soweit der Antragsgegner dagegen einwendet, das Verwaltungsgericht selbst habe durch seinen Beschluss vom 4. November 2020 die Anlassbeurteilungen vom 23. Oktober 2019 und 8. Januar 2020 beanstandet, übersieht er, dass es die Rechtswidrigkeit dieser Beurteilungen allein auf die fehlende Nachvollziehbarkeit und Schlüssigkeit der Gesamtnote, nicht aber auf eine Fehlerhaftigkeit der Bewertung der Einzelkriterien oder der Erhebung der zugrunde gelegten Erkenntnisse stützte. Letzteres legt der Antragsgegner mit seiner Beschwerde auch nicht dar.

25

Soweit der Antragsgegner einwendet, die den vorgenannten Beurteilungen zugrunde liegenden Beurteilungselemente seien bei weitem nicht mehr aktuell, als dass auf ihrer Grundlage rechtssichere neue Beurteilungen hätten erstellt werden können, vermag dieses Vorbringen nicht zu überzeugen. Die Eignung von dienstlichen Beurteilungen als Grundlage für den Bewerbervergleich setzt voraus, dass diese zeitlich aktuell und inhaltlich aussagekräftig sind. Hierfür ist erforderlich, dass sie die dienstliche Tätigkeit im maßgeblichen Beurteilungszeitraum vollständig erfassen, auf zuverlässige Erkenntnisquellen gestützt sind, das Leistungsvermögen hinreichend differenziert darstellen und auf gleichen Beurteilungsmaßstäben beruhen. Die Aktualität dienstlicher Beurteilungen bemisst sich nach dem verstrichenen Zeitraum zwischen ihrer Erstellung (ggf. Beurteilungsstichtag) und dem Zeitpunkt der Auswahlentscheidung (vgl. BVerwG, Urteil vom 9.5.2019 - BVerwG 2 C 1.18 -, juris Rn. 33 m. w. N. seiner Rechtsprechung). Diese Anforderungen gelten entsprechend für die Aktualität der Erkenntnisquellen für die Erstellung der dienstlichen Beurteilung. Daraus folgt entgegen der Annahme des Antragsgegners nicht, dass im Falle der erfolgreichen Beanstandung einer Beurteilung stets auf Grundlage neuer aktueller Erkenntnisse eine neue dienstliche Beurteilung erstellt werden müsste. Hätte der Antragsgegner im Nachgang zu der Entscheidung des Verwaltungsgerichts vom 4. November 2020 neue dienstliche Beurteilung auf Grundlage der Erkenntnisquellen der dienstlichen Beurteilungen vom Oktober 2019 und Januar 2020 erstellt, griffe der Einwand der fehlenden Aktualität der Erkenntnisquellen nicht durch, da im Zeitpunkt der „Auswahlentscheidung“ im Juni 2021 die zugrunde gelegten Erkenntnisse weniger als zwei Jahre, nämlich 20 Monate bzw. 17 Monate zurücklagen. So gelten dienstliche Regelbeurteilung, wenn deren Beurteilungsstichtag höchstens drei Jahre vor dem Zeitpunkt der Auswahlentscheidung liegen, als noch für eine Auswahlentscheidung hinreichend aktuell (vgl. BVerwG, Beschluss vom 9.5.2019, a.a.O., Rn. 34, 36 m.w.N. seiner Rechtsprechung; Beschluss vom 7.1.2021 - BVerwG 2 VR 4.20 -, juris Rn. 44). Es kann die Notwendigkeit entstehen, die Beurteilungsgrundlage im Hinblick auf eine zu treffende Auswahlentscheidung zu aktualisieren. In solche Notwendigkeit setzt zunächst voraus, dass der betroffene Beamte nach Erstellung der Beurteilung „wesentlich andere“ Aufgaben wahrgenommen hat, mithin eine Tätigkeit ausgeübt hat, die einem anderen (regelmäßig höheren) Statusamt oder dem einer anderen Laufbahn zuzuordnen ist. In zeitlicher Hinsicht liegt ein Zeitraum, der eine Aktualisierung der Beurteilungsgrundlagen notwendig macht, erst vor, wenn die anderen Aufgaben mindestens für zwei Jahre wahrgenommen wurden (vgl. BVerwG, Beschluss vom 9.5.2019, a.a.O., Rn. 49 - 51, 55; Beschluss vom 7.1.2021, a.a.O., Rn. 44; Beschluss vom 2.7.2020 - BVerwG 2 A 6.19 -, juris Rn. 12). Nach diesen Maßstäben bestand vorliegend nicht die zwingende Notwendigkeit, im Nachgang zu der Entscheidung des Verwaltungsgerichts vom 4. November 2020 die dienstlichen Beurteilungen beider Bewerberinnen auf Grundlage aktueller Erkenntnisse neu zu erstellen. Nach dem Vorstehenden sieht der Senat die vom Antragsgegner angeführten rechtlichen Unsicherheiten nicht.

26

Ergibt sich bereits nach dem Vorstehenden die Rechtswidrigkeit der Entscheidung des Antragsgegners, die Antragstellerin von der Auswahlentscheidung auszuschließen, bedarf es keines Eingehens mehr auf das weitere Beschwerdevorbringen zu den weiteren vom Verwaltungsgericht angeführten Gründen.

27

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO. Die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen waren nicht gemäß § 162 Abs. 3 VwGO für erstattungsfähig zu klären. Es entspricht nicht der Billigkeit, dem Antragsgegner etwaige außergerichtliche Kosten der Beigeladenen aufzuerlegen, weil sie in der Sache einen Antrag nicht gestellt und sich damit einem Kostenrisiko nicht ausgesetzt hat (vgl. § 154 abs. 3 VwGO).

28

Die Streitwertfestsetzung für das Beschwerdeverfahren ergibt sich aus §§ 40, 53 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 6 Satz 4 in Verbindung mit Satz 1 Nr. 1 GKG. Der Streitwert für das Beschwerdeverfahren beträgt demnach die Hälfte der Summe der für ein Kalenderjahr zu zahlenden Bezüge mit Ausnahme nicht ruhegehaltfähiger Zulagen. Auszugehen ist insoweit von den im Zeitpunkt der Einleitung des zweiten Rechtszugs maßgeblichen Bezügen der Besoldungsgruppe A 15 in Höhe von 6.853,05 EUR (§ 2 Abs. 2 Nr. 1, § 7 Abs. 1, Abs. 2 NBesG in Verbindung mit der dortigen Anlage 5). Hiernach ergibt sich ein Streitwert in Höhe von 41.118,30 EUR (6.853,05 EUR x 6 = 41.118,30 EUR). Eine Halbierung dieses Wertes in Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes findet nicht statt (vgl. Nds. OVG, Beschluss vom 16.5.2013 - 5 ME 92/13 -, juris Rn. 28).

29

Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, §§ 68 Abs. 1 Satz 5, 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).

 


Abkürzung Fundstelle Diesen Link können Sie kopieren und verwenden, wenn Sie genau dieses Dokument verlinken möchten:
http://www.dbovg.niedersachsen.de/jportal/?quelle=jlink&docid=MWRE210004089&psml=bsndprod.psml&max=true

zum Seitenanfang