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OVG Lüneburg 13. Senat, Beschluss vom 05.10.2021, 13 MN 415/21, ECLI:DE:OVGNI:2021:1005.13MN415.21.00

§ 28 Abs 1 IfSG, § 28a Abs 1 IfSG, § 16 Abs 1 CoronaVInfSchMaßnV ND 6, § 16 Abs 3 CoronaVInfSchMaßnV ND 6, § 32 S 1 IfSG

Tenor

Der Antrag wird abgelehnt.

Die Antragsteller tragen die Kosten des Verfahrens zu je einem Drittel.

Der Streitwert des Verfahrens wird auf 15.000 EUR festgesetzt.

Gründe

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I. Der sinngemäß gestellte Antrag (vgl. Antragsschrift und weiteren Schriftsatz v. 27.9.2021, Bl. 2, 33 der GA),

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§ 16 Abs. 1 Sätze 3 und 4 sowie Abs. 3 der Niedersächsischen Verordnung über infektionspräventive Schutzmaßnahmen gegen das Coronavirus SARS-CoV-2 und dessen Varianten (Niedersächsische Corona-Verordnung) vom 24. August 2021 (Nds. GVBl. S. 583), zuletzt geändert durch Verordnung vom 21. September 2021 (Nds. GVBl. S. 655), im Verfahren nach § 47 Abs. 6 VwGO vorläufig außer Vollzug zu setzen,

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bleibt ohne Erfolg.

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Diese Entscheidung, die nicht den prozessrechtlichen Vorgaben des § 47 Abs. 5 VwGO unterliegt (vgl. Finkelnburg/Dombert/Külpmann, Vorläufiger Rechtsschutz im Verwaltungsstreitverfahren, 7. Aufl. 2017, Rn. 607; Hoppe, in: Eyermann, VwGO, 15. Aufl. 2019, § 47 Rn. 110 ff.), trifft der Senat ohne mündliche Verhandlung durch Beschluss (vgl. Niedersächsisches OVG, Beschl. v. 12.6.2009 - 1 MN 172/08 -, juris Rn. 4 m.w.N.) und gemäß § 76 Abs. 2 Satz 1 NJG ohne Mitwirkung der ehrenamtlichen Richterinnen und Richter.

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Nach § 47 Abs. 6 VwGO kann das Gericht in Normenkontrollverfahren auf Antrag eine einstweilige Anordnung erlassen, wenn dies zur Abwehr schwerer Nachteile oder aus anderen wichtigen Gründen dringend geboten ist. Prüfungsmaßstab im Verfahren nach § 47 Abs. 6 VwGO sind zunächst die Erfolgsaussichten eines Normenkontrollantrages im Hauptsacheverfahren, soweit sich diese im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes bereits absehen lassen. Ergibt diese Prüfung, dass der Normenkontrollantrag voraussichtlich unzulässig oder unbegründet sein wird, ist der Erlass einer einstweiligen Anordnung nicht im Sinne von § 47 Abs. 6 VwGO zur Abwehr schwerer Nachteile oder aus anderen wichtigen Gründen dringend geboten. Erweist sich dagegen, dass der Antrag voraussichtlich Erfolg haben wird, so ist dies ein wesentliches Indiz dafür, dass der Vollzug bis zu einer Entscheidung in der Hauptsache suspendiert werden muss. In diesem Fall kann eine einstweilige Anordnung ergehen, wenn der (weitere) Vollzug vor einer Entscheidung im Hauptsacheverfahren Nachteile befürchten lässt, die unter Berücksichtigung der Belange des Antragstellers, betroffener Dritter und/oder der Allgemeinheit so gewichtig sind, dass eine vorläufige Regelung mit Blick auf die Wirksamkeit und Umsetzbarkeit einer für den Antragsteller günstigen Hauptsacheentscheidung unaufschiebbar ist. Lassen sich die Erfolgsaussichten des Normenkontrollverfahrens nicht abschätzen, ist über den Erlass einer beantragten einstweiligen Anordnung im Wege einer Folgenabwägung zu entscheiden. Gegenüberzustellen sind im Rahmen der sog. „Doppelhypothese“ die Folgen, die eintreten würden, wenn eine einstweilige Anordnung nicht erginge, der Normenkontrollantrag aber Erfolg hätte, und die Nachteile, die entstünden, wenn die begehrte einstweilige Anordnung erlassen würde, der Normenkontrollantrag aber erfolglos bliebe. Die für den Erlass der einstweiligen Anordnung sprechenden Gründe müssen die gegenläufigen Interessen deutlich überwiegen, mithin so schwer wiegen, dass der Erlass der einstweiligen Anordnung - trotz offener Erfolgsaussichten der Hauptsache - dringend geboten ist (vgl. BVerwG, Beschl. v. 30.4.2019 - BVerwG 4 VR 3.19 -, juris Rn. 4 (zur Normenkontrolle eines Bebauungsplans); OVG Rheinland-Pfalz, Beschl. v. 22.10.2019 - 6 B 11533/19 -, juris Rn. 5 (zur Normenkontrolle einer Rechtsverordnung über die Freigabe eines verkaufsoffenen Sonntags); Sächsisches OVG, Beschl. v. 10.7.2019 - 4 B 170/19 -, juris Rn. 20 (zur Normenkontrolle einer Rechtsverordnung zur Bildung und Arbeit des Integrationsbeirats); Niedersächsisches OVG, Beschl. v. 11.5.2018 - 12 MN 40/18 -, juris Rn. 24 ff. (zur Normenkontrolle gegen die Ausschlusswirkung im Flächennutzungsplan) jeweils m.w.N.).

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Unter Anwendung dieser Grundsätze kommt eine vorläufige Außervollzugsetzung der streitgegenständlichen Verordnungsregelungen nicht in Betracht. Ein in der Hauptsache noch zu stellender Normenkontrollantrag der Antragsteller wäre, soweit er sich gegen die §§ 16 Abs. 1 Sätze 3 und 4, Abs. 3 der Niedersächsischen Corona-Verordnung richtet, zwar zulässig, aber voraussichtlich unbegründet, so dass der Erlass einer einstweiligen Anordnung nicht unter Berücksichtigung der Belange der Antragsteller, betroffener Dritter und/oder der Allgemeinheit im Sinne von § 47 Abs. 6 VwGO zur Abwehr schwerer Nachteile oder aus anderen wichtigen Gründen dringend geboten ist. Denn nach summarischer Prüfung erweisen sich die genannten Bestimmungen der Niedersächsischen Corona-Verordnung voraussichtlich als rechtmäßig.

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Die in § 16 Abs. 1 Sätze 3 und 4 der Niedersächsischen Corona-Verordnung festgelegten Verpflichtungen, zwischen Personen, die nicht derselben festgelegten Gruppe (Kohorte) im Sinne des § 16 Abs. 1 Satz 1 der Niedersächsischen Corona-Verordnung angehören, einen Abstand von mindestens 1,5 Metern einzuhalten und während des Schulbetriebs eine Mund-Nasen-Bedeckung zu tragen, stellen ebenso wie das in § 16 Abs. 3 der Niedersächsischen Corona-Verordnung geregelte Zutrittsverbot bei Nichterfüllung der in den Sätzen 1 und 2 der Vorschrift enthaltenen Testobliegenheit notwendige Schutzmaßnahmen im Sinne der §§ 28 Abs. 1, 28a Abs. 1 Nrn. 1, 2, 2a, 16 IfSG dar, die in rechtmäßiger Weise durch Rechtsverordnung nach § 32 IfSG erlassen worden sind.

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1. Eine Verfassungswidrigkeit dieser Rechtsgrundlagen, insbesondere mit Blick auf die Bestimmtheit der getroffenen Regelungen und deren Vereinbarkeit mit dem Vorbehalt des Gesetzes (Art. 20 Abs. 3 GG) vermag der Senat entgegen der Auffassung der Antragsteller nicht festzustellen (vgl. Senatsbeschl. v. 7.9.2021 - 13 MN 378/21 -, juris Rn. 20 m.w.N.); dasselbe gilt für das Zitiergebot des Art. 19 Abs. 1 Satz 2 GG, welches auf das Grundrecht der (allein) elterlichen Fürsorge und Erziehung der Kinder aus Art. 6 Abs. 2 Satz 1 GG keine Anwendung findet (vgl. Senatsbeschl. v. 19.4.2021 - 13 MN 192/21 -, juris Rn. 48 m.w.N.).

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2. Der Senat geht unter Zugrundelegung seiner bisherigen Rechtsprechung (vgl. zuletzt mit eingehender Begründung und weiteren Nachweisen etwa den Senatsbeschl. v. 5.1.2021 - 13 MN 582/20 -, Umdruck S. 4 ff.; v. 30.11.2020 - 13 MN 519/20 -, juris Rn. 26 ff.) und unter Berücksichtigung des aktuellen Infektionsgeschehens (vgl. hierzu die Angaben im täglichen Situationsbericht des Robert Koch-Instituts unter www.rki.de/DE/Content/InfAZ/N/Neuartiges_Coronavirus/Situationsberichte/Gesamt.html und des Niedersächsischen Landesgesundheitsamts unter www.niedersachsen.de/Coronavirus/aktuelle_lage_in_niedersachsen/) auch weiterhin davon aus, dass die materielle Rechtmäßigkeit der Niedersächsischen Corona-Verordnung im Hinblick auf das „Ob“ eines staatlichen Handelns keinen durchgreifenden Bedenken ausgesetzt ist; gleiches gilt für den von den Verordnungsregelungen betroffenen Adressatenkreis (vgl. Senatsbeschl v. 7.9.2021, a.a.O., Rn. 22 ff.).

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3. Auch die in den streitgegenständlichen Verordnungsregelungen gewählte Art von Schutzmaßnahmen ist nicht zu beanstanden.

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a) Das Abstandsgebot während des Unterrichts, der außerunterrichtlichen Angebote von Ganztagsschulen sowie sonstiger schulischer Veranstaltungen aus § 16 Abs. 1 Satz 3 der Niedersächsischen Corona-Verordnung greift in die allgemeine Handlungsfreiheit der Schüler (Art. 2 Abs. 1 GG) ein, ist jedoch durch den Gesundheitsschutz und die dazu erforderliche Möglichkeit der Nachverfolgung von Infektionsketten derzeit noch gerechtfertigt. Das Abstandsgebot beschränkt sich auf den schulischen Bereich und betrifft nur Kontakte zwischen Personen unterschiedlicher festgelegter Gruppen im Sinne des § 16 Abs. 1 Satz 1 der Niedersächsischen Corona-Verordnung, die aus mehreren Lerngruppen bestehen können und in ihrer Zusammensetzung möglichst unverändert sind (sog. Kohorten). Innerhalb der gebildeten Kohorte muss ein Abstand mithin nicht eingehalten werden. Sofern der Antragsteller zu 1. und seine Freunde unterschiedlichen Gruppen angehören, steht § 16 Abs. 1 Satz 3 der Verordnung einem Zusammensein in der Freizeit außerhalb der genannten schulischen Aktivitäten nicht entgegen. Das mindert zwar die Effektivität der Regelung, trägt aber dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit und der besonderen Belastung von Kindern durch Kontaktbeschränkungen Rechnung (so bereits Senatsbeschl. v. 15.9.2021 - 13 MN 396/21 -, V.n.b., S. 4 des Beschlussabdrucks).

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b) Die Schulkinder ab dem Schuljahrgang 3 wie den fast achtjährigen Antragsteller zu 1. treffende durchgehende Maskenpflicht auch im Unterricht (arg. e § 16 Abs. 1 Satz 5 der Niedersächsischen Corona-Verordnung n.F.) aus § 16 Abs. 1 Satz 4 der Niedersächsischen Corona-Verordnung genügt derzeit auch unter Berücksichtigung der Belastungen, die hiermit insbesondere für jüngere Schulkinder verbunden sind, noch dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit. Der Senat verweist zur weiteren Begründung auf seine Beschlüsse vom 9. September 2021 - 13 MN 384/21 - und vom 30. November 2020 - 13 MN 519/20 - (beide veröffentlicht in juris und in der kostenfrei zugänglichen Rechtsprechungsdatenbank der niedersächsischen Justiz unter www.rechtsprechung. niedersachsen.de), an denen er auch unter Berücksichtigung des Vorbringens der Antragsteller in diesem Verfahren festhält.

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Die Maskenpflicht bewirkt fraglos Grundrechtseingriffe, deren Gewicht auch unter Berücksichtigung des finanziellen Aufwands für die Beschaffung der Masken und der Belastungen sowie Nachteile für das soziale Miteinander beim Tragen dieser entgegen der Annahme der Antragsteller aber (auch bei Brillenträgern) eher als gering zu bewerten ist. Dabei verkennt der Senat nicht, dass Kinder möglicherweise sensibler auf das Tragen einer Maske reagieren als Erwachsene. Auch liegt es nahe, dass das längerfristige Tragen einer Maske insbesondere bei Kindern zu Kopfschmerzen, Konzentrationsstörungen und anderen kurzfristigen negativen Nebenwirkungen führen kann. Schwere gesundheitliche Schäden bei im Übrigen gesunden Kindern sind jedoch nicht hinreichend belegt; auch aus der von den Antragstellern als Anlage 1 zur Antragsschrift (Bl. 23 ff. der GA) eingereichten Aufstellung eines ehemaligen Familienrichters und einer ehemaligen Konrektorin folgen sie nicht. Die besondere Belastung der Kinder durch die Maskenpflicht hat der Antragsgegner in den ergänzenden Regelungen zum Tragen einer Mund-Nasen-Bedeckung in der Rundverfügung Nr. 24/2021 der Regionalen Landesämter für Schule und Bildung vom 22. September 2021 (Bl. 53 ff. der GA) auch berücksichtigt. Schülern zwischen dem vollendeten 6. und 14. Lebensjahr ist schon nach § 4 Abs. 1 Satz 4 der Niedersächsischen Corona-Verordnung anstelle einer medizinischen Maske das Tragen jeder beliebigen anderen textilen oder textilähnlichen Bedeckung gestattet, die aufgrund ihrer Beschaffenheit eine Ausbreitung von übertragungsfähigen Tröpfchenpartikeln durch Husten, Niesen oder Aussprache verringert. Zudem sind Maskenpausen während des Unterrichts vorgesehen, und es besteht auf dem Schulgelände im Freien auch in den Unterrichtspausen keine Maskenpflicht (vgl. Nr. 2 lit. b) der Rundverfügung). Auf diese Weise wird die Belastung durch die Verpflichtung zum Tragen einer Mund-Nasen-Bedeckung im Rahmen des Möglichen erheblich reduziert. Im Übrigen gilt bei schulpflichtigen Kindern, denen aufgrund einer körperlichen, geistigen oder psychischen Beeinträchtigung oder einer Vorerkrankung das Tragen einer Mund-Nasen Bedeckung nicht zumutbar ist, bei Vorlage eines Attests oder einer vergleichbaren amtlichen Bescheinigung die Ausnahmeregelung des § 4 Abs. 5 der Niedersächsischen Corona-Verordnung.

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c) Mit der Testobliegenheit für Schüler und dem aus ihrer Nichterfüllung resultierenden Zutrittsverbot hat sich der Senat bereits in seinem Beschluss vom 19. April 2021
- 13 MN 192/21 - (juris) befasst und diese gebilligt. An dieser Auffassung hat der Senat auch im Hinblick auf die Testplicht an Grundschulen nach § 16 Abs. 3 und 4 der (10.) Niedersächsischen Corona-Verordnung vom 24. August 2021 festgehalten (vgl. Senatsbeschl. v. 15.9.2021, a.a.O.) und hält er weiterhin hieran fest.

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Der Vorwurf der Antragsteller, bei der vorgesehenen Testung schulpflichtiger Kinder auf das Corona-Virus, die nach § 16 Abs. 3 Satz 2 der Niedersächsischen Corona-Verordnung grundsätzlich lediglich dreimal pro Woche (nach den Herbstferien 2021 mit Blick auf den befürchteten Eintrag durch Urlaubsrückkehrer (Nds. GVBl. S. 679) ausnahmsweise an den ersten fünf Schultagen danach, § 16 Abs. 3 Satz 3 der Niedersächsischen Corona-Verordnung n.F.; sog. „Testwoche“) durchzuführen ist, handele es sich um verbotene Folter im Sinne des Art. 5 (gemeint: 3) EMRK (Bl. 7 der GA), entbehrt jeglicher Grundlage.

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Soweit in der Antragsbegründung der Antragsteller (Bl. 13 der GA) von einer „PCR-Testverpflichtung“ die Rede ist, muss darauf hingewiesen werden, dass § 16 Abs. 3 und 4 der Niedersächsischen Corona-Verordnung keine derartige Verpflichtung enthält. Vielmehr stellt der von § 16 Abs. 3 Satz 2 der Niedersächsischen Corona-Verordnung in Bezug genommene § 7 Abs. 1 Satz 1 der Verordnung die PCR-Tests, Antigen-Schnelltests und Selbsttests (mit unterschiedlicher Gültigkeitsdauer) gleich. Zudem dürfen die Schüler bei Durchführung eines Selbsttests im Sinne des § 7 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 der Niedersächsischen Corona-Verordnung die erforderliche Dokumentation des Testergebnisses selbst erbringen (§ 16 Abs. 3 Satz 2 letzter Halbsatz der Niedersächsischen Corona-Verordnung).

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II. Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 1, 159 Satz 1 VwGO, § 100 Abs. 1 ZPO.

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III. Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 53 Abs. 2 Nr. 2, 52 Abs. 1 GKG. Es entspricht der ständigen Praxis des Senats, in Normenkontrollverfahren in der Hauptsache nach § 47 Abs. 1 Nr. 2 VwGO für jeden Antragsteller grundsätzlich den doppelten Auffangwert im Sinne des § 52 Abs. 2 GKG, mithin 10.000 EUR, als Streitwert anzusetzen (vgl. Senatsbeschl. v. 31.1.2019 - 13 KN 510/18 -, Nds. Rpfl. 2019, 130 f. - juris Rn. 29). Dieser Streitwert ist für das Verfahren auf sofortige Außervollzugsetzung der Verordnung nach § 47 Abs. 6 VwGO zu halbieren.

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Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, §§ 68 Abs. 1 Satz 5 in Verbindung mit 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).

 


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