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Rechtsprechung der niedersächsischen Justiz

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OVG Lüneburg 5. Senat, Beschluss vom 20.09.2021, 5 LA 127/20, ECLI:DE:OVGNI:2021:0920.5LA127.20.00

§ 44 Abs 1 S 1 BBG 2009, § 45 Abs 1 S 2 BBG 2009, § 44 Abs 1 S 2 BBG 2009, § 44 Abs 1 S 3 BBG 2009, § 45 Abs 2 BBG 2009

Verfahrensgang

vorgehend VG Oldenburg (Oldenburg), 17. Juli 2020, Az: 6 A 4540/17, Urteil


Tenor

Der Antrag des Klägers auf Zulassung der Berufung gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts Oldenburg - 6. Kammer (Einzelrichterin) - vom 17. Juli 2020 wird abgelehnt.

Der Kläger trägt die Kosten des Zulassungsverfahrens.

Der Wert des Streitgegenstandes wird für das Zulassungsverfahren auf 61.994,28 EUR festgesetzt.

Gründe

I.

1

Der Kläger wendet sich gegen seine Versetzung in den Ruhestand wegen Dienstunfähigkeit.

2

Der im Jahr 1960 geborene Kläger, der zu einem Grad von 50 Prozent schwerbehindert ist, stand zuletzt im Statusamt eines Technischen Fernmeldeamtsrates (Besoldungsgruppe A 12). Er war als IT-Projektmanager und Software-Entwickler mit einer Wochenarbeitszeit von 35 Wochenstunden in Teilzeit bei der E. GmbH in F. beschäftigt.

3

Nachdem der Kläger seit dem 7. Januar 2016 dienstunfähig erkrankt gewesen war, forderte die Beklagte ihn am 27. Juni 2016 auf, sich einer sozialmedizinischen Untersuchung durch den Ärztlichen Dienst der G. (H.) zu unterziehen. Sie holte die Stellungnahme des Vorgesetzten des Klägers, Herrn Dr. I., vom 6. Juni 2016 ein. Dr. I. beschrieb die „Beschwerden/Verhaltensauffälligkeiten“ des Klägers wie folgt:

4

„- häufige Fehlzeiten über mehrere Monate

5

- langsamere Aufgabenerledigung

6

- Fehlzeiten nach Auswärtseinsätzen

7

- zunehmend Nacharbeiten durch andere Kollegen aufgrund fallender Qualität notwendig.

8

Die oben genannten Erscheinungen traten im Verlauf der letzten drei Jahre immer häufiger auf.“

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Zur „Aufstellung über durchgeführte Präventionsmaßnahmen“ heißt es:

10

„Im Verlauf der letzten Jahre wurden viele Gespräche geführt und nach längeren Ausfällen auch mehrere BEM Maßnahmen durchgeführt. Der Erfolg dieser Maßnahmen währte jedoch meist nur wenige Monate bis es zu erneuten Ausfällen kam.

11

Es wurde weiterhin versucht, Herrn A. andere Rollen zu übertragen. So war er als Testmanager und Entwickler tätig. Auch während dieser Zeit kam es wiederholt zu Ausfällen.“

12

Aufgrund des Widerspruchs des Klägers hob die Beklagte ihre Untersuchungsaufforderung vom 27. Juni 2016 auf. Anschließend legte der Kläger ihr das ärztliche Attest des Facharztes für Allgemeinmedizin Dr. J. vom 28. Juli 2016 vor, wonach bei ihm durch die Grunderkrankung Morbus Parkinson grundsätzlich keine andauernde Dienstunfähigkeit bestehe, eine tägliche achtstündige Leistungsfähigkeit auf dem bisherigen Arbeitsplatz aber nicht mehr gegeben sei, so dass dem Kläger ein leidensgerechter Arbeitsplatz zur Verfügung zu stellen sei.

13

Nach erneuter Untersuchungsaufforderung wurde der Kläger am 31. August 2016 vom Facharzt für Arbeitsmedizin Dr. K. von der H. untersucht. Dr. K. stellte in seiner gutachterlichen Stellungnahme vom selben Tag fest, die Leistungsfähigkeit des Klägers werde wegen einer schweren psycho-physischen Erkrankung auch zukünftig stark eingeschränkt sein. Die Leistungseinschränkungen beträfen vor allem Arbeiten unter Zeit-, Kunden- und/oder Leistungsdruck sowie Arbeiten, die mit Vertriebstätigkeiten verbunden seien oder ein hohes Maß an Flexibilität, Konzentration, Stressresistenz und gegebenenfalls Konfliktfähigkeit erforderten. Die Gebrauchsfähigkeit des rechten Armes sei eingeschränkt, wobei das Bedienen der Tastatur und der Mouse möglich sei. Tätigkeiten, die ein überschaubares, abgegrenztes, klar umrissenes Aufgabengebiet beinhalteten (z.B. gemischte Büroarbeiten, Sachbearbeitung mit gelegentlichem Kundenkontakt), könnten weiterhin ausgeübt werden. Der Kläger könne nicht vollschichtig, aber mit sechs Stunden pro Tag bei einer 5-Tage-Woche im abstrakt-funktionellen Amt beschäftigt werden. Der Einsatz sollte möglichst in Wohnortnähe erfolgen, wobei Fahrtzeiten bis zu maximal einer Stunde für die einfache Strecke möglich seien. Zur Zeit sei eine ausreichende berufliche Belastbarkeit noch nicht gegeben. Der Gutachter empfahl eine stufenweise Wiedereingliederung ab dem 4. Oktober 2016 und eine Überprüfung nach Ablauf von 24 Monaten.

14

Die Beklagte hörte den Kläger zur beabsichtigten Versetzung in den Ruhestand wegen Dienstunfähigkeit mit Schreiben vom 8. September 2016 an.

15

Sowohl die Gesamtschwerbehindertenvertretung L. als auch der Betriebsrat des Betriebs … erhob Einwände gegen die vorzeitige Versetzung des Klägers in den Ruhestand.

16

Nach erneuter Untersuchung des Klägers am 26. Januar 2017 wiederholte Dr. K. von der H. in seiner gutachterlichen Stellungnahme vom selben Tag im Wesentlichen seine bisherigen Ausführungen. Er stellte jedoch nicht mehr fest, dass zurzeit eine ausreichende berufliche Belastbarkeit des Klägers noch nicht gegeben sei. Erstmalig bescheinigte er dem Kläger eine volle Bildschirmtauglichkeit. Der Gutachter empfahl eine stufenweise Wiedereingliederung, mit der zeitnah begonnen werden könne. Eine erneute Überprüfung der Dienstfähigkeit solle nach Ablauf von 24 Monaten erfolgen.

17

Auf Nachfrage der Beklagten stellte Dr. K. in seiner E-Mail vom 6. Februar 2017 klar, dass die im vorgenannten Gutachten genannten Leistungseinschränkungen des Klägers über sechs Monate hinaus bestünden.

18

Die Bundesanstalt für …. teilte mit Schreiben vom 22. Februar 2017 mit, sie erhebe keine Einwände gegen die beabsichtigte Zurruhesetzung des Klägers.

19

Mit streitgegenständlicher Verfügung vom 10. März 2017 versetzte die Beklagte den Kläger wegen Dienstunfähigkeit mit Ablauf des Monats März in den Ruhestand. Zur Begründung führte sie im Wesentlichen aus, nach der gutachterlichen Stellungnahme des Dr. K. vom 26. Januar 2017 und dessen ergänzender Stellungnahme vom 6. Februar 2017 werde die Leistungsfähigkeit des Klägers wegen einer schweren psycho-physischen Erkrankung auch zukünftig stark eingeschränkt sein. Die dienstlichen Anforderungen an das Statusamt des Klägers seien eine psycho-mentale Belastbarkeit, ein hohes Maß an sozialer Kompetenz, die Bildschirmtauglichkeit, ein hohes Maß an Flexibilität, eine Stressresistenz und je nach Aufgabeninhalt auch häufige Dienstreisen. Ein dafür ausreichendes Leistungsvermögen sei beim Kläger nicht mehr vorhanden. Darüber hinaus erfordere auch jeder andere Arbeitsplatz ein gewisses Mindestmaß an gesundheitlicher Leistungsfähigkeit, wozu in der sich ständig ändernden Arbeitswelt neben Flexibilität die Fähigkeit, ein Mindestmaß an Zeit- und Leistungsdruck aushalten zu können, gehöre. Arbeitsplätze, die keine wesentlichen Anforderungen an die Flexibilität und Stressbelastbarkeit stellten, gebe es nicht. Eine anderweitige Verwendung des Klägers sei aufgrund der gravierenden ärztlichen Feststellung zu seinem Leistungsvermögen/Gesundheitszustand nicht möglich. Auch die Voraussetzungen für eine begrenzte Dienstfähigkeit lägen nicht vor.

20

Dagegen legte der Kläger mit Schreiben vom 30. März 2017 Widerspruch ein.

21

Daraufhin ordnete die Beklagte mit Verfügung vom 5. April 2017 die sofortige Vollziehung der streitgegenständlichen Zurruhesetzungsverfügung an.

22

Auf Nachfrage der Beklagten teilte Dr. K. mit E-Mail vom 16. Mai 2017 mit, die in der gutachterlichen Stellungnahme vom 26. Januar 2017 genannten Leistungseinschränkungen des Klägers bestünden weiterhin über sechs Monate hinaus.

23

Mit Bescheid vom 18. Mai 2017 wies die Beklagte den Widerspruch des Klägers zurück. Zur Begründung führte sie im Wesentlichen aus, der Gutachter Dr. K., der aufgrund des Widerspruchs des Klägers erneut zu seiner gutachterlichen Stellungnahme vom 26. Januar 2017 und der ergänzenden Stellungnahme vom 6. Februar 2017 befragt worden sei, habe an seiner Einschätzung festgehalten. Eine Einsatzmöglichkeit für den Kläger sei im Hinblick auf die Leistungseinschränkungen nicht mehr gegeben. Der Kläger könne weder in seiner bisherigen Tätigkeit, noch in einer dem Amt eines Technischen Fernmeldeamtsrates zugeordneten Funktion, noch in einer anderweitigen Verwendung, noch im Rahmen der begrenzten Dienstfähigkeit eingesetzt werden könne. Unter Würdigung der Gesamtumstände sei der Kläger dauernd dienstunfähig.

24

Die dagegen erhobene Klage hat das Verwaltungsgericht Osnabrück mit Urteil vom 17. Juli 2020 abgewiesen. Dagegen wendet sich der Kläger mit seinem Antrag auf Zulassung der Berufung, dem die Beklagte entgegentritt.

II.

25

Der Zulassungsantrag bleibt ohne Erfolg, weil der von dem Kläger allein geltend gemachte Zulassungsgrund der ernstlichen Zweifel an der Richtigkeit des verwaltungsgerichtlichen Urteils (§ 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO) bereits teilweise nicht den Anforderungen des § 124a Abs. 4 Satz 4 VwGO entsprechend dargelegt worden ist und im Übrigen nicht vorliegt.

26

1. Ernstliche Zweifel an der Richtigkeit des vorinstanzlichen Urteils im Sinne des § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO sind zu bejahen, wenn bei der Überprüfung im Zulassungsverfahren, also aufgrund der Begründung des Zulassungsantrags und der angefochtenen Entscheidung des Verwaltungsgerichts, gewichtige, gegen die Richtigkeit der Entscheidung sprechende Gründe zutage treten, aus denen sich ergibt, dass ein Erfolg der erstrebten Berufung mindestens ebenso wahrscheinlich ist wie ein Misserfolg. Das ist der Fall, wenn ein einzelner tragender Rechtssatz oder eine erhebliche Tatsachenfeststellung mit schlüssigen Gegenargumenten in Frage gestellt werden. Die Richtigkeitszweifel müssen sich auch auf das Ergebnis der Entscheidung beziehen; es muss also mit hinreichender Wahrscheinlichkeit anzunehmen sein, dass die Berufung zur Änderung der angefochtenen Entscheidung führt. Um ernstliche Zweifel an der Richtigkeit des erstinstanzlichen Urteils darzulegen, muss sich der Zulassungsantragsteller substantiiert mit der angefochtenen Entscheidung auseinandersetzen. Welche Anforderungen an Umfang und Dichte seiner Darlegung zu stellen sind, hängt deshalb auch von der Intensität ab, mit der die Entscheidung des Verwaltungsgerichts begründet worden ist (Nds. OVG, Beschluss vom 7.4.2011 - 5 LA 28/10 -). Ist das angegriffene Urteil auf mehrere selbständig tragende Begründungen gestützt, müssen hinsichtlich aller dieser Begründungen Zulassungsgründe dargelegt werden (Nds. OVG, Beschluss vom 24.3.2011 - 5 LA 300/09 -, juris Rn. 6; Beschluss vom 30.8.2011 - 5 LA 214/10 -, juris Rn. 3).

27

Ausgehend von diesen Grundsätzen führt das Vorbringen des Klägers nicht zur Zulassung der Berufung gemäß § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO.

28

a) Für die Überprüfung der Rechtmäßigkeit einer Versetzung in den Ruhestand ist nach ständiger Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts, der der beschließende Senat folgt, die Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt der letzten Verwaltungsentscheidung maßgeblich (BVerwG, Urteil vom 16.10.1997 - BVerwG 2 C 7.97 -, juris Rn. 16; Urteil vom 26.3.2009 - BVerwG 2 C 73.08 -, juris Rn. 12; Urteil vom 26.4.2012 - BVerwG 2 C 17.10 -, juris Rn. 9 m. w. N.; Urteil vom 5.6.2014 - BVerwG 2 C 22.13 -, juris Rn. 10; Urteil vom 16.11.2017 - BVerwG 2 A 5.16 -, juris Rn. 16; Nds. OVG, Beschluss vom 1.3.2013 - 5 LB 79/11 -, juris Rn. 27; Beschluss vom 7.6.2017 - 5 LA 55/17 -; Urteil vom 30.10.2018 - 5 LB 26/17 -; Urteil vom 8.12.2020 - 5 LB 175/18 -; Urteil vom 9.3.2021 - 5 LC 174/18 -, juris Rn. 4), hier also die Sach- und Rechtslage zum Zeitpunkt des Erlasses des Widerspruchsbescheides am 18. Mai 2017.

29

Nach § 44 Abs. 1 Satz 1 BBG ist ein Beamter auf Lebenszeit in den Ruhestand zu versetzen, wenn er wegen des körperlichen Zustandes oder aus gesundheitlichen Gründen zur Erfüllung der Dienstpflichten dauernd unfähig (dienstunfähig) ist. Als dienstunfähig kann auch angesehen werden, wer infolge Erkrankung innerhalb von sechs Monaten mehr als drei Monate keinen Dienst getan hat, wenn keine Aussicht besteht, dass innerhalb weiterer sechs Monate die Dienstfähigkeit wieder voll hergestellt ist (§ 44 Abs. 1 Satz 2 BBG).

30

Maßstab für die Beurteilung der Dienstunfähigkeit ist das dem Beamten zuletzt übertragene Amt im abstrakt-funktionellen Sinne, d. h. die Gesamtheit der bei seiner Beschäftigungsbehörde eingerichteten Dienstposten, auf denen er amtsangemessen eingesetzt werden kann (BVerwG, Beschluss vom 6.11.2014 - BVerwG 2 B 97.13 -, juris Rn. 7 m. w. N.; Nds. OVG, Urteil vom 30.10.2018 - 5 LB 26/17 -). Dienstunfähig ist der Beamte also nur dann, wenn seine amtsangemessene Beschäftigung auf jedem dieser Dienstposten wegen seines körperlichen Zustands oder aus gesundheitlichen Gründen nicht mehr möglich ist; er ist demgegenüber nicht dienstunfähig, wenn seine amtsangemessene Beschäftigung auf irgendeinem dieser Dienstposten noch möglich ist. Gemäß § 44 Abs. 1 Satz 3 BBG wird von der Versetzung in den Ruhestand abgesehen, wenn eine anderweitige Verwendung möglich ist (Grundsatz der Weiterverwendung vor Versorgung).

31

Gemäß § 47 Abs. 1 Satz 1 BBG ist die Dienstunfähigkeit aufgrund eines ärztlichen Gutachtens festzustellen. Die zuständige Behörde kann gemäß § 48 Abs. 1 Satz 1 BBG die ärztliche Untersuchung nur einem Amtsarzt übertragen oder einem Arzt, der als Gutachter nach Satz 2 zugelassen ist. Die oberste Dienstbehörde bestimmt nach § 48 Abs. 1 Satz 2 BBG, welcher Arzt mit der Fertigung von Gutachten beauftragt werden kann, oder überträgt diese Befugnis auf nachgeordnete Behörden (vgl. § 48 Abs. 1 Satz 3 BBG). Der Arzt teilt der Behörde auf Anforderung im Einzelfall die tragenden Gründe des Gutachtens mit, soweit deren Kenntnis für die Behörde unter Beachtung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit für die von ihr zu treffende Entscheidung erforderlich ist (§ 48 Abs. 2 Satz 1 BBG). Zu Beginn der Untersuchung ist der Beamte auf deren Zweck und die Mitteilungspflicht nach Absatz 2 hinzuweisen (§ 48 Abs. 3 Satz 1 BBG).

32

b) Das Verwaltungsgericht hat die vorgenannten Grundsätze seiner Entscheidung zugrunde gelegt. Indem es festgestellt hat, der Beamte habe seine Dienstpflichten auch in zeitlicher Hinsicht im vollen Umfang zu erbringen, sodass Dienstunfähigkeit bestehe, wenn er dies aufgrund seines körperlichen Zustandes oder aus gesundheitlichen Gründen nicht mehr könne, ist es auch insofern der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts und des beschließenden Senats gefolgt (vgl. BVerwG, Urteil vom 30.8.2012 - BVerwG 2 C 82.10 -, juris Rn. 16; Nds. OVG, Urteil vom 9.11.2010 - 5 LC 164/09 -, juris Rn. 32). Soweit das Verwaltungsgericht subsumiert hat, der Kläger sei nach den vorliegenden medizinischen Stellungnahmen - unabhängig von der Art der Tätigkeit und der Belastung - nicht mehr in der Lage, mehr als 30 Stunden pro Woche Dienst zu leisten und deshalb als dienstunfähig im Sinne des § 44 Abs. 1 Satz 1 BBG anzusehen, ist der Kläger dem bereits nicht entgegengetreten. Stattdessen hat der Kläger gerügt, das Verwaltungsgericht sei fehlerhaft davon ausgegangen, die Beklagte hätte ihre Suchpflicht nicht verletzt (vgl. Zulassungsbegründung - ZB - vom 21. September 2020, S. 1 ff. [Bl. 206 ff./GA]). Sein Vorbringen führt nicht zur Zulassung der Berufung, denn das Verwaltungsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass vorliegend die Suchpflicht nach einer anderweitigen oder geringerwertigen Tätigkeit bereits nicht eröffnet war.

33

Auch im Falle der Dienstunfähigkeit eines Beamten ist dieser nicht umgehend in den Ruhestand zu versetzen. Denn die Dienstunfähigkeit ist nur eine notwendige, aber keine hinreichende Voraussetzung für die Versetzung in den Ruhestand (BVerwG, Urteil vom 5.6.2014, a. a. O., Rn. 12; Urteil vom 19.3.2015 - BVerwG 2 C 37.13 -, juris Rn. 15; Urteil vom 16.11.2017, a. a. O., Rn. 17; Nds. OVG, Urteil vom 9.3.2021 - 5 LC 174/18 -, juris Rn. 18). Neben der Tatbestandsvoraussetzung der Dienstunfähigkeit (§ 44 Abs. 1 Sätze 1 und 2 BBG) tritt als weitere Versetzungsbedingung gemäß § 44 Abs. 1 Satz 3 BBG der Ausschluss einer anderweitigen Verwendung hinzu (vgl. Plog/Wiedow, BBG, Stand: August 2021, Band 1, § 44 BBG Rn. 5). Für danach noch mögliche Verwendungen bzw. Tätigkeiten besteht eine gesetzliche Suchpflicht des Dienstherrn (vgl. BVerwG, Urteil vom 26.3.2009, a. a. O., Rn. 25; Urteil vom 5.6.2014, a. a. O., Rn. 12; Urteil vom 19.3.2015, a. a. O., Rn. 15; Urteil vom 16.11.2017, a. a. O., Rn. 32; Nds. OVG, Beschluss vom 8.2.2018 - 5 LA 33/17 -; Urteil vom 9.3.2021, a. a. O., Rn. 19). Der in § 44 Abs. 1 Satz 3 BBG enthaltene Grundsatz der „Weiterverwendung vor Versorgung“ wird in § 44 Abs. 2 BBG dahingehend näher konkretisiert, dass eine anderweitige Verwendung - auch ohne Zustimmung des Beamten - auch möglich ist, wenn ein anderes Amt einer anderen Laufbahn übertragen werden kann (vgl. Plog/Wiedow, a. a. O., § 44 BBG Rn. 6). Die Bestimmungen in § 44 Abs. 3 und 4 BBG - Übertragung einer geringerwertigen Tätigkeit bzw. Versetzung in ein Amt einer neuen Laufbahn mit geringerem Endgrundgehalt, jeweils ohne Zustimmung - stellen weitere Konkretisierungen des § 44 Abs. 1 Satz 3 BBG dar (vgl. Plog/Wiedow, a. a. O., § 44 BBG Rn. 6).

34

Die Suchpflicht entfällt allerdings, wenn ihr Zweck von vornherein nicht erreicht werden kann (BVerwG, Urteil vom 16.11.2017, a. a. O., Rn. 34; Nds. OVG, Urteil vom 9.3.2021, a. a. O., Rn. 20; Plog/Wiedow, a. a. O., § 44 BBG Rn. 51). Sofern feststeht, dass der Beamte generell nicht mehr oder nur mit erheblichen Fehlzeiten zur Dienstleistung imstande ist, besteht keine Suchpflicht (BVerwG, Beschluss vom 6.11.2014, a. a. O., Rn. 15; Nds. OVG, Urteil vom 9.3.2021, a. a. O., Rn. 20; Plog/Wiedow, a. a. O., § 44 BBG Rn. 51). Eine solche generelle Dienstunfähigkeit ist anzunehmen, wenn die Erkrankung des Beamten von solcher Art und Schwere ist, dass er für sämtliche Dienstposten im gesamten Bereich des Dienstherrn der betreffenden oder einer anderen Laufbahn, in die der Beamte wechseln könnte, ersichtlich gesundheitlich ungeeignet ist (BVerwG, Urteil vom 16.11.2017, a. a. O., Rn. 34; Beschluss vom 16.4.2020 - BVerwG 2 B 5.19 -, juris Rn. 43; Nds. OVG, Urteil vom 9.3.2021, a. a. O., Rn. 20) oder wenn bei dem Beamten keinerlei Restleistungsvermögen mehr festzustellen ist (BVerwG, Urteil vom 16.11.2017, a. a. O., Rn. 34; Nds. OVG, Urteil vom 8.10.2020 - 5 LB 175/18 -; Beschluss vom 11.1.2021 - 5 ME 178/20 -; Urteil vom 9.3.2021, a. a. O., Rn. 20). In diesen Fällen machte eine gleichwohl durchzuführende Suche nach einer anderweitigen Verwendungsmöglichkeit keinen Sinn mehr.

35

Das Verwaltungsgericht hat ausgeführt, die Beklagte habe nach den vorliegenden ärztlichen Stellungnahmen nicht für den Kläger nach einer anderweitigen Verwendung im Sinne von § 44 Abs. 2 BBG oder einer geringerwertigen Tätigkeit im Sinne von § 44 Abs. 3 BBG zu suchen brauchen, denn auch diese setzten eine (zeitlich) volle Verwendbarkeit des Beamten voraus. Dies ergebe sich bereits aus dem systematischen Zusammenhang mit § 45 Abs. 1 Satz 2 BBG, wonach eine begrenzte Dienstfähigkeit (mit entsprechend geminderter Arbeitszeit) nicht anzunehmen sei, wenn dem Beamten (in vollem zeitlichen Umfang) ein anderes Amt oder eine geringerwertige Tätigkeit nach § 44 Abs. 2 und 3 BBG übertragen werden könne. Im Falle einer nicht vollschichtigen, aber zumindest hälftigen zeitlichen Verwendbarkeit sei nach § 45 Abs. 2 Satz 2 BBG auch eine Verwendung in einer nicht dem Amt entsprechenden Tätigkeit mit Zustimmung des Beamten möglich. Die Verpflichtung des Dienstherrn zur Suche nach einer anderweitigen Verwendbarkeit sei hier jedoch nicht vorgesehen.

36

Der Kläger hat gerügt, die Prämisse des Verwaltungsgerichts laufe darauf hinaus, dass eine Suchpflicht des Dienstherrn nur dann bestehe, wenn der Beamte trotz aller gesundheitlichen Einschränkungen zumindest in zeitlicher Hinsicht voll einsetzbar sei. Eine solche Regelung lasse sich weder dem Gesetz noch der höchstrichterlichen Rechtsprechung entnehmen. Schon die gesetzliche Regelung in § 44 Abs. 1 Satz 3 BBG stehe dem entgegen. Die Beklagte hätte vor diesem Hintergrund zumindest prüfen müssen, ob eine anderweitige Verwendung in einem anderen Amt (auch in einer anderen Laufbahn) oder die Übertragung einer geringerwertigen Tätigkeit möglich sei (§ 44 Abs. 2 und 3 BBG). Dies ergebe sich aus der Bestimmung des § 45 Abs. 1 Satz 2 BBG, die implizit davon ausgehe, dass die Möglichkeit zur Übertragung eines anderen Amtes oder einer geringerwertigen Tätigkeit auch dann zu prüfen sei, wenn der Beamte die Pflichten des übertragenen Amtes noch während mindestens der Hälfte der regelmäßigen Arbeitszeit, also in zeitlicher Hinsicht jedenfalls eingeschränkt, wahrnehmen könne. Diese Voraussetzungen habe die Beklagte nicht geprüft, obwohl auch dabei die umfangreiche Suchpflicht gelte, die sich auf den gesamten Bereich des Dienstherrn erstrecken müsse (§ 44 Abs. 2 Satz 2 BBG). Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (BVerwG, Urteil vom 16.11.2017, a. a. O., Rn. 31 f.) obliege dem Dienstherrn aufgrund der Bestimmung des § 44 Abs. 1 Satz 3 BBG die Verpflichtung, für dienstunfähige Beamten nach anderweitigen, ihnen gesundheitlich möglichen und zumutbaren Verwendungen zu suchen, weil ohne die gesetzliche Suchpflicht die Verwaltung über die Geltung des Grundsatzes „Weiterverwendung vor Versorgung“ entscheiden und autonom festlegen könnte, unter welchen Voraussetzungen und nach welchen Kriterien sie sich um eine anderweitige Verwendung bemühte. Dabei sei die Wiederherstellung der gesundheitlichen Leistungsfähigkeit innerhalb des 6-Monats-Zeitraums bei der Suche zu berücksichtigen. Mit seinem Zulassungsvorbringen dringt der Kläger nicht durch.

37

Das Verwaltungsgericht hat die gesetzlich durch das Bundesbeamtengesetz vorgegebene Prüffolge beachtet und zutreffend festgestellt, die Beklagte habe die Suchpflicht schon deshalb nicht verletzt, weil eine solche Suchpflicht nicht bestanden habe.

38

Streitgegenständlich ist die Zurruhesetzungsverfügung der Beklagten vom 10. März 2017 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 18. Mai 2017. Die Rechtsgrundlage für die Versetzung eines Beamten - hier des Klägers - in den Ruhestand wegen Dienstunfähigkeit findet sich in § 44 BBG. Wie oben dargelegt, rückt § 44 BBG nach seiner Struktur zunächst die beiden grundlegenden Tatbestandsvoraussetzungen für eine Versetzung in den Ruhestand wegen Dienstunfähigkeit in den Mittelpunkt. Neben das Merkmal der Dienstunfähigkeit, welches in § 44 Abs. 1 Satz 1 BBG definiert ist und durch die in § 44 Abs. 1 Satz 2 BBG enthaltene Regelung über die erleichterte Feststellung der Dienstunfähigkeit ergänzt wird, tritt als weitere Versetzungsbedingung nach § 44 Abs. 1 Satz 3 BBG der Ausschluss einer anderweitigen Verwendung hinzu.

39

Die Bestimmung in § 45 BBG betrifft hingegen die begrenzte Dienstfähigkeit eines Beamten. § 45 Abs. 1 BBG befasst sich mit den Voraussetzungen für die Feststellung der begrenzten Dienstfähigkeit. Zum einen muss der Beamte gemäß § 45 Abs. 1 Satz 1 BBG unter Beibehaltung des übertragenen Amtes die Dienstpflichten noch während mindestens der Hälfte der regelmäßigen Arbeitszeit erfüllen können. Zum anderen ist gemäß § 45 Abs. 1 Satz 2 BBG erforderlich, dass dem Beamten nicht ein anderes Amt oder eine geringerwertige Tätigkeit nach § 44 Abs. 2 oder 3 BBG übertragen werden kann. Mit § 45 Abs. 1 Satz 2 BBG ist gesetzlich festgestellt, dass die Feststellung einer begrenzten Dienstfähigkeit regelmäßig ausscheidet, wenn dem Beamten nach § 44 Abs. 2 oder 3 BBG ein anderes Amt oder eine geringerwertige Tätigkeit übertragen werden kann. Damit ist - anders als in § 27 BeamtStG - ausdrücklich festgestellt, dass der Dienstherr von dem in § 45 BBG geregelten Instrument der Festsetzung der begrenzten Dienstfähigkeit im Verhältnis zu den in § 44 Abs. 2 und 3 BBG offerierten Möglichkeiten der Vollbeschäftigung nur in nachrangiger Weise Gebrauch machen darf. Es besteht mithin nicht ein Recht des Dienstherrn, nach pflichtgemäßen Ermessen eine Auswahl zu treffen. Die Regelung in § 45 Abs. 1 Satz 2 BBG stellt klar, dass vor einer eingeschränkten Verwendung des Beamten grundsätzlich zunächst die Möglichkeiten einer „anderweitigen vollen Verwendung“ zu prüfen sind (vgl. Entwurf eines Gesetzes zur Umsetzung des Versorgungsberichts zu § 26a Abs. 3, BT-Drs. 13/9527 S. 29, siehe auch Plog/Wiedow, a. a. O., § 45 Rn. 18).

40

Die Rechtsfolgen der begrenzten Dienstfähigkeit sind in § 45 Abs. 2 BBG geregelt. In § 45 Abs. 3 BBG finden sich die notwendigen Vorschriften über die Zuständigkeit für die Feststellung der begrenzten Dienstfähigkeit sowie das dabei anzuwendende Verfahren. Die erforderlichen Feststellungen zur Dienstunfähigkeit und zur begrenzten Dienstfähigkeit stehen naturgemäß in einem engen Zusammenhang, weil die begrenzte Dienstfähigkeit eines Beamten zwingend mit einer Teildienstunfähigkeit einhergeht; sie sind deshalb eng miteinander verkoppelt (vgl. Entwurf eines Gesetzes zur Umsetzung des Versorgungsberichts zu § 26a Abs. 4, BT-Drs. 13/9527 S. 29; Bay. VGH, Beschluss vom 30.10.2013 - 3 CE 13.1223 -, juris Rn. 21; Plog/Wiedow, a. a. O., § 45 BBG Rn. 13). Es ergibt sich demnach folgende Prüffolge (vgl. auch Plog/Wiedow, a. a. O., § 45 BBG Rn. 12):

41

1) Ist der Beamte dienstunfähig im Sinne des § 44 Abs. 1 Sätze 1 und 2 BBG?

42

2) Ist seine Weiterverwendung durch die Übertragung eines anderen Amtes (auch einer anderen Laufbahn) oder einer geringerwertigen Tätigkeit ausgeschlossen (vgl. § 45 Abs. 1 Satz 2 BBG i. V. m. § 44 Abs. 1 Satz 3, Abs. 2 und 3 BBG)?

43

3) Kann der Beamte unter Beibehaltung des übertragenen Amtes die damit verbundenen Dienstpflichten noch während mindestens der Hälfte der regelmäßigen Arbeitszeit erfüllen (§ 45 Abs. 1 Satz 1 BBG)?

44

Entgegen der Ansicht des Klägers besteht keine weitergehende Suchpflicht dahingehend, dass der Dienstherr auch im Falle einer zeitlich eingeschränkten Leistungsfähigkeit grundsätzlich immer verpflichtet ist, nach einer anderweitigen Verwendung in Form der Übertragung eines anderen Amtes (§ 44 Abs. 2 BBG) oder der Übertragung einer geringerwertigen Tätigkeit (§ 44 Abs. 3 BBG) zu suchen. Eine solche Pflicht hat der Gesetzgeber nicht in §§ 44, 45 BBG statuiert. Denn die Regelung in § 45 Abs. 1 Satz 2 BBG stellt - wie dargelegt - nur klar, dass vor einer eingeschränkten Verwendung des Beamten wegen begrenzter Dienstfähigkeit grundsätzlich zunächst die Möglichkeiten einer „anderweitigen vollen Verwendung“ nach § 44 Abs. 2 und 3 BBG zu prüfen sind. Eine weitergehende Suchpflicht ergibt sich hingegen aus § 45 Abs. 1 Satz 2 BBG nicht. Zudem ist Prüfmaßstab nach § 45 Abs. 1 Satz 1 BBG, ob der Beamte die Dienstpflichten „unter Beibehaltung des übertragenen Amtes“ noch während mindestens der Hälfte der regelmäßigen Arbeitszeit erfüllen kann. Schließlich lässt sich auch aus § 45 Abs. 2 Satz 2 BBG eine solche Suchpflicht nicht herleiten, denn diese Vorschrift regelt nur die Rechtsfolgen im Falle einer begrenzten Dienstfähigkeit, nicht aber die Voraussetzungen für ihre Feststellung. Nach § 45 Abs. 2 Satz 1 BBG ist die Arbeitszeit entsprechend der begrenzten Dienstfähigkeit zu verkürzen. Mit der Feststellung der begrenzten Dienstfähigkeit wird zwar ein Teilzeitstatus der besonderen Art begründet (vgl. BVerwG, Urteil vom 30.8.2012 - BVerwG 2 C 82.10 -, juris Rn. 11); das dem Beamten übertragene Amt im statusrechtlichen Sinn bleibt hiervon aber unberührt. Sein Aufgabenbereich muss lediglich organisatorisch an die verringerte Dienstleistungszeit angepasst werden (Plog/Wiedow, a. a. O., § 45 Rn. 40). Von diesem Grundsatz kann gemäß § 45 Abs. 2 Satz 2 BBG eine Ausnahme gemacht werden, denn danach ist mit Zustimmung des Beamten auch eine Verwendung in einer nicht dem Amt entsprechenden Tätigkeit möglich. Dagegen enthält § 45 Abs. 2 Satz 2 BBG weder eine Ermächtigung zur Übertragung eines Amtes mit geringerem Endgrundgehalt (vgl. auch Plog/Wiedow, a. a. O., § 45 Rn. 42) noch statuiert die Norm eine Suchpflicht zur Weiterverwendung begrenzt dienstfähiger Beamter.

45

Schließlich führt auch nicht der Verweis des Klägers auf die Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts, insbesondere auf das Urteil vom 16. November 2017 (a. a. O.), zur Zulassung der Berufung. In dem vorgenannten Urteil hat das Bundesverwaltungsgericht ausgeführt (Rn. 31 ff.):

46

„Gemäß § 44 Abs. 1 Satz 3 BBG wird nicht in den Ruhestand versetzt, wer anderweitig verwendbar ist. Die insoweit in Betracht kommenden Möglichkeiten einer anderweitigen Verwendung in einem anderen Amt, auch in einer anderen Laufbahn und auch mit geringerem Endgrundgehalt, oder der Übertragung einer geringerwertigen Tätigkeit sind in § 44 Abs. 2 bis 4 BBG geregelt.

47

Damit hat der Gesetzgeber dem Dienstherrn die Verpflichtung auferlegt, für dienstunfähige Beamte nach anderweitigen, ihnen gesundheitlich möglichen und zumutbaren Verwendungen zu suchen (BVerwG, Urteil vom 26. März 2009 - 2 C 73.08 - BVerwGE 133, 297 Rn. 25 ff. zu § 42 Abs. 3 BBG a.F.). Erst wenn feststeht, dass der in seiner Beschäftigungsbehörde dienstunfähige Beamte auch nicht anderweitig von seinem Dienstherrn eingesetzt werden kann, darf er wegen Dienstunfähigkeit vorzeitig zur Ruhe gesetzt werden. Ohne gesetzliche Suchpflicht könnte die Verwaltung über die Geltung des Grundsatzes ‚Weiterverwendung vor Versorgung‘ nach Gesichtspunkten der Zweckmäßigkeit entscheiden und autonom festlegen, unter welchen Voraussetzungen und nach welchen Kriterien sie sich um eine anderweitige Verwendung bemüht. Das wäre mit Wortlaut und Zweck des Gesetzes unvereinbar (BVerwG, Urteile vom 26. März 2009 - 2 C 73.08 - BVerwGE 133, 297 Rn. 25 ff. und vom 19. März 2015 - 2 C 37.13 - Buchholz 232.0 § 44 BBG 2009 Nr. 7 Rn. 15).

48

Die Suche nach einer anderweitigen Verwendung ist auf den gesamten Bereich des Dienstherrn zu erstrecken. Dies folgt aus dem Wortlaut des § 44 Abs. 2 Satz 2 BBG, der die Übertragung eines neuen Amtes für zulässig erklärt, wenn es zum Bereich desselben Dienstherrn gehört. Die Suche muss sich auf Dienstposten erstrecken, die frei sind oder in absehbarer Zeit voraussichtlich neu zu besetzen sind. Dagegen begründet § 44 Abs. 2 BBG keine Verpflichtung anderer Behörden, personelle oder organisatorische Änderungen vorzunehmen, um eine Weiterverwendung zu ermöglichen (BVerwG, Urteile vom 26. März 2009 - 2 C 73.08 - BVerwGE 133, 297 Rn. 29 und vom 19. März 2015 - 2 C 37.13 - Buchholz 232.0 § 44 BBG 2009 Nr. 7 Rn. 17 ff., dort auch zu weiteren Anforderungen aus der Suchpflicht).

49

Die Verpflichtung zur Suche nach einer anderweitigen Verwendung des dienstunfähigen Beamten entfällt allerdings dann, wenn ihr Zweck im konkreten Einzelfall von vornherein nicht erreicht werden kann. Das kann dann der Fall sein, wenn der Beamte auf absehbare Zeit oder auf Dauer keinerlei Dienst leisten kann. Ist der Beamte generell dienstunfähig, ist eine Suche nach in Betracht kommenden anderweitigen Dienstposten oder Tätigkeitsfeldern nicht erforderlich (BVerwG, Urteil vom 5. Juni 2014 - 2 C 22.13 - BVerwGE 150, 1 Rn. 34 m.w.N.). Eine solche generelle Dienstunfähigkeit ist anzunehmen, wenn die Erkrankung des Beamten von solcher Art oder Schwere ist, dass er für sämtliche Dienstposten der betreffenden oder einer anderen Laufbahn, in die er wechseln könnte, ersichtlich gesundheitlich ungeeignet ist (BVerwG, Urteil vom 30. Oktober 2013 - 2 C 16.12 - BVerwGE 148, 204 Rn. 40) oder wenn bei dem Beamten keinerlei Restleistungsvermögen mehr festzustellen ist (BVerwG, Urteil vom 5. Juni 2014 - 2 C 22.13 - BVerwGE 150, 1 Rn. 27).

50

Ohne Rechtsfehler hat die Beklagte angenommen, dass eine derartige, die Suche nach einer anderweitigen Verwendung des Beamten entbehrlich machende Situation auch im vorliegenden Fall gegeben war. Die dagegen gerichteten Einwände des Klägers, die Beklagte sei ihrer Prüf- und Suchpflicht nicht nachgekommen, gehen fehl.“

51

Demnach hat das Bundesverwaltungsgericht nur Ausführungen zur möglichen vollen Weiterverwendung des dienstunfähigen Beamten im Rahmen der Prüfung nach § 44 Abs. 1 Satz 3 i. V. m. Abs. 2 bis 4 BBG gemacht. Zur Frage einer weitergehenden Suchpflicht bei begrenzter Dienstfähigkeit des Beamten (§ 45 BBG) verhält sich das zitierte Urteil des Bundesverwaltungsgerichts hingegen nicht.

52

Der Feststellung des Verwaltungsgerichts, bei der M. in F. seien keine Dienstposten vorhanden, auf denen er unter Beibehaltung des ihm übertragenen Amtes mit seinem verbliebenen Restleistungsvermögen eingesetzt werden könne, tritt der Kläger in seiner Zulassungsbegründung nicht entgegen.

53

2. Mit der Ablehnung des Zulassungsantrags wird das angefochtene Urteil rechtskräftig (§ 124a Abs. 5 Satz 4 VwGO).

54

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO.

55

Die Streitwertfestsetzung für das Zulassungsverfahren folgt aus §§ 40, 47 Abs. 1 und Abs. 3, 52 Abs. 6 Satz 1 Nr. 1 GKG, ergibt sich also aus der Summe der für ein Kalenderjahr zu zahlenden Bezüge mit Ausnahme nicht ruhegehaltfähiger Zulagen. Auszugehen ist insoweit von dem im Zeitpunkt der Einleitung des zweiten Rechtszugs maßgeblichen Endgrundgehalt (hierzu: Nds. OVG, Beschluss vom 11.11.2014 - 5 ME 157/14 -, m. w. N.) der Besoldungsgruppe A 12 in Höhe von 5.166,19 EUR. Dementsprechend ergibt sich ein Streitwert in Höhe von 61.994,28 EUR (5.166,19 EUR x 12 = 61.994,28 EUR).

56

Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, §§ 68 Abs. 1 Satz 5, 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).

 


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