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VG Stade 6. Kammer, Beschluss vom 11.08.2021, 6 B 800/21, ECLI:DE:VGSTADE:2021:0811.6B800.21.00

Art 138 Abs 1 S 1 Buchst b EUV 2017/625, § 11 Abs 1 Nr 1 LFGB, Art 13 EUV 1169/2011, Art 17 EUV 1169/2011, Art 7 Abs 1 EUV 1169/2011, Art 9 EUV 1169/2011, Anh I EGV 853/2004

Gründe

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Die Antragstellerin begehrt vorläufigen Rechtsschutz gegen eine lebensmittelrechtliche Anordnung.

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Die Antragstellerin verarbeitet und vertreibt deutschlandweit Fleischprodukte, insbesondere aus Wild und Geflügel, sowie Tiefkühlfertiggerichte. Sie hat ihren Sitz in G..

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Am 12. Dezember 2018 entnahm die Veterinär- und Lebensmittelaufsicht des Bezirksamtes Marzahn-Hellersdorf eine Planprobe des von der Antragstellerin unter der Bezeichnung „H. Wildschweinsteaks I.“ vertriebenen Produkts. Die Probe wurde zur weiteren Untersuchung an das Landeslabor Berlin-Brandenburg übergeben.

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Mit Untersuchungsbefund vom 22. März 2019 teilte das Landeslabor dem Bezirksamt Tempelhof-Schöneberg das Ergebnis der Prüfung mit. Bei der Überprüfung der Kennzeichnung sei unter anderem aufgefallen, dass die „Wildschweinsteaks“ aus den USA stammen. Bei den in den USA gejagten Schweinen handele es sich aber um verwilderte Hausschweine (so genannte „Razorbacks“). „Dieser Befund“ stelle eine erhebliche, kenntlichmachungspflichtige Abweichung von der Verkehrsauffassung dar. Aufgrund der fehlenden Kenntlichmachung des Fleisches in Verbindung mit der Bezeichnung entspreche die Bezeichnung nicht den Anforderungen von Artikel 9 Absatz 1 Buchstabe a in Verbindung mit Artikel 17 Absatz 1der Verordnung (EU) 1169/2011 „des Europäischen Parlaments und des Rates vom 25. Oktober 2011 betreffend die Information der Verbraucher über Lebensmittel und zur Änderung der Verordnungen (EG) Nr. 1924/2006 und (EG) Nr. 1925/2006 des Europäischen Parlaments und des Rates und zur Aufhebung der Richtlinie 87/250/EWG der Kommission, der Richtlinie 90/496/EWG des Rates, der Richtlinie 1999/10/EG der Kommission, der Richtlinie 2000/13/EG des Europäischen Parlaments und des Rates, der Richtlinien 2002/67/EG und 2008/5/EG der Kommission und der Verordnung (EG) Nr. 608/2004 der Kommission“ (LMIV).

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Der Prüfbericht wurde der Antragstellerin von dem Antragsgegner am 17. April 2019 mit der Bitte um Stellungnahme bis zum 6. Mai 2019 übersandt. Die Antragstellerin teilte daraufhin mit, dass eine Irreführung ihrer Ansicht nach nicht gegeben sei. Die Verkehrsfähigkeit des Produktes sei ihr von einem unabhängigen Labor bescheinigt worden. Unabhängig davon werde sie bei Neuauflage eines ähnlichen Artikels auf den Einwand eingehen und die Verpackung entsprechend konzipieren. Das hier in Rede stehende Produkt werde derzeit nicht mehr hergestellt. Es sei möglich, dass das aus Texas importierte Fleisch von „Razorbacks“ stamme. „Razorbacks“ seien eine Population verwilderter Hausschweine, die seit dem 16. Jahrhundert im Südosten und Mittleren Westen der USA lebten. Im späten 19. Jahrhundert seien außerdem einige „echte“ Wildschweine in die USA importiert worden und hätten sich mit den „Razorbacks“ vermischt. Eine genetische Unterscheidung sei nicht realisierbar und eine derartige Kennzeichnung vom Gesetzgeber auch nicht vorgesehen. Der Verbraucheraufklärung werde man durch den Aufdruck „Herkunft USA (Texas)“ auf der Seitenlasche gerecht.

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Den Prüfbericht und die Stellungnahme der Antragstellerin leitete die Antragsgegnerin am 27. Mai 2019 an das Niedersächsische Landesamt für Verbraucherschutz und Lebensmittelsicherheit (LAVES) mit der Bitte um Beurteilung weiter. Mit E-Mail vom 4. Juni 2019 antwortete eine Mitarbeiterin des LAVES, dass sie die Bezeichnung ebenfalls als irreführend beurteile, da es sich um verwilderte Hausschweine handele. In den USA gebe es zwar Wildschweine, diese seien jedoch zahlenmäßig weit unterlegen. „Geschossen“ würden in der Regel „Razorbacks“.

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Am 2. Juli 2019 wurden von dem Antragsgegner bei der Antragstellerin zwei „Verfolgungsproben“ des nunmehr als „Wildschweinsteaks, J.“ bezeichneten Produkts genommen und an das LAVES zur Untersuchung übersandt.

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Mit Prüfbericht vom 3. Dezember 2019 beanstandete das LAVES die irreführende Bezeichnung der Probe. Diese werde unter der Bezeichnung „Wildschweinsteaks“ in Verkehr gebracht. Die Bezeichnung befinde sich in großer Schrift auf der Vorder- und Rückseite der Verpackung. Auf einer Seite der Verpackung sei in kleiner Schrift die Angabe „Ursprung USA (Texas)“ aufgedruckt. Der hiesige Verbraucher ginge, soweit sich aus der Bezeichnung nichts anderes ergebe, beim Kauf von Wildschweinfleisch davon aus, dass es sich dabei um Fleisch von einer dem europäischen Wildschwein entsprechenden Tierart im Sinne von Nummer 1.5 Anhang I der Verordnung (EG) Nummer 853/2004 „des Europäischen Parlaments und des Rates vom 29. April 2004 mit spezifischen Hygienevorschriften für Lebensmittel tierischen Ursprungs“ (VO (EG) Nummer 853/2004) handele. Die Population der in den USA wild lebenden Schweine bestehe im Wesentlichen aus ausgewilderten ehemaligen Hausschweinen. Diese entsprächen in ihrer Art nicht den hiesigen Verbrauchererwartungen für Wildschwein. Gemäß Artikel 7 Absatz 1a LMIV dürften Informationen über Lebensmittel nicht irreführend sein. Das sei hier aber der Fall.

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Der Prüfbericht wurde der Antragstellerin am 10. Dezember 2019 mit der Bitte um Stellungnahme bis zum 8. Januar 2020 übersandt. Mit Stellungnahme vom 13. Dezember 2019 teilte die Antragstellerin mit, dass in den USA heute sowohl echte Wildschweine als auch ausgewilderte Hausschweine sowie eine Mischung daraus, nämlich „Razorbacks“, lebten. Das eingesetzte Fleisch könne von allen diesen Tierarten stammen. Der Begriff „Razorback“ sei dem Verbraucher nicht bekannt und könne daher nicht als Verkehrsbezeichnung verwendet werden. Der Arbeitskreis der auf dem Gebiet der Lebensmittelhygiene und der vom Tier stammenden Lebensmittel tätigen Sachverständigen (ALTS) habe in einem vergleichbaren Fall beschlossen, dass die Nennung der Herkunft in der Verkehrsbezeichnung aussagekräftig sei. So dürfe Fleisch von in Australien verwilderten Hausschweinen als „Australisches Wildschweinfleisch“ bezeichnet werden. Entsprechend seien die Produkte mit dem Herkunftsnachweis „Herkunft USA, Texas“ auf der Seitenlasche versehen worden. Für den Verbraucher sei somit ersichtlich, dass es sich um Tiere aus Texas handele. Sie, die Antragstellerin, werde unter Bezugnahme auf den Prüfbericht mit ihrem Kunden Kontakt aufnehmen und die Thematik besprechen. Neue Verpackungen werde sie in Absprache mit ihrem Kunden und dem ALTS konzipieren. Das in Rede stehende Produkt werde derzeit nicht mehr hergestellt.

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Am 21. Oktober 2020 entnahm das LAVES auf Veranlassung des Antragsgegners erneut eine Probe des nunmehr von der Antragstellerin unter der Bezeichnung „Wildschweingulasch, F., 500g, handgeschnitten“ vertriebenen Produktes.

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Ausweislich des Prüfberichts des LAVES vom . November 2020 sei das Produkt als „rohe Schweinefleischstücke von in den USA freilebenden Schweinen […] mit irreführender Kennzeichnung“ zu beurteilen. Die Probe werde unter der Bezeichnung „Wildschweingulasch“ in Verkehr gebracht. Diese Bezeichnung befinde sich in großer Schrift auf der Vorderseite der Verpackung sowie etwa maßstäblich verkleinert auf der Rück- und einer Querseite des Kartons. In einem separaten runden Textfeld auf der Vorderseite der Verpackung befinde sich die Angabe „Fleisch aus den USA von freilebendem Wild“. Aufgrund der räumlichen Trennung sei diese Angabe nicht als Teil der Bezeichnung anzusehen. Zur Vermeidung einer Irreführung sei eine Beschreibung erforderlich, aus der hervorgehe, dass es sich um Fleisch von Tieren einer Population ausgewilderter Hausschweine handele. Ein bloßer Herkunftsnachweis sei nicht geeignet, die Irreführung zu vermeiden. Ein Lebensmittel sei mit seiner rechtlich vorgeschriebenen oder verkehrsüblichen oder einer beschreibenden Bezeichnung zu bezeichnen. Die Angabe, dass es sich um Fleisch aus den USA handele, sei verpflichtend. Verpflichtende Informationen seien gemäß Artikel 13 Absatz 1 LMIV deutlich und gut lesbar anzubringen. Dies sei hier aufgrund der Trennung der Textfelder und den unterschiedlichen Schriftgrößen nicht der Fall.

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Der Prüfbericht wurde der Antragstellerin am 4. Dezember 2020 mit der Bitte um Stellungnahme übersandt. Mit Stellungnahme vom 7. Dezember 2020 teilte die Antragstellerin mit, dass die amerikanische Herkunft des Wildschweinfleisches in Form einer Plakette „recht prominent direkt am Foto auf der Frontseite“ ausgewiesen worden sei. Dass produktbeschreibende Angaben verpflichtend auf der Frontseite der Verpackung zu machen seien, sei nicht vorgegeben. Die vorhandene Deklaration sei daher gesetzeskonform. Die bereits im Lager befindlichen Faltschachteln werde man noch innerhalb der nächsten Wildsaison aufbrauchen. Anschließend erkläre man sich gerne bereit, die Verpackung anzupassen. Dazu werde der Titel „Amerikanisches Wildschweingulasch“ vorgeschlagen.

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Den Prüfbericht und die Stellungnahme der Antragstellerin leitete der Antragsgegner am 11. Januar 2021 an das LAVES mit der Bitte um Beurteilung weiter. Ausweislich eines Telefonvermerks des Antragsgegners habe eine Besprechung mit einer Mitarbeiterin des LAVES ergeben, dass das Produkt als „Gulasch von US-amerikanischen, freilebenden Schweinen, roh, handgeschnitten, tiefgefroren“ bezeichnet werden solle. Das Wort „Wild“ dürfe in keiner Weise mehr vorkommen. In einer schriftlichen Stellungnahme vom 4. Februar 2021 an den Antragsgegner führte eine Mitarbeiterin des LAVES aus, dass die Einlassungen der Antragstellerin nicht geeignet seien, die Beurteilungen des LAVES infrage zu stellen. Insbesondere könne nicht auf die Begründung zum Beschluss des ALTS zum „Australischen Wildschwein“ verwiesen werden.

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Ausweislich eines internen Vermerks des Antragsgegners vom 4. Februar 2021 sei bei der am 21. Oktober 2020 entnommenen Probe eine irreführende Kennzeichnung festzustellen. Dem Vorschlag der Antragstellerin, die Verkehrsbezeichnung in „Amerikanisches Wildschweinfleisch“ umzuändern, könne nicht gefolgt werden. Hierzu werde auf die Stellungnahme des LAVES vom 4. Februar 2021 verwiesen, die der Antragstellerin zugeleitet worden sei, verbunden mit der Aufforderung, die bemängelte Kennzeichnung umzusetzen und einen Entwurf der Layouts der neuen Verpackungen bis zum 19. Februar 2021 zuzusenden. Ein Entwurf sei am 15. Februar 2021 zugesendet worden. Jedoch sei hier die Verkehrsbezeichnung „Amerikanisches Wildschweingulasch“ gewählt worden. Ein Ordnungswidrigkeitenverfahren sei eingeleitet worden. Im Zeitraum vom 9. Dezember 2019 bis zum 9. Dezember 2020 habe die Anzahl der betroffenen Produkte 6.864 Stück betragen.

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Mit Schreiben vom 29. April 2021 hörte der Antragsgegner die Antragstellerin zu der beabsichtigten Untersagung mit sofortiger Wirkung des Inverkehrbringens von Fleisch von ausgewilderten Hausschweinen aus den USA an, das als „Wildschwein“ gekennzeichnet ist gemäß Artikel 138 Absatz 1 Buchstabe b in Verbindung mit Absatz 2 Buchstabe c der Verordnung (EU) Nummer 2017/625 „vom 15. März 2017 über amtliche Kontrollen und andere amtliche Tätigkeiten zur Gewährleistung der Anwendung des Lebens- und Futtermittelrechts und der Vorschriften über Tiergesundheit und Tierschutz, Pflanzengesundheit und Pflanzenschutzmittel“ - VO (EU) Nummer 2017/625.

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Der jetzige Prozessbevollmächtigte der Antragstellerin beantragte daraufhin Akteneinsicht in die Verwaltungsvorgänge des Antragsgegners und erhob am 18. Mai 2021 Feststellungsklage (Az.: K.) vor dem erkennenden Gericht. Über die Klage wurde noch nicht entschieden. Die Antragstellerin beantragt darin, festzustellen, dass sie in objektiver Hinsicht nicht gegen unionsrechtliche Vorschriften verstößt, wenn sie das Erzeugnis „Wildschweingulasch“, verbunden mit der Angabe „Fleisch aus den USA von freilebendem Wild“ in Verkehr bringt. Zur Begründung der Klage führt sie aus, dass sie sich bei der Deklaration ihres Produktes an der Deklaration von „Australischem Wildschweinfleisch“ orientieren wolle.

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Gegenüber dem Antragsgegner verwies die Antragstellerin auf diese Klagebegründung.

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Mit Bescheid vom 17. Juni 2021 untersagte der Antragsgegner der Antragstellerin aufgrund des Artikels 138 Absatz 1 Buchstabe b und Absatz 2 Buchstabe d VO (EU) Nummer 2017/625 das Inverkehrbringen von Fleisch von ausgewilderten Hausschweinen aus den USA, das als „Wildschwein“ gekennzeichnet ist (Ziffer 1 des Bescheides). Er ordnete die sofortige Vollziehung dieser Verfügung an (Ziffer 2) und legte der Antragstellerin die Kosten des Verfahrens auf (Ziffer 3). Zur Begründung der Untersagung führte der Antragsgegner aus, dass es gemäß § 11 Absatz 1 Nummer 1 des Lebensmittel- und Futtermittelgesetzbuches (LFGB) verboten sei, Lebensmittel unter irreführender Bezeichnung, Angabe oder Aufmachung in den Verkehr zu bringen oder für Lebensmittel allgemein oder im Einzelfall mit irreführenden Darstellungen oder sonstigen Aussagen zu werben. Eine Irreführung liege insbesondere dann vor, wenn bei einem Lebensmittel zur Täuschung geeignete Bezeichnungen, Angaben, Aufmachungen, Darstellungen oder sonstige Aussagen über Eigenschaften, insbesondere über Art, Beschaffenheit, Zusammensetzung, Menge, Haltbarkeit, Ursprung, Herkunft oder Art der Herstellung oder Gewinnung verwendet werden. Die Antragstellerin handele entgegen § 11 Absatz 1 Nummer 1 LFGB, wenn sie ihr Produkt „Wildschweingulasch“ als Wild deklariere. Zur Begründung werde auf die Stellungnahme des LAVES verwiesen. Eine weniger belastende Maßnahme sei nicht ersichtlich. Es bestehe ein erhebliches Interesse der Verbraucher, vor irreführender Bezeichnungen der Lebensmittel geschützt zu werden. Hingegen sei es der Antragstellerin zuzumuten, das Fleisch ohne die Bezeichnung „Wild“ in den Verkehr zu bringen.

19

Die Anordnung der sofortigen Vollziehbarkeit begründete der Antragsgegner damit, dass nicht hingenommen werden könne, dass Produkte der Antragstellerin bis zum Abschluss eines Klageverfahrens unter irreführender Kennzeichnung in den Verkehr gebracht würden.

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Die Kostenentscheidung beruhe auf den §§ 1, 3, 5 und 13 des Niedersächsischen Verwaltungskostengesetzes.

21

Die Antragstellerin hat am 24. Juni 2021 Klage gegen den Bescheid erhoben (Az.: L.), über die noch nicht entschieden wurde, und den vorliegenden Antrag auf vorläufigen Rechtsschutz gestellt.

22

Sie meint, ihr Interesse überwiege das öffentliche Interesse an einem sofort vollziehbaren Vertriebsverbot. Die Untersagungsverfügung vom 17. Juni 2021 sei rechtswidrig. Aufgrund der sachlich gleichgelagerten Fragestellung zu dem „Australischen Wildschwein“ liege es nahe, auch die Deklaration ihres Erzeugnisses im Wege eines Hinweises auf die Herkunft des Wildschweinfleisches zu lösen. Auch die Anordnung der sofortigen Vollziehbarkeit sei rechtswidrig, denn ihre textbausteinartig anmutende Begründung sei schon nicht auf den vorliegenden Fall angepasst. Schließlich sei nicht nachzuvollziehen, warum die Thematik nach anderthalb Jahren eine Brisanz annehmen solle, die einen Sofortvollzug erforderlich werden lasse. Die Untersagung verletze die Antragstellerin in ihren Grundrechten aus den Artikeln 19, 12, 14 und 3 des Grundgesetzes.

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Die Antragstellerin beantragt,

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die aufschiebende Wirkung der Anfechtungsklage gegen die lebensmittelrechtliche Untersagungsverfügung des Antragsgegners vom 17. Juni 2021 wiederherzustellen,

25

hilfsweise,

26

die aufschiebende Wirkung der Anfechtungsklage gegen die lebensmittelrechtliche Untersagungsverfügung des Antragsgegners vom 17. Juni 2021 anzuordnen,

27

hilfsweise,

28

die aufschiebende Wirkung der Anfechtungsklage gegen die lebensmittelrechtliche Untersagungsverfügung des Antragsgegners vom 17. Juni 2021 festzustellen.

29

Der Antragsgegner beantragt,

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den Antrag abzulehnen.

31

Er verweist auf die Begründung des angefochtenen Bescheides und führt ergänzend aus: Der Antrag sei unzulässig, wenn er sich gegen das Land Niedersachsen richte. Der Antrag sei außerdem unbegründet, weil kein überwiegendes Aussetzungsinteresse der Antragstellerin bestehe.

32

Die Antragstellerin hat zunächst angegeben, dass mit dem Artikel im Jahr 2020 ein Gesamtumsatz von 1.800.000,00 Euro erzielt worden sei. Auf Nachfrage des Gerichts hat sie angegeben, dass es sich bei den bezifferten 1.800.000 Euro um die Umsatzprognose aller ihrer Wildprodukte für das Jahr 2021 handele. In den vergangenen Jahren hätten sich die Umsätze ihrer Wildprodukte von 807.121, Euro im Jahr 2017 auf 54.768,40 Euro im Jahr 2020 reduziert. Aktuell befänden sich keine relevanten vorproduzierten Warenbestände auf Lager, die von der Verfügung des Antragsgegners betroffen seien. Man habe die Produktion aufgrund der Zuspitzung der zwischen den Beteiligten geführten Gespräche bewusst zurückgefahren.

33

Wegen des weiteren Vortrags der Beteiligten wird auf deren Schriftsätze, wegen des Sachverhalts im Übrigen wird auf die Gerichtsakten sowie den beigezogenen Verwaltungsvorgang (BA001 im Verfahren K.) des Antragsgegners Bezug genommen.

II.

34

Der Antrag, die aufschiebende Wirkung der Klage (Az. L.) gegen die Ziffer 1 des Bescheides vom 17. Juni 2021 wiederherzustellen, hat Erfolg.

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Er ist zulässig und begründet. Insbesondere ist der Landkreis M. der richtige Antragsgegner entsprechend § 78 Absatz 1 Nummer 1 der Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO). Die Antragstellerin hat klargestellt, dass sich ihr Antrag gegen den Landkreis richtet.

36

Gemäß § 80 Absatz 5 Satz 1, 2. Alternative VwGO kann das Gericht der Hauptsache auf Antrag die aufschiebende Wirkung in den Fällen ganz oder teilweise wiederherstellen, in denen die Behörde die sofortige Vollziehung angeordnet hat. Die Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung steht dabei im Ermessen des Gerichts, wobei es eine Interessenabwägung zwischen dem Interesse der Antragstellerin an der Aussetzung und dem Interesse des Antragsgegners an der sofortigen Vollziehung vorzunehmen hat. Dabei sind auch die Erfolgsaussichten des Hauptsacherechtsbehelfs bei der im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes gebotenen summarischen Überprüfung zu berücksichtigen. Wäre der Rechtsbehelf in der Hauptsache offensichtlich unzulässig oder unbegründet, käme eine Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung nicht in Betracht. Hätte der Hauptsacherechtsbehelf dagegen offensichtlich Aussicht auf Erfolg, wäre in der Regel die aufschiebende Wirkung wiederherzustellen. Lässt sich die Rechtmäßigkeit des mit dem Hauptsacherechtsbehelf angegriffenen Verwaltungsaktes bei summarischer Prüfung nicht eindeutig beurteilen, bedarf es einer allgemeinen Interessenabwägung im Sinne einer Folgenabwägung. Dabei sind die Folgen gegenüberzustellen, die einerseits eintreten, wenn dem Antrag stattgegeben wird, der angegriffene Bescheid sich aber später im Hauptsacheverfahren als rechtmäßig erweist bzw. die andererseits eintreten, wenn der Antrag abgelehnt wird, der Bescheid sich aber später im Hauptsacheverfahren als rechtswidrig erweist. Maßgebend sind insoweit nicht nur die Dringlichkeit des öffentlichen Interesses an der sofortigen Vollziehung sowie Natur und Schwere der mit dem Eingriff für den Antragsteller verbundenen Belastung, sondern auch die Möglichkeit, die jeweiligen Folgen der Maßnahme rückgängig zu machen.

37

Die Erfolgsaussicht der von der Antragstellerin erhobenen Anfechtungsklage lässt sich bei summarischer Prüfung hier nicht eindeutig beurteilen.

38

Der Antragsgegner stützt seine Untersagungsverfügung zutreffend auf Artikel 138 Absatz 1 Satz 1 Buchstabe b in Verbindung mit Absatz 2 Buchstabe d der Verordnung (EU) Nummer 2017/625. Die Verfügung ist voraussichtlich auch formell rechtmäßig.

39

Die materielle Rechtmäßigkeit der im Hauptsachverfahren angefochtenen Anordnung ist nicht mit der notwendigen Gewissheit zu beurteilen. Nach Artikel 138 Absatz 1 Satz 1 Buchstabe b, Absatz 2 Buchstabe d VO (EU) 2017/625 ergreifen die zuständigen Behörden, wenn ein Verstoß festgestellt wird, geeignete Maßnahmen, um zu gewährleisten, dass der betreffende Unternehmer den Verstoß beendet und dass er erneute Verstöße dieser Art verhindert, was auch das Verbot des Inverkehrbringens von Waren umfassen kann. Der Behörde kommt kein Entschließungsermessen zu.

40

Ob hier aber ein lebensmittelrechtlicher Verstoß vorliegt, lässt das Gericht offen und stellt eine Folgenabwägung an. Bei summarischer Prüfung ist nicht abschließend zu klären, ob bzw. inwieweit die Produktbezeichnung des Produktes „Wildschweingulasch, N. 500g, handgeschnitten“ irreführende Informationen im Sinne des Artikel 7 Absatz 1 Buchstabe a LMIV enthält und damit dem Verbot nach § 11 Absatz 1 Nummer 1 LFGB unterfiele und ob der Antragsgegner sein Auswahlermessen rechtmäßig ausgeübt hat.

41

Gemäß Artikel 7 Absatz 1 Buchstabe a LMIV dürfen Informationen über Lebensmittel nicht irreführend sein, insbesondere in Bezug auf die Eigenschaften des Lebensmittels, insbesondere in Bezug auf Art, Identität, Eigenschaften, Zusammensetzung, Menge, Haltbarkeit, Ursprungsland oder Herkunftsort und Methode der Herstellung oder Erzeugung.

42

Zur Begründung seiner Untersagungsverfügung hat der Antragsgegner darauf abgestellt, dass die „Bezeichnung“ des Produktes der Antragstellerin als „Wildschweingulasch“ irreführend sei. Bei der Bezeichnung eines Lebensmittels handelt es sich um eine verpflichtende Angabe im Sinne des Artikel 9 Absatz 1 Buchstabe a LMIV. Diese ist gemäß Artikel 13 Absatz 1 LMIV an einer gut sichtbaren Stelle deutlich, gut lesbar und gegebenenfalls dauerhaft anzubringen (Satz 1). Sie darf in keiner Weise durch andere Angaben oder Bildzeichen oder sonstiges eingefügtes Material verdeckt, undeutlich gemacht oder getrennt werden, und der Blick darf nicht davon abgelenkt werden (Satz 2). Ein Lebensmittel wird gemäß Artikel 17 Absatz 1 Satz 1 LMIV mit seiner rechtlich vorgeschriebenen Bezeichnung bezeichnet. Fehlt eine solche, so wird das Lebensmittel gemäß Artikel 17 Absatz 1 Satz 2, 1. Alternative LMIV mit seiner verkehrsüblichen Bezeichnung oder, falls es keine verkehrsübliche Bezeichnung gibt oder diese nicht verwendet wird, gemäß Artikel 17 Absatz 1 Satz 2, 2. Alternative LMIV mit einer beschreibenden Bezeichnung bezeichnet. Unter einer „beschreibenden Bezeichnung“ ist ausweislich Artikel 2 Absatz 2 Buchtstabe p LMIV eine Bezeichnung zu verstehen, die das Lebensmittel und erforderlichenfalls seine Verwendung beschreibt und die hinreichend genau ist, um es den Verbrauchern zu ermöglichen, die tatsächliche Art des Lebensmittels zu erkennen und es von Erzeugnissen zu unterscheiden, mit denen es verwechselt werden könnte.

43

Ob durch den Zusatz „Fleisch aus den USA von freilebendem Wild“ den Anforderungen an eine beschreibende Bezeichnung im Sinne des Artikel 17 Absatz 1 Satz 2, 2. Alternative LMIV ausreichend Rechnung getragen ist, ist unter Beachtung der Dringlichkeit und der Komplexität der aufgeworfenen Rechtsfragen mit einer summarischen Prüfung im Eilverfahren nicht zu klären.

44

Der Antragsgegner verweist hier darauf, dass die Bezeichnung „Wildschwein“ „nur und entsprechend der allgemeinen Verkehrsauffassung für das in Deutschland (Europa) lebende Wildschwein (sog. Schwarzwild), das genetisch vom Hausschwein zu unterscheiden ist,“ gelte. Ob diese Annahme des Antragsgegners zutreffend ist, vermag das Gericht nicht ohne Weiteres zu beurteilen. Dem Verweis auf Nummer 1.5 des Anhangs I VO (EG) Nummer 853/2004, wonach „frei lebendes Wild“ frei lebende Huf- und Hasentiere sowie andere Landsäugetiere, die für den menschlichen Verzehr gejagt werden und nach dem geltenden Recht des betreffenden Mitgliedstaats als Wild gelten, sind, vermag das Gericht nur bedingt zu folgen. Denn zum einen ist nicht dargetan, dass die Definition in Nummer 1.5 des Anhangs I VO (EG) Nummer 853/2004 von „frei lebendem Wild“ zwangsläufig mit der „allgemeinen Verkehrsauffassung“ übereinstimmt. Zum anderen dürfte es sich selbst bei den von der Antragstellerin verwendeten „Razorbacks“ um „frei lebendes Wild“ in diesem Sinne handeln. Denn „Razorbacks“ sind Huftiere (Paarhufer), die für den menschlichen Verzehr gejagt werden. Sie dürften auch nach dem deutschen Jagdrecht als Wild gelten. Gemäß § 2 Absatz 1 Nummer 1 des Bundesjagdgesetzes (BJagdG) unterliegt das Schwarzwild (Sus scrofa) dem Jagdrecht. Dass „Razorbacks“ nicht zu der biologischen Art des „Sus scrofa“ zählen, auf die § 2 BJagdG allein abstellt, ist nicht dargetan. Selbst die Unterart des „Sus scrofa domesticus“ dürfte biologisch der Art des „Sus scrofa“ angehören.

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Eine etwaige Vergleichbarkeit des vorliegenden Falls mit dem „Australischen Wild-schwein“ bleibt dahingestellt, weil es auf sie nicht ankommt. Weder im vorliegenden Eilverfahren noch im Klageverfahren werden, zum jetzigen Verfahrensstand, die Fragen zu klären sein, ob die Bezeichnung als „Gulasch“ oder als „Amerikanisches Wildschweingulasch“ zulässig ist. Denn diese Bezeichnungen sind in dem Bescheid des Antragsgegners vom 17. Juni 2021 nicht untersagt worden. Eine vorbeugende Rechtmäßigkeitsprüfung nimmt das Gericht nicht vor

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Die hier zu treffende Folgenabwägung fällt zu Gunsten der Antragstellerin aus.

47

Eine Stattgabe des Antrags trotz Rechtmäßigkeit des angefochtenen Bescheides hat weniger einschneidende Folgen für die mit der Anordnung der sofortigen Vollziehung verfolgten öffentlichen Schutzinteressen als eine Ablehnung des Antrags trotz Rechtswidrigkeit des Bescheides es für die Interessen der Antragstellerin hätte. Denn in der Gesamtschau überwiegt das Interesse der Antragstellerin an der Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung das vom Antragsgegner geltend gemachte öffentliche Interesse an der sofortigen Vollziehung des Verbots des Inverkehrbringens des Produktes „Wildschwein, N. handgeschnitten, 500g“ mit dem Aufdruck „Fleisch aus den USA von freilebendem Wild“, wie er es in seinem Bescheid vom 17. Juni 2021 angeordnet hat. Die Folgen für Gesundheit und Schutz der Verbraucher sind auch bei Rechtmäßigkeit der angefochtenen Verbotsanordnung als gering zu bewerten. Die, insbesondere wirtschaftlichen, Folgen für die Antragstellerin bei einer sofortigen Untersagung trotz des möglicherweise rechtswidrigen Verbots durch den Antragsgegner wiegen demgegenüber schwerer.

48

Dabei berücksichtigt das Gericht, dass eine besondere Dringlichkeit der sofortigen Vollziehung zum Zwecke des Gesundheitsschutzes nicht gegeben ist. Eine Gesundheitsgefährdung der Verbraucher ist der Sache nach ausgeschlossen.

49

Eine besondere Dringlichkeit zum Zwecke des Schutzes der Verbraucher vor Täuschungen liegt nach Einschätzung des Gerichts ebenfalls nicht vor. Dabei ist der Auffassung nicht zu folgen, dass eine Täuschungsgefahr stets so erheblich ist, dass sie eine sofortige Vollziehung erfordert (so aber OVG Sachsen-Anhalt, Beschl. v. 3. Dezember 2010 - 3 M 419/10 -, juris). Für eine solche Bewertung spricht insbesondere nicht, dass das Inverkehrbringen eines Lebensmittels unter einer irreführenden Bezeichnung nach § 59 Absatz 1 Nummer 7 LFGB mit Freiheitsstrafe bis zu einem Jahr oder mit Geldstrafe geahndet wird. Wenn der Gesetzgeber deshalb die sofortige Vollziehbarkeit stets für zwingend geboten gehalten hätte, hätte er die aufschiebende Wirkung von Widerspruch und Anfechtungsklage gegen entsprechende Ordnungsverfügungen von Gesetzes wegen ausgeschlossen. Dass das nicht geschehen ist, belegt, dass die Ordnungsbehörde insoweit den Umständen des Einzelfalls Rechnung tragen soll. Daher ist zu berücksichtigen, ob die beanstandeten Angaben tatsächlich falsch oder ob und in welchem Grad sie missverständlich sind, mit welcher Wahrscheinlichkeit sich die Gefahr der Täuschung verwirklichen wird, insbesondere, welchen Umfang der Handel hat, an welches Publikum sich die Angaben richten und welcher Schaden über die bloße Täuschung hinaus entstehen kann (vgl. bereits VG Stade, Beschl. v. 10. Februar 2017- 6 B 3482/16 - n.v. „Globuli“ sowie Beschl. v. 5. Februar 2021 – 6 B 54/21 –, juris Rn. 62 „Speisequark“).

50

Die von dem Antragsgegner beanstandete Beschreibung des Produkts als „Fleisch aus den USA von freilebendem Wild“ ist zwar möglicherweise missverständlich oder irreführend, weil der Verbraucher diesen Zusatz „überlesen“ und dann davon ausgehen könnte, dass es sich um Fleisch vom europäischen Wildschwein (Sus scrofa scrofa) handelt. Tatsächlich falsch dürften die Angaben in Bezug auf das Produkt insoweit aber nicht sein. Den einzigen, überhaupt nur denkbaren ideellen Schaden, den ein Verbraucher nehmen könnte, sieht das Gericht darin, dass ein Verbraucher das Produkt in dem Glauben erwerben könnte, er erhalte ein besonderes bzw. ein besonders hochwertiges Produkt, welches sich durch die Verwendung von europäischem Wildschweinfleisch auszeichnet. Aber selbst in diesem Fall ist nicht ersichtlich, dass den Käufern des Produktes der Antragstellerin über eine mögliche Täuschung hinaus ein Schaden entsteht, der über die für das Produkt aufgewendeten Geldmittel hinausreicht. Der mögliche „finanzielle Schaden“ beim Verbraucher ist als relativ gering anzusehen. Dabei ist hier zum einen zu berücksichtigen, dass der Verbraucher für diesen Geldbetrag eine Ware (ein Lebensmittel) erhalten hat, deren Wert dazu nicht außer Verhältnis steht. Zum anderen kann der mündige und an der Herkunft eines Produktes besonders interessierte Verbraucher diese Folgen auch dadurch abmildern, dass er die Beschreibung des Produktes vollständig, also insbesondere mit dem Zusatz „Fleisch aus den USA von freilebendem Wild“, liest und sich dann für ein anderes Produkt entscheidet oder den entsprechenden „Schaden“ in Kauf nimmt.

51

Diesen Folgen sind der Eingriff in die grundrechtlich geschützte Gewerbefreiheit der Antragstellerin und ihre Verluste gegenüberzustellen, welche sie bei einer Ablehnung ihres Antrags trotz Rechtswidrigkeit des Bescheides erlitte. Dabei berücksichtigt das Gericht in erster Linie die Verluste, die der Antragstellerin dadurch entstehen, dass sie daran gehindert ist, ihr Produkt „Wildschwein, F., handgeschnitten, 500g“ in den Verkehr zu bringen. Der Verlust besteht in der Unbrauchbarkeit der bereits im Lager der Antragstellerin befindlichen Faltschachteln des Produktes. Die Antragstellerin hatte den Antragsgegner in ihrer Stellungnahme vom 7. Dezember 2020 (S. 13 BA001 im Verfahren K.) darauf hingewiesen, dass sie diese „noch innerhalb der nächsten Wildsaison aufbrauchen“ würden und den Antragsgegner um Mitteilung gebeten, sollte er mit dieser Vorgehensweise nicht einverstanden seien. Dass eine entsprechende Mitteilung des Antragsgegners erfolgte, ist aus dem Verwaltungsvorgang nicht ersichtlich. Bei der Bestimmung des Endes der „Wildsaison“ folgt das Gericht der Einschätzung des Deutschen Jagdverbandes (vgl. https://www.wild-auf-wild.de/warenkunde/wann-hat-was-saison, zuletzt abgerufen am 9. August 2021).

52

Demgegenüber berücksichtigt das Gericht nicht das Interesse der Antragstellerin, die beanstandete Formulierung oder die Formulierung „Amerikanisches Wildschweingulasch“ auf ihren Verpackungen auch noch über diesen Zeitpunkt hinaus zu verwenden. Es handelt sich um das unternehmerische Risiko der Antragstellerin, eine Verpackung zu entwerfen, die den Anforderungen des Antragsgegners entspricht. Die Beanstandungen des Antragsgegners an der Verpackung in ihrer jetzigen Aufmachung sind der Antragstellerin spätestens seit dem Anhörungsschreiben vom 29. April 2021 bekannt. Es ist auch nicht ersichtlich, dass die vom Antragsgegner verlangte oder eine ähnliche, vom Antragsgegner nicht beanstandete Bezeichnung der Antragstellerin für diese unzumutbar wäre.

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Ausgehend von diesen Erwägungen, insbesondere der letztgenannten, hält das Gericht hier eine Maßgabeentscheidung für angemessen. Nach § 80 Absatz 5 Satz 4 VwGO kann die Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung von der Leistung einer Sicherheit oder von anderen Auflagen abhängig gemacht werden. Sie kann nach Satz 5 der Vorschrift auch befristet werden. Hiervon hat das Gericht Gebrauch gemacht. Denn das Interesse der Antragstellerin an der aufschiebenden Wirkung ihrer Klage besteht nur solange, wie ihr durch die verfügte Untersagung des Inverkehrbringens ihres Produktes ein finanzieller Schaden entsteht. Der Antragstellerin ist es zuzumuten, für die nächste Wildsaison eine neue Verpackung zu entwerfen, die die Beanstandungen des Antragsgegners ausräumt. Ein finanzieller Verlust entsteht ihr nur bis zum Eintreffen dieser neuen Verpackungen. Die Antragstellerin hat dem Antragsgegner unverzüglich mitzuteilen, wann die Verpackungen aufgebraucht sind. Denn soweit dies der Fall ist, bevor die Wildsaison beendet ist, ist kein schützenswertes Interesse der Antragstellerin mehr ersichtlich, neue Verpackungen mit dem beanstandeten Ausdruck nachzubestellen.

54

Nach diesem Ergebnis kommt es nicht mehr darauf an, ob die Anordnung der sofortigen Vollziehung der Verfügung durch den Antragsgegner formell ordnungsgemäß erfolgte oder ob es in der Sache ausreicht, dass der Antragsgegner keinen Grund dafür genannt hat, dass es, abweichend vom gesetzlichen Regelfall der aufschiebenden Wirkung der Klage, hier nicht hingenommen werden könne, dass Produkte der Antragstellerin bis zum Abschluss eines Klageverfahrens unter irreführender Kennzeichnung in den Verkehr gebracht würden.

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Weil der Hauptantrag Erfolg hat, war über die Hilfsanträge nicht zu entscheiden.

56


Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Absatz 1 VwGO und berücksichtigt, dass der Antragsgegner hier unterliegt.

57


Die Streitwertfestsetzung erfolgt gemäß § 53 Absatz 2 Nummer 2 in Verbindung mit § 52 Absatz 2 des Gerichtskostengesetzes in Anlehnung an die Nummer 1.5 des Streitwertkataloges für die Verwaltungsgerichtsbarkeit. Der Auffangstreitwert von 5.000 Euro war im vorliegenden Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes um die Hälfte auf 2.500 Euro zu reduzieren.

 


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