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OVG Lüneburg 12. Senat, Urteil vom 24.06.2021, 12 KN 191/20, ECLI:DE:OVGNI:2021:0624.12KN191.20.00

§ 214 BauGB, § 35 Abs 3 S 3 BauGB, § 6 Abs 5 BauGB

Verfahrensgang

nachgehend BVerwG, 17. Februar 2022, Az: 4 BN 39/21, Beschluss

Tenor

Die 14. Änderung des Flächennutzungsplans der Antragsgegnerin vom 16. Dezember 1999, genehmigt am 28. April 2000, wird insoweit für unwirksam erklärt, als damit die Rechtswirkungen des § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB herbeigeführt werden sollen.

Die Antragsgegnerin trägt die Kosten des Verfahrens.

Das Urteil ist hinsichtlich der Kosten vorläufig vollstreckbar.

Die Antragsgegnerin kann die vorläufige Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des auf Grund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Antragstellerin zuvor Sicherheit in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand

1

Die Antragstellerin wendet sich als potenzielle Betreiberin von insgesamt neun Windenergieanlagen (= WEA) in zwei Windparks (F. III und IV) auf dem Gebiet der Antragsgegnerin gegen die in der 14. Änderung ihres Flächennutzungsplans enthaltene Ausschlusswirkung nach § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB.

2

Da sich die Standorte der von der Antragstellerin zu betreibenden WEA außerhalb der drei im Flächennutzungsplan dargestellten Konzentrationszonen befinden, versagte die Antragsgegnerin jeweils ihr Einvernehmen zu den (auf drei immissionsschutzrechtliche Genehmigungsverfahren verteilten) Vorhaben und wurden die diesbezüglichen Genehmigungsanträge abgelehnt. Dagegen sind vor dem Verwaltungsgericht Hannover drei Klagen anhängig (4 A 1097/20, 4 A 1211/20 und 4 A 1213/20).

3

Die Steuerungsplanung der Antragsgegnerin beruht im Wesentlichen auf einer Übernahme der Ausweisungen, die der damalige Träger der Regionalen Raumordnung, der Kommunalverband Großraum C-Stadt, in seinem Regionalen Raumordnungsprogramm (= RROP) 1997 in Form von drei sog. Vorranggebieten für raumbedeutsame WEA (nach Aktenlage, S. 13 der Planbegründung, „mit gleichzeitiger Ausschlusswirkung“) vorgenommen hatte und die durch die gemeindliche Planung „konkretisiert“ (S. 11 unten der Planbegründung) werden sollten. Die Frage nach der Raumbedeutsamkeit stellte sich angesichts einer damals noch „üblichen Nabenhöhe von ca. 60 m“; für nicht raumbedeutsame WEA beanspruchte das RROP 1997 bewusst keine Geltung. Insoweit unterlag die Antragsgegnerin bei ihrer Planung also keinen konkreten Vorgaben des RROP 1997.

4

Als Rahmen für ihre Planung führte die Antragsgegnerin in der Planbegründung nach der o. a., unter II. 1 erfassten Bindung an die im RROP 1997 festgelegten Vorranggebiete unter II. 2. die Identifikation von Flächen an, die für WEA ungeeignet seien. Dazu erfolgte eine Orientierung an dem damaligen Erlass des Innenministeriums. Dieser wiederum unterschied zwischen - nur naturschutzrechtlich begründeten - Ausschlussgebieten (a), sog. besonderen Abwägungserfordernissen (b) und „Abstandsempfehlungen“ (c) u. a. zu Wohngebieten. Zu allgemeinen Wohngebieten wurde danach ein Abstand von 500 m „empfohlen“, zu im Einzelnen bezeichneten klassifizierten Straßen ein solcher von „mindestens 50 m, Kipphöhe der Windenergieanlage“. Hiernach verblieben „noch große Teile des Stadtgebiets“ als Potenzialflächen. Wesentliches Auswahlkriterium unter ihnen war laut Planbegründung die „Vorbelastung des Landschaftsbildes“. Um eine „Verspargelung“ der Landschaft zu vermeiden, erfolgte die Konzentration auf die drei bereits im RROP 1997 ausgewiesenen Standorte (S. 17 der Begründung) als „Sonderbauflächen S“. Für nicht raumbedeutsame WEA waren dabei aus Sicht der Antragsgegnerin insbesondere die Randbereiche entlang der Straßen geeignet, „wo raumbedeutsame WEA aufgrund ihrer großen Kipphöhe kaum möglich“ seien. Die textlichen Darstellungen der 14. Änderung lauten (S. 6):

5

„Innerhalb der Sonderbaufläche S sind nur raumbedeutsame und nicht raumbedeutsame Windenergieanlagen sowie eine landwirtschaftliche Nutzung zulässig. Windenergieanlagen an anderer Stelle im Stadtgebiet werden ausgeschlossen.“

6

Der Rat der Antragsgegnerin beschloss diese 14. Änderung des Flächennutzungsplans am 16. Dezember 1999. Es schlossen sich am 28. April 2000 die Genehmigung der Bezirksregierung C-Stadt und am 2. November 2000 die Bekanntgabe der Erteilung dieser Genehmigung im Amtsblatt für den damaligen Landkreis C-Stadt in der folgenden Form an:

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Inwieweit innerhalb der o. a. Fristen Rügen erhoben wurden, lässt sich den Akten nicht entnehmen. Nach den Angaben der Antragsgegnerin in der mündlichen Verhandlung war dies nicht der Fall.

8

Wie sich aus dem Tatbestand des Senatsurteils vom 5. März 2019 (- 12 KN 202/17 -) entnehmen lässt, änderte die Region C-Stadt als nunmehrige Trägerin der Regionalplanung das RROP bezogen auf die Steuerung der Windenergie mehrfach. Die letzte Fassung ihres RROP (mit „Ausschlusswirkung“) wurde - u. a. mit der jetzigen Antragsgegnerin als damalige Antragstellerin (vormals 12 KN 116/18) - durch das o. a. Senatsurteil hinsichtlich des Windkraftteils für unwirksam erklärt.

9

Wegen der nunmehr insoweit auf der Ebene der Regionalplanung fehlenden Steuerungsplanung und wegen offenbar wohl spätestens durch das Vorbringen der Antragstellerin in den o. a. Genehmigungsverfahren aufgekommenen Bedenken gegen die wirksame Bekanntgabe ihrer eigenen Steuerungsplanung durch die 14. Änderung ihres Flächennutzungsplans sah sich die Antragsgegnerin zu der nunmehr streitigen Neubekanntmachung ihrer „Alt“-Planung veranlasst. Näheren Aufschluss hierüber geben die Verwaltungsvorgänge nicht; sie beschränken sich auf die Wiedergabe der erneuten Bekanntmachung der Erteilung der Genehmigung vom 28. April 2000 (nunmehr) im Gemeinsamen Amtsblatt für die Region C-Stadt und die Landeshauptstadt C-Stadt Nr. 39 vom 8. Oktober 2020.

10

Darin wird darauf hingewiesen,

11

„dass die fristgebundene Möglichkeit, schriftlich gegenüber der Stadt die Verletzung der in § 214 BauGB bezeichneten Verfahrens- und Formvorschriften geltend zu machen, durch diese Bekanntmachung nicht wieder auflebt“.

12

Wegen der Einzelheiten der Bekanntmachung im Übrigen wird auf den Abdruck verwiesen. Im Laufe des Gerichtsverfahrens ist in die Verwaltungsvorgänge neben der Planurkunde aus dem Jahr 2000 ein gesondertes, von der Bürgermeisterin der Antragsgegnerin unterschriebenes Blatt eingefügt worden. Es informiert über die erneute Bekanntmachung im Jahr 2020 und enthält den weiteren Hinweis, dass die 14. Änderung und Ergänzung des Flächennutzungsplans damit am 8. Oktober 2020 wirksam geworden sei.

13

Im Übrigen verfolgt die Antragsgegnerin mit der im März 2017 eingeleiteten Aufstellung der 39. Änderung ihres Flächennutzungsplans eine neue Steuerung der Windkraftnutzung in ihrem Gebiet.

14

Die Antragstellerin hat am 14. Dezember 2020 den vorliegenden Normenkontrollantrag gestellt und ihn am 9. April 2021 begründet.

15

Er sei zulässig, insbesondere fristgerecht erfolgt. Die Frist für den Normenkontrollantrag habe (erst/wieder) mit der erneuten Bekanntmachung im Oktober 2020 zu laufen begonnen. Denn die vorhergehende Bekanntmachung sei mangels hinreichenden Hinweises auf die beabsichtigte umfassende Ausschlusswirkung nach § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB unwirksam gewesen und wäre als reine „Positivplanung“ nicht nach § 47 VwGO angreifbar gewesen. Hilfsweise reiche es zur Bejahung der Zulässigkeit jedenfalls aus, dass umstritten sei, ob die 14. Änderung bereits im November 2000 oder (allenfalls) im Oktober 2020 wirksam bekanntgegeben worden sei.

16

Sie, die Antragstellerin, sei auch antragsbefugt. Auf eine Inzidentprüfung der Rechtmäßigkeit der 14. Änderung in den o. a. verwaltungsgerichtlichen Klageverfahren könne sie nicht verwiesen werden.

17

Der Antrag sei begründet.

18

Die 14. Änderung sei schon formell rechtswidrig. Ihre Bekanntmachung im November 2000 sei unwirksam gewesen, der erneuten im Oktober 2020 hätte - ausnahmsweise wegen der seitdem verstrichenen Zeit und der grundlegenden Änderung der Sach- und Rechtslage - eine erneute Beschlussfassung des Rates vorausgehen müsse; hieran mangele es vorliegend aber.

19

Materiell-rechtlich sei die Planung ebenfalls rechtswidrig.

20

Die Ausschlusswirkung müsse sich hinreichend deutlich (aus der Planurkunde) selbst ergeben; der hier erfolgte „untergeordnete Hinweis“ im Rahmen der textlichen „Festsetzungen“ genüge diesen Anforderungen nicht.

21

Jedenfalls mangele es offensichtlich an dem auch für Altpläne erforderlichen schlüssigen gesamträumlichen Planungskonzept, insbesondere an der notwendigen Differenzierung zwischen harten und weichen Tabuzonen. Im Rahmen der Aufstellung der 39. Änderung ihres Flächennutzungsplans habe die Antragsgegnerin dies selbst eingeräumt. Das angewandte, (vollkommen) abweichende Planungskonzept sei ersichtlich auch ergebnisrelevant gewesen. Außerdem habe die Antragsgegnerin sich abwägungsfehlerhaft weitgehend an den Vorgaben des RROP 1997 orientiert.

22

Entgegen der fehlerhalten Belehrung in der erneuten Bekanntmachung habe die Rügefrist nach § 214 BauGB erst mit dieser Bekanntmachung im Jahr 2020 begonnen und sei nicht bereits zuvor verstrichen gewesen. Der Hinweis auf die Rügeobliegenheit in der ursprünglichen Bekanntmachung vom November 2000 sei mangels Wirksamkeit dieser Bekanntmachung ebenfalls unwirksam gewesen. Aus der von der Antragsgegnerin angeführten Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts ergebe sich nichts Anderes. Danach setze nicht jeder Bekanntmachungsversuch, sondern nur eine wirksame Bekanntmachung die Rügefrist in Gang.

23

Schließlich habe die Antragsgegnerin nicht geprüft, ob die Darstellung von Konzentrationsflächen im Umfang von insgesamt 120 Hektar entsprechend 1,79 % ihres Gebiets der Nutzung der Windenergie substanziell Raum verschaffe. Darin liege ein stets relevanter Fehler des Abwägungsergebnisses.

24

Die Antragstellerin beantragt,

25

die 14. Änderung des Flächennutzungsplans der Antragsgegnerin insoweit für unwirksam zu erklären, als sie mit der Ausweisung von Flächen für die Windenergie eine Ausschlusswirkung gemäß § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB außerhalb der ausgewiesenen Flächen bezweckt.

26

Die Antragsgegnerin beantragt,

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den Antrag abzulehnen.

28

Etwaige Mängel des Aufstellungsverfahrens beträfen den Abwägungsvorgang, unterlägen damit nach den §§ 214, 215 BauGB einer Rügeobliegenheit und könnten mangels entsprechender fristgerechter Rüge nunmehr nicht mehr erfolgreich geltend gemacht werden. Der entsprechende Hinweis in der erneuten Bekanntmachung sei daher richtig. Zur Stützung dieser These beruft sich die Antragsgegnerin auf Rechtsprechung des Bundeverwaltungsgerichts (Beschl. v. 25.2.1997 - 4 NB 40/96 -, Urt. v. 18.8.2015  - 4 CN 10/14 - und Beschl. v. 10.1.2017 - 4 BN 18/16 -). Daraus ergebe sich der auch auf die vorliegende Fallgestaltung übertragbare Rechtsatz, eine erneute Bekanntmachung eröffne nicht erneut die Rügemöglichkeit, wenn nur die/eine vorhergehende „Bekanntmachung“ zumindest die Möglichkeit der Kenntnisnahme vom „Satzungsbeschluss“ eröffnet habe und die damit laufende Frist ohne Eingang von Rügen verstrichen sei. Denn insoweit sei, ebenso wie bezogen auf § 47 Abs. 2 VwGO anerkannt, eine Handlung des Plangebers ausreichend, die den Planbetroffenen die Möglichkeit der Kenntnisnahme vom Geltungsanspruch des Plans verschaffe. Diese Möglichkeit sei ihnen durch die hier streitige erste Bekanntmachung im Amtsblatt unzweifelhaft eröffnet worden.

29

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den übrigen Inhalt der Gerichtsakte und die Beiakten verwiesen, die in ihren wesentlichen Teilen Gegenstand der mündlichen Verhandlung und der Entscheidungsfindung gewesen sind.

Entscheidungsgründe

30

Der Normenkontrollantrag hat Erfolg, weil er zulässig (I.) und begründet (II.) ist.

31

I. Der Antrag ist zulässig.

32

1. Er ist hinsichtlich der angegriffenen, ausdrücklich als textliche Darstellung in den Plan aufgenommenen Ausschlusswirkung gemäß § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB in entsprechender Anwendung von § 47 Abs. 1 Nr. 1 VwGO statthaft (vgl. BVerwG, Urt. v. 31.1.2013 - 4 CN 1/12 -, juris, Rn. 11 ff.), hierauf aber auch begrenzt (vgl. etwa Senatsbeschl. v. 26.10.2017 - 12 KN 16/16 - sowie Senatsurt. v. 23.6.2016 - 12 KN 64/16 - juris, Rn. 59, sowie BVerwG, Urt. v. 13.12.2018 - 4 CN 3/18 -, juris, Rn. 29 ff.).

33

2. Die Antragstellerin ist als Projektiererin bzw. potenzielle Betreiberin von WEA bezogen auf Flächen, auf die sie schuldrechtlich Zugriff zur Nutzung der Windenergie hat und auf die sich die von ihr angegriffene Ausschlusswirkung bezieht, gemäß § 47 Abs. 2 Satz 1 VwGO antragsbefugt. Denn durch eine rechtswidrige Ausschlussplanung kann sie in ihrem Recht verletzt sein, dort Windenergieanlagen zu projektieren, zu errichten oder zu betreiben.

34

3. Die einjährige Antragsfrist des § 47 Abs. 2 Satz 1 VwGO wurde bei einer erneuten Bekanntmachung der Genehmigung im Oktober 2020 und einer Antragstellung im Dezember 2020 gewahrt. Für die Prüfung der Antragsfrist ist auf das Datum der erneuten Bekanntmachung der 14. Änderung und nicht auf das der ersten, bereits im November 2000 erfolgten Bekanntmachung abzustellen. Denn mit der erneuten Bekanntmachung sollte ein von der Antragsgegnerin zu Recht erkannter Fehler der ersten Bekanntmachung bezogen auf den gesamten Inhalt der 14. Änderung ihres Flächennutzungsplans behoben werden und in einem solchen Fall löst diese weitere Bekanntmachung die Antragsfrist nach § 47 Abs. 2 Satz 1 VwGO erneut aus (vgl. BVerwG, Urt. v. 18.8.2015 - 4 CN 10/14 -, juris, Leitsatz sowie im Einzelnen Rn. 6 ff. und zu diesem Urteil die Anmerkung von Külpmann, jurisPR-BVerwG 22/2015 Anm. 4).

35

4. Der Antragstellerin mangelt es nicht an dem erforderlichen Rechtsschutzbedürfnis. Denn dem Zulässigkeitserfordernis des Rechtsschutzbedürfnisses wird bereits dann genügt, wenn sich nicht ausschließen lässt, dass die gerichtliche Entscheidung für den Rechtsschutzsuchenden ggf. von Nutzen sein kann. Unnütz wird das Normenkontroll gericht nur dann in Anspruch genommen, wenn der Antragsteller unabhängig vom Ausgang des Normenkontrollverfahrens keine reale Chance hat, den von ihm geltend gemachten Nachteil abzuwenden (BVerwG, Beschl. v. 7.3.2002 - 4 BN 60/01 -, NVwZ 2002, 869, m. w. N.). Ein solches Rechtsschutzbedürfnis ist daher bei bestehender Antragsbefugnis - wie hier - regelmäßig zu bejahen (BVerwG, Beschl. v. 29.9.2015 - 4 BN 25/15 - Buchholz 310 § 47 VwGO Nr. 205). Dieses Erfordernis soll nur verhindern, dass Gerichte in eine Normprüfung eintreten, deren Ergebnis für den Antragsteller wertlos ist (BVerwG, Urt. v. 16.4.2015 - 4 CN 6/14 - BVerwGE 152, 49 ff., Rn. 15). Ein erfolgreicher Normenkontrollantrag muss den Antragsteller mithin nicht unmittelbar zu seinem Ziel, sondern nur näher dahin führen (vgl. bereits Senatsurt. v. 23.1.2014 - 12 KN 285/12 -, juris, Rn. 15, m. w. N.).

36

Nach diesen Maßstäben liegt ein Rechtsschutzbedürfnis vor.

37

Eine potenziell wiederauflebende wirksame Vorgängerfassung der 14. Änderung des Flächennutzungsplans der Antragsgegnerin mit einer entsprechenden Ausschlusswirkung gibt es ebenso wenig wie eine wirksame (und nicht mehr angreifbare) Ausschlussplanung der Region C-Stadt als Trägerin der Regionalen Raumordnung.

38

Auf eine Inzidentüberprüfung des Flächennutzungsplans im Rahmen der von ihr erhobenen Verpflichtungsklagen muss sich die Antragstellerin nicht verweisen lassen (vgl. BVerwG, Beschl. v. 20.12.1988 - 7 NB 2/88 -, juris, Rn. 23, und v. 29.1.1992 - 4 NB 22/90 –, juris, Rn. 9; Kopp/Schenke, VwGO, 26. Aufl., § 47, Rn. 91, m. w. N.). Beide Rechtsbehelfe stehen ihr grundsätzlich nebeneinander offen.

39

Schließlich ist nicht offensichtlich und auch nicht inzident im Rahmen der Zulässigkeit dieses Antrages näher zu klären, dass/ob der Errichtung oder dem Betrieb von WEA an einzelnen oder allen für die Antragstellerin in Betracht kommenden Standorten in der Ausschlusszone ohnehin bereits andere unüberwindbare Hindernisse entgegenstehen.

40

Es reicht damit nach dem vorbezeichneten Maßstab zur Bejahung des Rechtsschutzbedürfnisses aus, dass die Antragstellerin mit der entgegenstehenden Ausschlusswirkung der 14. Änderung des Flächennutzungsplans jedenfalls ein grundlegendes Hindernis für ihre Vorhabenplanung beseitigen kann.

41

II. Der demnach zulässige Antrag ist begründet.

42

1. Bedenken gegen die Bestimmtheit der Ausschlusswirkung bestehen allerdings nicht. Denn diese ist Gegenstand der ohnehin nur zwei Sätze umfassenden o. a. „textlichen Darstellung“ der 14. Änderung. Im Übrigen muss diese Wirkung nicht einmal ausdrücklich in die textliche Darstellung eines Flächennutzungsplans aufgenommen werden, eine klare dahingehende, aus dem Erläuterungsbericht zu entnehmende Absicht reicht aus (vgl. Gatz, Windenergieanlagen in der Verwaltungs- und Gerichtspraxis, 3. Aufl., Rn. 128, m. w. N.). Anders als in dem von der Antragstellerin zitierten Verfahren, das dem Senatsurteil vom 19. Juni 2019 (- 12 KN 64/17 -, juris, Rn. 49 ff.) zugrunde lag, besteht vorliegend hinsichtlich der beabsichtigten Ausschlusswirkung auch kein Widerspruch zwischen dem zuvor wiedergegebenen Inhalt der textlichen Darstellung und der Planbegründung. Auf den Seiten 8 und 11 oben der Begründung wird vielmehr (teilweise sogar in Fettdruck) der Wille zu einer Planung mit „Ausschlussfunktion“ unterstrichen.

43

2. Der Senat lässt offen, ob es hier eines neuen Ratsbeschlusses mit einer aktuellen Abwägung bedurfte hätte.

44

In § 214 Abs. 4 BauGB wird auch für den Flächennutzungsplan die Möglichkeit vorausgesetzt, einen solchen Bauleitplan nach Behebung von formellen Fehlern in einem ergänzenden Verfahren (erneut) in Kraft zu setzen, Einzelheiten dieses ergänzenden Verfahrens werden aber nicht normiert. Nach der diese Lücke füllenden Rechtsprechung unterliegt die Heilungsmöglichkeit grundsätzlich keinen zeitlichen Schranken und schließt daher auch der Ablauf von fast 20 Jahren nach einem Ratsbeschluss, wie hier, nicht aus, dass die planende Gemeinde einen solchen Plan lediglich erneut bekannt macht, ohne ihren Rat eine erneute aktuelle Abwägungsentscheidung treffen zu lassen. Selbst eine nachträgliche Änderung der tatsächlichen oder rechtlichen Verhältnisse steht einer solchen Fehlerbehebung grundsätzlich nicht entgegen, weil gemäß § 214 Abs. 3 Satz 1 BauGB die Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt der (ursprünglichen) Beschlussfassung über den Plan maßgebend ist und bleibt. „Nur wenn sich - im Ausnahmefall - die Verhältnisse so grundlegend geändert haben, dass der Bauleitplan inzwischen einen funktionslosen Inhalt hat oder das ursprünglich unbedenkliche Abwägungsergebnis unhaltbar geworden ist, kommt eine Fehlerbehebung nicht mehr in Betracht“ (vgl. BVerwG, Beschl. v. 12.3.2008 - 4 BN 5/08 -, juris, Rn. 5).

45

Selbst diese Grenzen könnten hier jedoch - wie die Antragstellerin geltend macht - im Jahr der erneuten Bekanntmachung 2020 überschritten gewesen sein, weil die der 14. Änderung des Flächennutzungsplans der Antragsgegnerin zur Steuerung der Windenergienutzung zugrunde liegenden tatsächlichen Annahmen durch die technische Entwicklung längst ersichtlich überholt sind; so betrug laut Seite 12 der Planbegründung im Jahr 1999 die „übliche Nabenhöhe“ einer WEA ca. 60 m, während heute mehr als das Doppelte üblich sein dürfte (vgl. in diesem Sinne OVG NRW, Urt. v. 25.1.2021 - 2 D 98/19 -, juris, Rn. 59 ff.). Dagegen spricht allerdings, dass sich zwar die Verhältnisse für die Nutzung der Windenergie seit 1999 grundlegend geändert haben, damit aber die Nutzung mehrerer gemeindlicher Konzentrationsflächen durch alte oder auch neue, größere WEA in geringer Anzahl und die Freihaltung des Gemeindegebiets im Übrigen noch nicht funktionslos geworden sein muss. Ob ein solches - unterstellt - ursprünglich unbedenkliches Abwägungsergebnis unhaltbar geworden ist, ist gleichfalls nicht evident, sondern hängt ebenfalls vom Zuschnitt und der Größe der dargestellten Konzentrationsflächen ab, d. h. ob sie sich auch unter Berücksichtigung der Nachbarschaft z. B. für ein Repowering eignen.

46

Wie in der mündlichen Verhandlung erörtert, setzt die Gemeinde „nach gefestigter Rechtsprechung“ des Bundesverwaltungsgerichts (Beschl. v. 6.12.2018 - 4 B 11/18 -, juris, Rn. 4 unter Bezug auf das bereits o. a. Urt. v. 18.8.2015 - 4 CN 10/14 - BVerwGE 152, 379, Rn. 9) beim ergänzenden Verfahren nach § 214 Abs. 4 BauGB allerdings das von ihr ursprünglich eingeleitete Verfahren ohnehin an der Stelle fort, an der ihr der zu korrigierende Fehler unterlaufen ist, und setzt die o. a. Möglichkeit der alleinigen erneuten Bekanntmachung mindestens ein „ursprünglich unbedenkliches Abwägungsergebnis“ voraus. Danach könnte die Antragsgegnerin vorliegend unabhängig von der Änderung der Verhältnisse seit ihrem Ratsbeschluss im Jahr 1999 schon deshalb zu einem erneuten Ratsbeschluss als Voraussetzung für eine (diesmal) rechtmäßige Bekanntmachung verpflichtet gewesen sein, weil das Aufstellungsverfahren zur 14. Änderung ihres Flächennutzungsplans nicht erst in dem späten Stadium der Bekanntmachung (im Jahr 2000) rechtsfehlerhaft geworden ist, sondern schon der vorhergehende Abwägungsvorgang - aus den nachfolgend unter 3. bezeichneten Gründen - an grundlegenden, ihr jedenfalls im Jahr 2020 vor der erneuten Bekanntmachung auch bekannten Rechtfehlern litt; hierfür spricht zusätzlich, dass die Antragsgegnerin parallel zur erneuten Bekanntmachung der 14. Änderung ihres Flächennutzungsplans ohnehin eine grundlegende Änderung dieses Plans hinsichtlich der Steuerung der Windenergienutzung verfolgt, die eine erneute Abwägung erfordert.

47

Der Senat hat jedoch davon Abstand genommen, dem möglichen Rechtsfehler des fehlenden Ratsbeschlusses näher nachzugehen, weil die 14. Änderung des Flächennutzungsplans aus anderen, zugleich unter 3. erörterten Gründen ohnehin erkennbar unwirksam ist; es erschien daher nicht angezeigt, in diesem Verfahren grundsätzlich darüber zu befinden, ob als Voraussetzung für die Notwendigkeit eines erneuten Ratsbeschlusses der Fehler im Abwägungsvorgang für die Antragsgegnerin als Trägerin der Bauleitplanung „nur“ offensichtlich gewesen sein muss, ob sich die Antragsgegnerin demgegenüber auf eine vermeintlich zwischenzeitlich eingetretene Unbeachtlichkeit des Fehlers im Abwägungsvorgangs berufen kann (vgl. Kukk, in: Schrödter, Baugesetzbuch, 9. Aufl., § 214, Rn. 71, m. w. N.) oder ob nicht zugleich auch ein jedenfalls relevanter Fehler im Abwägungsergebnis vorlag.

48

3. a) Wie bereits in der gerichtlichen Verfügung vom März 2021 ausgeführt, unterliegen auch Altpläne (vgl. BVerwG, Beschl. v. 10.3.2016 - 4 B 7/16 -, juris, Rn. 6 ff.), wie der hier zu beurteilende, den hinsichtlich einer Ausschlussplanung nach § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB in der neueren verwaltungsgerichtlichen Rechtsprechung konkretisierten bzw. „ausdifferenzierten“ Rechtmäßigkeits- einschließlich Abwägungsvoraussetzungen.

49

Die der angegriffenen 14. Änderung zugrunde liegende Abwägung genügt diesem, in der Rechtsprechung erst deutlich nach dem Beschlusszeitpunkt im Jahr 1999 ausdifferenzierten Maßstab ersichtlich nicht. Denn weder verbal noch inhaltlich findet sich darin die dann erforderliche (vgl. nur BVerwG, Beschl. v. 9.2.2015 - 4 BN 20/14 - juris, Rn. 7; Senatsurt. v. 12.4.2021 - 12 KN 11/19 -, juris, Rn. 64, m. w. N.) Differenzierung zwischen harten und weichen Tabuflächen. Bei einer Auslegung nach dem Wortlaut könnte man zwar in den sog. Ausschlussgebieten (i. S. d. II. 2a] der Planbegründung) „harte“ Tabuflächen sehen. Sie sind jedoch auf solche naturschutzrechtlicher Art beschränkt und erheben damit selbst aus Sicht der Antragsgegnerin nicht den notwendigen Anspruch, alle Flächen erschöpfend zu bezeichnen, auf denen aus tatsächlichen oder rechtlichen Gründen keine WEA betrieben werden dürfen und die deshalb jeweils „harte“ Tabuflächen bilden. So fehlen etwa die aus Rechtsgründen zum Schutz von legal in Wohn- oder Mischgebieten lebenden Menschen mindestens notwendige Abstände völlig; die insoweit unter II. 2. c) der Planbegründung gestaffelt vorgesehenen Abstände von 300 m - 750 m stellen schon nach ihrem Wortlaut aus Sicht der Antragsgegnerin nur Empfehlungen und damit allenfalls „weiche“ Tabukriterien dar.

50

Auch im Übrigen hätte sich die Antragsgegnerin - jedenfalls hinsichtlich nicht raumbedeutsamer WEA - nicht auf eine Konkretisierung der Vorgaben des RROP 1997 beschränken dürfen, sondern ausgehend von den o. a. Tabukriterien insgesamt ein eigenes gesamträumliches Planungskonzept entwickeln müssen – woran es hier folgerichtig ebenfalls in wesentlichen Teilen mangelt.

51

b) Der Abwägungsfehler ergibt sich aus der (aus heutiger Sicht sehr übersichtlichen) Planbegründung und ist damit i. S. d. § 214 Abs. 3 Satz 2 BauGB a. F. offensichtlich. Dass nicht hinreichend zwischen harten und welchen Tabuflächen unterschieden worden ist, war er auch auf das Abwägungsergebnis von Einfluss, da die Antragsgegnerin sonst ggf. ihre Konzentrationsgebiete (zumindest für nicht raumbedeutsame WEA) anders festgelegt oder von einer eigenen Konzentrationsflächenplanung mit Ausschlusswirkung ganz Abstand genommen hätte.

52

c) Der 1999 entstandene Abwägungsmangel ist nicht nach § 215 Abs. 1 a. F., § 233 Abs. 2 Satz 3 BauGB (vgl. insoweit OVG NRW, Urt. v. 25.1.2021 - 2 D 98/19 -, juris, Rn. 151) durch Zeitablauf unbeachtlich worden.

53

Denn ein solcher Rügeverlust setzt jedenfalls voraus, dass die Bekanntmachung des Bauleitplans, hier der 14. Änderung des Flächennutzungsplans im Jahr 2000, ordnungsgemäß gewesen ist und den ihr nach dem Baugesetzbuch (§§ 6 Abs. 5, 214 Abs. 1 BauGB) zukommenden Hinweiszweck erfüllt hat (vgl. OVG NRW, Urt. v. 25.1.2021 - 2 D 98/19 -, juris, Rn. 146, m. w. N). Dazu muss den Adressaten der Bekanntmachung der räumliche Geltungsbereich der Darstellungen und die damit verbundene Regelungswirkung hinreichend deutlich gemacht werden, d. h. aus der Bekanntmachung eines Flächennutzungsplans, dessen Darstellung – wie hier – Ausschlusswirkung i. S. d. § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB haben soll, muss deutlich werden, dass diese Darstellung für den gesamten Außenbereich der Gemeinde gilt (vgl. BVerwG, Urt. v. 29.10.2020 - 4 CN 2/19 -, juris, Leitsatz 1). Bei der Darstellung von Flächen für die Nutzung von Windenergie, die eine solche Ausschlusswirkung für den gesamten Außenbereich entfalten soll, genügt es hingegen nicht, die Darstellung des räumlichen Geltungsbereichs des Flächennutzungsplans in der Bekanntmachung auf die Flächen zu beschränken, die für die Nutzung der Windenergie vorgesehen sind. Der abweichenden Ansicht der Antragsgegnerin kann nicht gefolgt werden. Insbesondere sind die von ihr angeführten geringeren Anforderungen an eine Bekanntmachung i. S. d. § 47 Abs. 2 Satz 1 VwGO nicht auf die hier relevanten Voraussetzungen für eine die Rügefrist nach § 215 BauGB in Gang setzende Bekanntmachung übertragbar. Ist eine solche Bekanntmachung nicht derart erfolgt, dass den Betroffenen zumindest der für den Regelungsinhalt - wie hier - wesentliche räumliche Geltungsbereich des Bauleitplans aus der Bekanntmachung hinreichend deutlich werden kann, so hatten sie deshalb keinen Anlass, sich mit dessen Inhalt näher zu befassen. Das entspricht der von den Beteiligten angeführten Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (Beschl. v. 25.2.1997 - 4 NB 40/96 -, juris, Rn. 8) für einen Bebauungsplan, die auf die insoweit vergleichbare Rechtslage beim Flächennutzungsplan übertragbar ist:

54

„Die Befristung der Rügemöglichkeit knüpft an den Satzungsbeschluß und dessen Bekanntmachung an. Ist diese Bekanntmachung als solche fehlerfrei und ist damit der rechtsstaatlich gebotene Verkündungszweck, nämlich den Plan der Öffentlichkeit in einer Weise förmlich zugänglich zu machen, daß die Betroffenen sich verläßlich Kenntnis von seinem Inhalt verschaffen können (BVerfGE 65, 283 <291>), erreicht, so ist diese Bekanntmachung auch geeignet, Präklusionswirkung für die Rüge von Abwägungsmängeln nach Ablauf einer gesetzlich bestimmten Frist zu erzeugen.“

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Allein die durch einen Bekanntmachungsversuch im Amtsblatt eröffnete Möglichkeit, von dem „Satzungs“- bzw. bezogen auf den Flächennutzungsplan besser „Regelungsinhalt“ durch gesonderte Nachfrage ggf. Kenntnis zu erhalten, reicht danach nicht aus, um die Rügefrist auszulösen. Dementsprechend betrafen die von der Antragsgegnerin angeführten Fälle aus der Rechtsprechung jeweils Fallgestaltungen, in denen – anders als vorliegend aus den folgenden Gründen – der erneuten eine als solche fehlerfreie Bekanntmachung vorangegangen war, in denen der Grund für die erneute Bekanntmachung also nicht in einem (auch) ihr anhaftenden, sondern in einem sonstigen Fehler, etwa der Ausfertigung, lag. Ob es, wie in der mündlichen Verhandlung thematisiert, ggf. auch fehlerhafte Bekanntmachungen gibt, die gleichwohl zumindest den ihr nach dem Baugesetzbuch zukommenden Hinweiszweck erfüllen, kann offen bleiben. Hier ist ein solcher (Ausnahme-)Fall erkennbar nicht gegeben.

56

Denn die im Amtsblatt für den (damaligen) Landkreis C-Stadt im November 2000 erfolgte erste Bekanntmachung der Genehmigung der 14. Änderung hat hinsichtlich der dort (auf Bl. 362) angegebenen vermeintlichen drei Teil(geltungs-)Bereiche den Anforderungen des § 6 Abs. 5 Satz 1 BauGB (a. F.) an die Bezeichnung des Geltungsbereichs einer sog. Ausschlussplanung nach § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB – wie hier beabsichtigt – nicht entsprochen (vgl. nochmals BVerwG, Urt. v. 29.10.2020 - 4 CN 2/19 -, juris, m. w. N.) und damit den mit der Bekanntmachung verfolgten Hinweiszweck i. S. d. § 214 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 BauGB a. F. (entsprechend § 214 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 BauGB) nicht erreicht (vgl. Kukk, a. a. O., § 215, Rn. 10a ff., m. w. N.: „Ein Hinweis auf die Rügeobliegenheit in einer Bekanntmachung, die mangels Identifikation des Plans ins Leere geht, setzt die Rügefrist nicht in Lauf.“). Wie mündlich erörtert, war die Bekanntmachung vielmehr geeignet, bei den Betroffenen den - auch der Antragsgegnerin selbst unterlaufenen - Irrtum zu erregen, damit sei eben nur eine Regelung getroffen worden, deren (gestattende) Wirkung sich auf die in der Karte durch Kreise gekennzeichneten drei Teilbereiche beschränkte und die nicht (versagend) den gesamten Außenbereich der Antragsgegnerin betraf.

57

Die Rügefrist des § 215 Abs. 1 BauGB begann daher erst mit der formal rechtmäßigen erneuten Bekanntmachung im Oktober 2020 zu laufen und ist noch nicht verstrichen. Die in der erneuten Bekanntmachung tatsächlich erteilte Belehrung geht zu Unrecht vom Gegenteil aus und ist daher insoweit unwirksam.

58

4. Ob die 14. Änderung des Flächennutzungsplans in weiteren Punkten fehlerbehaftet gewesen ist, etwa bereits ursprünglich das Abwägungsergebnis rechtswidrig gewesen ist, muss somit nicht geklärt werden.

59

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 167 Abs. 2 VwGO in entsprechender Anwendung i. V. m. §§ 708 Nr. 10, 709 Satz 2, 711 ZPO.

60

Gründe für die Zulassung der Revision gemäß § 132 Abs. 2 VwGO liegen nicht vor.

 


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