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OVG Lüneburg 13. Senat, Beschluss vom 28.06.2021, 13 ME 299/21, ECLI:DE:OVGNI:2021:0628.13ME299.21.00

§ 28 IfSG

Verfahrensgang

vorgehend VG Oldenburg (Oldenburg), 21. Mai 2021, Az: 7 B 1886/21, Beschluss


Tenor

Die Beschwerde des Antragstellers gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts Oldenburg - 7. Kammer - vom 21. Mai 2021 wird zurückgewiesen.

Der Antragsteller trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens.

Der Wert des Streitgegenstandes für das Beschwerdeverfahren und - unter Abänderung der Streitwertfestsetzung im Beschluss des Verwaltungsgerichts Oldenburg - 7. Kammer - vom 21. Mai 2021 - der Streitwert des erstinstanzlichen Verfahrens vorläufigen Rechtsschutzes werden auf jeweils 2.500 EUR festgesetzt.

Gründe

1

I. Die Beschwerde des Antragstellers gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts Oldenburg vom 21. Mai 2021 hat keinen Erfolg.

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Zu Recht hat das Verwaltungsgericht die Anordnung der aufschiebenden Wirkung der Klage des Antragstellers vom 26. April 2021 (Az. 7 A 1884/21) gegen die „Allgemeinverfügung des Landkreises Friesland über die Beschränkung des Zugangs zu der Inselgemeinde Wangerooge im Kreisgebiet zum Schutz der Bevölkerung vor der Verbreitung des Coronavirus SARS-CoV-2“ vom 31. März 2021, geändert durch Allgemeinverfügung vom 21. April 2021, abgelehnt.

3

Die gerichtliche Entscheidung über die Anordnung der aufschiebenden Wirkung eines Rechtsbehelfs nach § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO setzt eine Abwägung des Interesses des Antragstellers, von der Vollziehung des angefochtenen Verwaltungsaktes bis zur endgültigen Entscheidung über seine Rechtmäßigkeit verschont zu bleiben, gegen das öffentliche Interesse an dessen sofortiger Vollziehung voraus. Diese Abwägung fällt in der Regel zu Lasten des Antragstellers aus, wenn bereits im Aussetzungsverfahren bei summarischer Prüfung zu erkennen ist, dass der Rechtsbehelf offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg bietet (vgl. BVerfG, Beschl. v. 17.5.2004 - 2 BvR 821/04 -, NJW 2004, 2297, 2298 - juris Rn. 20; Finkelnburg/Dombert/Külpmann, Vorläufiger Rechtsschutz im Verwaltungsstreitverfahren, 7. Aufl. 2017, Rn. 970 ff. m.w.N.). Dagegen überwiegt das Interesse an der Anordnung der aufschiebenden Wirkung des Rechtsbehelfs in aller Regel, wenn sich der Rechtsbehelf als offensichtlich begründet erweist (vgl. BVerwG, Beschl. v. 20.10.1995 - BVerwG 1 VR 1.95 -, juris Rn. 3). Bleibt der Ausgang des Verfahrens in der Hauptsache bei der in dem Aussetzungsverfahren nur möglichen summarischen Prüfung (vgl. dazu BVerwG, Beschl. v. 11.9.1998 - BVerwG 11 VR 6.98 -, juris Rn. 4) jedoch offen, kommt es auf eine reine Abwägung der widerstreitenden Interessen an (vgl. BVerwG, Beschl. v. 25.6.2019 - BVerwG 1 VR 1.19 -, NVwZ-RR 2019, 971 - juris Rn. 6; Senatsbeschl. v. 10.3.2020 - 13 ME 30/20 -, juris Rn. 7).

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Unter Anwendung dieses Maßstabs hat der Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung der Klage keinen Erfolg. Denn die zulässige Klage ist nach der im Aussetzungsverfahren nur möglichen summarischen Prüfung unbegründet. Die Allgemeinverfügung des Antragsgegners vom 31. März 2021 ist voraussichtlich rechtmäßig (vgl. § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO).

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Der Senat macht sich zur Begründung die zutreffenden Erwägungen des angefochtenen Beschlusses zu Eigen und verweist deshalb auf sie (§ 122 Abs. 2 Satz 3 VwGO).

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1. In Auseinandersetzung mit der Beschwerdebegründung des Antragstellers vom 18. Juni 2021 wird ergänzend darauf hingewiesen, dass es sich bei der aus der Allgemeinverfügung folgenden Testobliegenheit auch nach Ansicht des Senats um eine notwendige Schutzmaßnahme im Sinne des § 28 Abs. 1 Satz 1 IfSG handelt. Die Allgemeinverfügung ergänzt das komplexe Bündel verschiedenster Schutzmaßnahmen, die das Land Niedersachsen in seiner Corona-Verordnung geregelt hat, mit Blick auf die besondere Situation der Inselgemeinde Wangerooge. Die grundsätzlich vorgesehenen Testungen vor Betreten der Insel sollen dabei unterstützen, auch Infektionen ohne Krankheitssymptome zu erkennen. Diese Testungen sollen touristische Angebote in größerem Umfang erst wieder ermöglichen.

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2. Die Testobliegenheit ist auch geeignet, da sie das legitime Ziel der Vermeidung der Weiterverbreitung des Virus SARS-CoV-2 fördert. Ohne eine solche „Testpflicht“ wäre das Risiko, dass sich durch Besuche und Fahrten zur Insel Wangerooge die Ausbreitung des Virus verstärkt, größer.

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Die Eignung wird auch nicht dadurch infrage gestellt, dass jeder Corona-Test immer nur eine Momentaufnahme ist oder dass der auch zur Anwendung zugelassene Selbsttest im Sinne des § 5a Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 der Niedersächsischen Corona-Verordnung keine hinreichende Testgenauigkeit aufweist. Der Selbsttest im Sinne des § 5a Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 der Niedersächsischen Corona-Verordnung muss "durch das Bundesinstitut für Arzneimittel und Medizinprodukte zugelassen und auf der Website https://www.bfarm.de/DE/Medizinprodukte/Antigentests/_node.html gelistet" sein. Diese Zulassung erfordert unter anderem eine Sensitivität (Wahrscheinlichkeit eines positiven Tests bei kranken Probanden) von mindestens 80% und eine Spezifität (Wahrscheinlichkeit eines negativen Tests bei gesunden Probanden) von mindestens 97% (vgl. Paul-Ehrlich-Institut, Mindestkriterien für SARS-CoV-2 Antigentestes, veröffentlicht unter https://www.pei.de/SharedDocs/Downloads/DE/newsroom/dossiers/mindestkriterien-sars-cov-2-antigentests-01-12-2020.pdf?__blob=publicationFile&v=6, Stand: 11.6.2021). Die Wahrscheinlichkeit von für die Virusverbreitung gefährlichen falsch-negativen Testergebnissen ist daher gering. Der Senat stellt nicht in Abrede, dass die Genauigkeit der zur Anwendung zugelassenen Selbsttests im Sinne des § 5a Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 der Niedersächsischen Corona-Verordnung insbesondere hinter der einer molekularbiologischen Untersuchung mittels Polymerase-Kettenreaktion (PCR-Testung) zurückbleibt. Dies allein stellt die belegte Eignung zur Erkennung von tatsächlich gegebenen SARS-CoV-2-Infektionen aber nicht infrage.

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3. Die in der streitgegenständlichen Allgemeinverfügung getroffene Schutzmaßnahme ist zur Erreichung der legitimen Ziele auch erforderlich.

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Eine andere Schutzmaßnahme, die weniger stark in die betroffenen Grundrechte eingreifen würde, aber ebenfalls in gleicher Weise das Ziel fördern könnte, die Ausbreitung der Pandemie bei Wiederzulassung touristischer Übernachtungen auch auf der Insel Wangerooge zu verhindern, ist für den Senat nicht erkennbar. Die Testobliegenheit reduziert die Wahrscheinlichkeit ganz erheblich, dass mit SARS-CoV-2 infizierte Personen überhaupt die Insel betreten, sich dort aufhalten und sich das Virus dort ausbreiten kann (so auch RKI, Täglicher Lagebericht zur Coronavirus-Krankheit-2019 v. 27.6.2021, S. 9, veröffentlicht unter https://www.rki.de/DE/Content/InfAZ/N/Neuartiges_Coronavirus/Situationsberichte/Jun_2021/2021-06-27-de.pdf?__blob=publicationFile: "… können Antigentests als zusätzliches Element zur frühzeitigen Erkennung der Virusausscheidung die Sicherheit erhöhen").

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Andere Maßnahmen, die eine vergleichbare infektiologische Wirkung haben, sind für den Senat nicht ersichtlich. Insbesondere die vorhandenen und angewendeten Hygienekonzepte, wie insbesondere die Pflicht zum Tragen von medizinischen Mund-Nasen-Bedeckungen dürften für sich genommen nicht die gleiche Wirkung haben. Jedenfalls können sie selbst bei strikter Anwendung nicht verhindern, dass infizierte Personen zunächst die Insel betreten. Sofern Hygienekonzepte neben der hier zu beurteilenden Testobliegenheit zur Anwendung kommen, dürfte das Ziel, die Ausbreitung der Pandemie auf der Insel Wangerooge zu verhindern, allerdings besonders gut gefördert werden können (so auch Senatsbeschl v. 19.4.2021 - 13 MN 192/21 -, juris Rn. 59; Sächsisches OVG, Beschl. v. 19.3.2021 - 3 B 81/21 -, juris Rn. 61 jew. zur Testpflicht in Schulen im Falle von Präsenzunterricht; Senatsbeschl. v. 19.5.2021 - 13 MN 262/21 -, juris Rn. 35 zur Testobliegenheit für touristische Beherbergung).

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4. Die durch die streitgegenständliche Allgemeinverfügung getroffene Schutzmaßnahme erweist sich schließlich auch als angemessen.

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Die streitgegenständliche Allgemeinverfügung greift in das Grundrecht der allgemeinen Handlungsfreiheit aus Art. 2 Abs. 1 GG ein und beschränkt den Eigentümer einer Zweitwohnung auf der Insel Wangerooge in der Ausübung seiner Eigentumsfreiheit, da dieser die Wohnung nur nutzen kann, wenn er zuvor einen Test durchführt. Ein Eingriff in das Grundrecht auf körperliche Unversehrtheit aus Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG liegt hingegen nicht vor. Das Recht auf körperliche Unversehrtheit gewährleistet einen die Gesundheit im biologisch-physiologischen Sinne, einschließlich der Integrität der Körpersphäre. Die Gesundheit umfasst auch die Freiheit von Schmerz. Die materielle Freiheitsgarantie des Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG hat unter den grundrechtlich verbürgten Rechten ein besonderes Gewicht (vgl. BVerfG, Beschl. v. 29.11.1983 - 2 BvR 704/83 -, BVerfGE 65, 317, 322 - juris Rn. 24). Dieser Schutzbereich wird durch die hier zu beurteilenden Schutzmaßnahmen nicht berührt. Denn der für das Betreten der Inselgemeinde Wangerooge geforderte Nachweis, nicht mit SARS-CoV-2 infiziert zu sein, kann ohne Weiteres auch durch einen Selbsttest im Sinne des § 5a Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 der Niedersächsischen Corona-Verordnung erbracht werden, der bei richtiger Anwendung nicht mit Beeinträchtigungen verbunden ist, die in ihren Wirkungen körperliche Schmerzen hervorrufen. Dies gilt ohne Rücksicht darauf, ob sog. Spuck- oder Lollytests oder solche Tests Anwendung finden, bei denen ein Abstrich im vorderen Nasenbereich erfolgt (vgl. hierzu Sächsisches OVG, Beschl. v. 30.3.2021 - 3 B 83/21 -, juris Rn. 67 m.w.N.).

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Den verbleibenden Eingriff in die genannten Grundrechte erachtet der Senat als von eher geringem Gewicht. Der Zutritt zu der Insel ist von dem Nachweis abhängig, nicht mit SARS-CoV-2 infiziert zu sein. Dieser Nachweis kann durch eine der in § 5a Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 und Nr. 2 der Niedersächsischen Corona-Verordnung genannten Möglichkeiten, aber auch durch einen Selbsttest im Sinne des § 5a Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 der Niedersächsischen Corona-Verordnung geführt werden. Ein solcher Selbsttest kann für einen relativ geringen Betrag erworben werden, ein Test nach § 5a Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 erfolgt in Niedersachsen in den öffentlichen Testzentren kostenfrei. Ein solches Testzentrum ist zudem im Gebäude des Fähranlegers in Wittmund-Carolinensiel eingerichtet und jeweils zu den Fährzeiten geöffnet (vgl. https://www.friesland.de/portal/seiten/corona-schnelltests-901001273-20800.html?rubrik=901000006, Stand: 28.6.2021). Die verbleibende Belastung für die von der Testobliegenheit für das Betreten der Insel Wangerooge betroffenen Personen ist angemessen und daher von den Betroffenen hinzunehmen, leistet die Testobliegenheit doch der staatlichen Verpflichtung aus Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG Vorschub, die Gesundheit der Bevölkerung zu schützen, und macht touristische Öffnungen sicherer.

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Dabei kann nicht unberücksichtigt bleiben, dass - im Gegensatz zu den vom Antragsteller erwähnten Seebädern - einerseits eine besondere Gefährdung dadurch besteht, dass eine Anreise nach Wangerooge in der Regel per Fähre erfolgt, auf der viele Menschen aus unterschiedlichen Regionen auf engem Raum zusammenkommen, andererseits dadurch, dass eine Versorgung schwer Erkrankter auf Wangerooge nicht möglich ist und ein Abtransport zwar nicht unmöglich, aber mit erheblichem Aufwand verbunden ist.

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Eine Verletzung des allgemeinen Gleichheitsgrundsatzes liegt entgegen der Auffassung des Antragstellers nicht vor. Bei der Befreiung von der Testobliegenheit für Bewohner der Insel, die diese für weniger als 24 Stunden verlassen, handelt es sich schon nicht um einen wesentlich gleichen Sachverhalt. Denn diese könnten sich zwar bei ihrem Aufenthalt auf dem Festland mit dem SARS-CoV-2-Virus infizieren, ein Schnelltest könnte nach einer solch kurzen Zeit aber nicht positiv ausfallen. Insofern ist diese Erleichterung für die Inselbewohner nicht mit der Testobliegenheit für Besucher der Insel vergleichbar, gleichgültig ob diese aus touristischen Gründen einen Beherbergungsbetrieb aufsuchen oder aus anderen Gründen ihre Zweitwohnung, da bei dieser Gruppe eine Vielzahl von Menschen aus verschiedensten Regionen und entsprechend mit einer unterschiedlichen Wahrscheinlichkeit für das Vorliegen einer Erkrankung zusammenkommt.

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Klarstellend weist der Senat - wie bereits das Verwaltungsgericht - darauf hin, dass eine rechtfertigungsbedürftige Ungleichbehandlung sich nicht daraus ergeben kann, dass andere Landkreise keine derartigen Schutzmaßnahmen für das Betreten von Inseln getroffen haben. Voraussetzung für eine Verletzung des Art. 3 Abs. 1 GG ist, dass die Vergleichsfälle der gleichen Stelle zuzurechnen sind. Daran fehlt es, wenn die beiden Sachverhalte von zwei verschiedenen Trägern öffentlicher Gewalt gestaltet werden; der Gleichheitssatz bindet jeden Träger öffentlicher Gewalt allein in dessen Zuständigkeitsbereich (vgl. BVerfG, Beschl. v. 12.5.1987 - 2 BvR 1226/83 -, BVerfGE 76, 1, 73 - juris Rn. 151 m.w.N.). Ein Landkreis verletzt daher den Gleichheitssatz nicht deshalb, weil ein anderer Landkreis den gleichen Sachverhalt anders behandelt (vgl. BVerfG, Beschl. v. 8.5.2008 - 1 BvR 645/08 -, juris Rn. 22 m.w.N.).

18

II. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO.

19

III. Die Festsetzung des Streitwertes für das Beschwerdeverfahren beruht auf §§ 47 Abs. 1, 53 Abs. 2 Nr. 2, 52 Abs. 1 und 2 GKG und Nr. 1.5 Satz 1 Halbsatz 1 des Streitwertkatalogs für die Verwaltungsgerichtsbarkeit (NordÖR 2014, 11). Die Änderung der Festsetzung des Streitwertes für das erstinstanzliche Verfahren vorläufigen Rechtsschutzes erfolgt gemäß § 63 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 GKG. Entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts kann nur der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung nach § 123 VwGO auf eine auch für die Höhe des Streitwertes relevante Vorwegnahme der Hauptsache im Sinne der Nr. 1.5 Satz 2 des Streitwertkataloges gerichtet sein, nicht aber der Antrag auf Anordnung bzw. Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung eines Hauptsacherechtsbehelfs nach § 80 Abs. 5 VwGO. Denn in letztgenannten Verfahren kann der Antragsteller allenfalls einen Aufschub, nicht aber, und zwar auch nicht vorläufig, das im Hauptsacheverfahren selbst verfolgte Ziel, etwa den Erlass eines begünstigenden oder die Aufhebung eines belastenden Verwaltungsaktes, erreichen (vgl. Senatsbeschl. v. 12.12.2019 - 13 ME 320/19 -, juris Rn. 67; Sächsisches OVG, Beschl. v. 3.5.2006 - 5 E 72/06 -, NVwZ-RR 2006, 851 - juris Rn. 2 m.w.N.).

20

Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, §§ 68 Abs. 1 Satz 5, 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).

 


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