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Rechtsprechung der niedersächsischen Justiz

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OVG Lüneburg 8. Senat, Beschluss vom 18.03.2021, 8 ME 146/20, ECLI:DE:OVGNI:2021:0318.8ME146.20.00

§ 11 Abs 1 S 1 AufenthG 2004, § 11 Abs 3 S 2 AufenthG 2004, § 84 Abs 1 S 1 Nr 7 AufenthG 2004, Art 6 GG, Art 6 Abs 1 GG, § 68f StGB, § 114 S 2 VwGO, § 80 Abs 7 VwGO, § 40 VwVfG

Verfahrensgang

vorgehend VG Hannover, 9. Dezember 2020, Az: 12 B 5084/18, Beschluss


Tenor

Die Beschwerde der Antragsgegnerin gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts Hannover - 12. Kammer - vom 9. Dezember 2020 wird zurückgewiesen.

Die Antragsgegnerin trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens.

Der Wert des Streitgegenstandes wird für das Beschwerdeverfahren auf 2.500 EUR festgesetzt.

Gründe

I.

1

Die Antragsgegnerin wendet sich gegen die Entscheidung des Verwaltungsgerichts, die aufschiebende Wirkung der Klage des Antragstellers gegen das mit ihrer Ausweisungsverfügung vom 4. Juli 2018 verfügte 10-jährige Einreise- und Aufenthaltsverbot anzuordnen.

2

Der am 3. Januar 1990 geborene Antragsteller kamerunischer Staatsangehörigkeit reiste erstmals am 9. April 2010 mit einem Visum zu Studienzwecken in die Bundesrepublik Deutschland ein. Am 30. August 2012 heiratete er eine deutsche Staatsangehörige; aus der Ehe sind drei gemeinsame – am 24. Januar 2014, 2. März 2015 und 12. August 2016 geborene – Kinder hervorgegangen.

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Aufgrund eines vom Generalbundesanwalt beantragten Haftbefehls des Bundesgerichtshofes wurde der Antragsteller am 8. November 2016 festgenommen und am 4. Juli 2017 wegen Unterstützung einer terroristischen Vereinigung („Islamischer Staat Irak und Syrien“ und „Islamischer Staat“) und weiterer Straftaten, u.a. Betrug, angeklagt. Mit für sofort vollziehbar erklärtem Bescheid vom 4. Juli 2018 wies die Antragsgegnerin ihn daraufhin aus dem Bundesgebiet aus, forderte den Antragsteller unter Androhung der Abschiebung nach Kamerun zur Ausreise auf und befristete das Einreise- und Aufenthaltsverbot auf 10 Jahre.

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Im Rahmen eines Verfahrens nach § 80 Abs. 7 VwGO ordnete das Verwaltungsgericht mit Beschluss vom 9. Dezember 2020 die aufschiebende Wirkung der Klage gegen das auf 10 Jahre befristete Einreise- und Aufenthaltsverbot an und führte zur Begründung aus, aufgrund des zwischenzeitlich ergangenen Urteils des Oberlandesgerichts Celle vom 29. April 2020, des umfassenden Geständnisses des Antragstellers in der Hauptverhandlung und seiner glaubhaften Abkehr von der salafistisch-jihadistischen Szene seien nachträglich für die Ermessensbetätigung bedeutsame Umstände eingetreten, die die Antragsgegnerin nicht berücksichtigt habe, was das 10-jährige Einreise- und Aufenthaltsverbot gegenwärtig ermessensfehlerhaft erscheinen lasse. Im Übrigen lehnte es den Abänderungsantrag des Antragstellers ab.

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Gegen die Teilstattgabe wendet sich die Antragsgegnerin mit ihrer Beschwerde, in der sie die Befristung des Einreise- und Aufenthaltsverbots auf 10 Jahre verteidigt.

II.

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Die Beschwerde der Antragsgegnerin gegen den im Tenor bezeichneten Beschluss des Verwaltungsgerichts hat keinen Erfolg.

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1. Prüfungsgegenstand im Beschwerdeverfahren ist – neben der verfügten Befristung – auch die Anordnung des Einreise- und Aufenthaltsverbots, das der Ausweisungsverfügung der Antragsgegnerin vom 4. Juli 2018 nach der zwischenzeitlich erfolgten Gesetzesänderung durch das Zweite Gesetz zur besseren Durchsetzung der Ausreisepflicht vom 15. August 2019 (BGBl. S. 1294) vom 15. August 2019 im Wege der Interpretation zu entnehmen ist.

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a. Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts ist maßgeblich für die rechtliche Beurteilung von aufenthaltsrechtlichen Ausweisungs- und Befristungsentscheidungen die Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung (BVerwG, Urt. v. 27.7.2017 - 1 C 28.16 -, juris Rn. 16; u. v. 22.2.2017 - 1 C 3/16 -, juris Rn. 18; s. auch Niedersächsisches OVG, Urt. v. 6.5.2020 – 13 LB 190/19 -, juris Rn. 53 m.w.N.), so dass hier § 11 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Sätze 1 und 3 AufenthG in seiner am 21. August 2019 in Kraft getretenen Neufassung zur Anwendung gelangt. Danach ist – abweichend von der Rechtslage bei Erlass des Ausweisungsbescheides vom 4. Juli 2018, die noch ein kraft Gesetzes unmittelbar eintretendes Einreise- und Aufenthaltsverbot vorsah (vgl. § 11 Abs. 1 Satz 1 AufenthG i. d. F. d. Gesetzes v. 20.10.2015, BGBl. I, 1722; s. zum Hintergrund der Gesetzesänderung: BVerwG, Beschl. v. 6.5.2020 – 1 C 14/19 –, juris Rn. 12 unter Hinweis auf Beschl. v. 13.7.2017 - 1 BvR 3/17 -, juris Ls. 1 u. Rn. 70f.; eindeutig: Urt. v. 21.8.2018 - 1 C 21.17 -, juris Rn. 20) - von der Behörde ein Einreise- und Aufenthaltsverbot gegen einen Ausländer, der ausgewiesen worden ist, zu erlassen und zu befristen. Bei Erlass und Befristung handelt es sich nach der nunmehr geltenden Rechtslage um eine gebundene Entscheidung („ist“), während nach § 11 Abs. 3 Satz 1 AufenthG über die Länge der Frist, zu deren Dauer der Gesetzgeber in § 11 Abs. 3 Satz 2, Abs. 5 bis 5b AufenthG nähere Maßgaben trifft, nach Ermessen zu entscheiden ist, wogegen rechtliche Bedenken im Hinblick auf die Richtlinie 2008/115/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 16. Dezember 2008 über gemeinsame Normen und Verfahren in den Mitgliedstaaten zur Rückführung illegal aufhältiger Drittstaatsangehöriger (ABl. L 348 v. 24.12.2008, S. 98-101) – Rückführungsrichtlinie – nicht zu erheben sind (BVerwG, Beschl. v. 6.5.2020 – 1 C 14/19 –, juris Rn. 2, 10ff. u. v. 22.2.2017 - 1 C 3/16 -, juris Rn. 19ff.; OVG Nordrhein-Westfalen, Beschl. v. 20.1.2021 – 19 A 4624/19.A –, juris Rn. 18). In einer behördlichen Befristungsentscheidung liegt, jedenfalls soweit diese vor einer Abschiebung ergeht, regelmäßig auch die konstitutive Anordnung eines befristeten Einreiseverbots (BVerwG, Urt. v. 21.8.2018 - 1 C 21.17 -, juris Rn. 25 u. v. 27.7.2017 - 1 C 28.16 -, juris Rn. 42; Beschl. v. 6.5.2020 – 1 C 14/19 –, juris Rn. 12 u. v. 9.5.2019 – 1 C 14/19 –, juris Rn. 27; Bayerischer VGH, Beschl. v. 17.12.2019 – 9 ZB 19. 34094 –, BeckRS 2019, 34641 Rn. 8; OVG Sachsen-Anhalt, Beschl. v. 23.4.2020 – 2 L 30/20 –, BeckRS 2020, 8001 Rn. 13f.), so dass der vor der Gesetzesänderung erlassene Ausweisungsbescheid der Antragsgegnerin vom 4. Juli 2018 entsprechend auszulegen ist (vgl. BVerwG, Beschl. v. 6.5.2020 – 1 C 14/19 –, juris Rn. 11f.; Niedersächsisches OVG, Urt. v. 6.5.2020 – 13 LB 190/19 -, juris Rn. 55).

9

Das Verwaltungsgericht ist auf dieser Grundlage – im Einklang mit einer in der obergerichtlichen Rechtsprechung vertretenen Auffassung – davon ausgegangen, dass es sich bei der Anordnung und Befristung eines Einreise- und Aufenthaltsverbots um einen einheitlichen Verwaltungsakt handelt, der nicht zwischen der Anordnung des Verbots und dessen Befristung aufgespalten werden kann (Niedersächsisches OVG, Urt. v. 6.5.2020 – 13 LB 190/19 –, juris Rn. 54; VGH Baden-Württemberg, Beschl. v. 21.1.2020 - 11 S 3477/19 -, juris Rn. 19 u. v. 13.11.2019 - 11 S 2996/19 -, juris Rn. 40; OVG Berlin-Brandenburg, Urt. v. 6.7.2020 – 3 B 3/20 –, juris Rn. 16) und hat seiner Entscheidung mit einer verbreiteten Rechtsauffassung (implizit) weiter zugrunde gelegt, dass die Klage gegen das – so verstanden, einheitliche – befristete Einreise- und Abschiebungsverbot nach § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 VwGO i.V.m. § 84 Abs. 1 Satz 1 Nr. 7 AufenthG kraft Gesetzes keine aufschiebende Wirkung entfaltet (ausführlich VGH Baden-Württemberg, Beschl. v. 13.11.2019 – 11 S 2996/19 –, juris Rn. 41ff. u. v. 21.1.2020 – 11 S 3477/19 –, juris Rn. 19, 74; OVG Sachsen-Anhalt, Beschl. v. 27.1.2021 – 2 M 101/20 –, juris Rn. 33; offenlassend BVerwG, Beschl. v. 28.5.2020 – 1 VR 2/19 –, juris Rn. 12), mit der Folge, dass der Antrag auf Aussetzung des Sofortvollzuges daher als sowohl gegen die Befristungsentscheidung wie auch gegen das Einreise- und Aufenthaltsverbot als solches gerichtet anzusehen und in diesem Umfang auch statthaft ist. Diese Ausgangspunkte der rechtlichen Prüfung des Verwaltungsgerichts werden von der Beschwerde nicht angegriffen, so dass der Senat mangels Darlegung von Gründen im vorliegenden Verfahren keinen Anlass zu einer vertieften Auseinandersetzung hat (§ 146 Abs. 4 Sätze 3 und 6 VwGO).

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b. Demgegenüber ist eine Inzidentprüfung der im Bescheid vom 4. Juli 2018 verfügten Ausweisung im Hinblick auf ihre voraussichtliche Rechtmäßigkeit nicht vorzunehmen (vgl. Sächsisches OVG, Beschl. v. 21.01.2020 - 3 B 159/18 -, BeckRS 2018, 19619 Rn. 14 m.w.N; VGH Baden-Württemberg, Beschl. v. 14.8.2018 - 11 S 3477/19 -, juris Rn. 30; Bayerischer VGH, Beschl. v. 19.1.2015 - 10 CS 14.2656 -, BeckRS 2015, 42415 Rn. 22), weil der seitens der Antragsgegnerin angeordnete Sofortvollzug fortbesteht, nachdem das Verwaltungsgericht den hiergegen gerichteten Antrag des Antragstellers nach § 80 Abs. 5 VwGO und auch dessen Abänderungsantrag insoweit zurückgewiesen hat. Vielmehr ist für das Beschwerdeverfahren von Wirksamkeit und Vollziehbarkeit der Ausweisung unabhängig von ihrer Rechtmäßigkeit auszugehen. Soweit das Verwaltungsgericht den Antrag auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes im Abänderungsverfahren im Übrigen abgelehnt hat, ist eine Prüfung mangels Devolutiveffekts der Beschwerde (allein) der Antragsgegnerin ausgeschlossen.

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2. Prüfungsmaßstab im Beschwerdeverfahren gegen die Entscheidung des Verwaltungsgerichts nach § 80 Abs. 7 Satz 2 VwGO, die eine nachträgliche Änderung der Sach- und Rechtslage voraussetzt, ist allein, ob nach der jetzigen Sach- und Rechtslage die Anordnung oder Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung der Klage geboten ist (vgl. BVerwG, Beschl. v. 10.3.2011 – 8 VR 2/11 –, juris Rn. 8). Im Rahmen der danach gebotenen Interessenabwägung ist maßgeblich auf die absehbaren Er-folgsaussichten des Hauptsacheverfahrens und die Folgen einer Vollziehung abzustellen. Sie fällt – wie das Verwaltungsgericht zutreffend entschieden hat – zu Lasten der Antragsgegnerin aus, weil das auf 10 Jahre befristete Einreise- und Aufenthaltsverbot aufgrund der inzwischen veränderten Sachlage sich voraussichtlich als ermessensfehlerhaft darstellt.

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a. Das seit 1. Januar 2016 geltende Ausweisungsrecht ist geprägt von einem umfassenden ergebnisoffenen Abwägungsprozess, in dem sämtliche Ausweisungs- und Bleibeinteressen angemessen zu berücksichtigen sind (BVerwG, Urt. v. 27.7.2017 – 1 C 28/16 –, juris Ls. 2). Die allein unter präventiven Gesichtspunkten festzusetzende Frist des Einreise- und Aufenthaltsverbots ist unter Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalls zu bestimmen (vgl. BVerwG, Urt. v. 10.7.2012 – 1 C 19/11 –, juris Rn. 42; ausführlich Niedersächsisches OVG, Beschl. v. 25.6.2013 – 8 PA 98/13 –, juris Rn. 10 u. v. 14.2.2013 – 8 LC 129/12 –, juris Rn. 49) und darf 5 Jahre nur überschreiten, wenn der Ausländer aufgrund einer strafrechtlichen Verurteilung ausgewiesen worden ist oder wenn von ihm eine schwerwiegende Gefahr für die öffentliche Sicherheit oder Ordnung ausgeht (BVerwG, Urt. v. 10.7.2012 – 1 C 19/11 –, juris Rn. 42). Hierzu bedarf es im Rahmen der Ermessensausübung in einem ersten Schritt der prognostischen Einschätzung wie lange die mit der konkret verfügten Ausweisung verfolgten öffentlichen Interessen an der Gefahrenabwehr eine Fernhaltung des Ausländers vom Bundesgebiet erfordern ("Zweckerreichung als Fristobergrenze"; Niedersächsisches OVG, Beschl. v. 25.6.2013 – 8 PA 98/13 –, juris Rn. 11; Urt. v. 18.2.2021 – 13 LB 269/19 –, juris Rn. 41; Bayerischer VGH, Urt. v. 26.3.2009 - 19 ZB 09.498 -, juris Rn. 2; VGH Baden-Württemberg, Urt. v. 26.3.2003 - 11 S 59/03 -, juris Rn. 32 m.w.N.). Die auf diese Weise an der Erreichung des Ausweisungszwecks ermittelte Höchstfrist muss von der Behörde in einem zweiten Schritt an höherrangigem Recht, d.h. verfassungsrechtlichen Wertentscheidungen (Art. 2 Abs. 1, Art. 6 GG), sowie den konventionsrechtlichen Vorgaben aus Art. 8 EMRK gemessen und ggf. relativiert werden (BVerwG, Urt. v. 22.2.2017 – 1 C 27/16 –, juris Rn. 23 m.w.N.). Über dieses normative Korrektiv lassen sich auch bei einer Ermessensentscheidung die einschneidenden Folgen des Einreise- und Aufenthaltsverbots für die persönliche Lebensführung des Betroffenen begrenzen (BVerwG, Urt. v. 10.7.2012 – 1 C 19/11 –, juris Rn. 42 m.w.N.). Dabei sind von der Ausländerbehörde nicht nur die schutzwürdigen Bleibeinteressen des Ausländers in den Blick zu nehmen, sondern es bedarf nach Maßgabe des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit auf der Grundlage der Umstände des Einzelfalls einer umfassenden Abwägung der betroffenen Belange (BVerwG, Urt. v. 27.7.2017 – 1 C 28/16 –, juris Rn. 39).

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aa) Das Verwaltungsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass die (ursprüngliche) Begründung der Ermessenserwägungen für das von der Antragsgegnerin in der Verfügung vom 4. Juli 2018 verhängte Einreise- und Aufenthaltsverbots diesen rechtlichen Anforderungen nicht (mehr) genügt. Seit ihrem Erlass sind wesentliche Veränderungen in den Tatsachengrundlagen eingetreten, die bei der – nach nunmehriger Gesetzeslage von der Behörde anzuordnenden – Anordnung und Befristung nach § 11 AufenthG zu berücksichtigen sind. Das betrifft nicht allein das inzwischen ergangene Urteil des Oberlandesgerichts Celle vom 29. April 2020 (Az. 4 StS 2/20), in dem der Antragsteller nach einem umfassenden Geständnis in der Hauptverhandlung zu einer Freiheitsstrafe von 3 Jahren und 3 Monaten verurteilt worden ist, seine – nach Einschätzung des Strafsenats – glaubhafte Abkehr von der salafistisch-jihadistischen Szene sowie die Bereitschaft, in anderen Verfahren gewichtige Aufklärungshilfe zu leisten und als Zeuge auszusagen, weshalb er und seine Familie Anfeindungen und Bedrohungen ausgesetzt ist und durch Zeugenschutzmaßnahmen geschützt werden muss, sondern auch die fortbestehende oder jedenfalls wieder aufgenommene Lebensgemeinschaft mit seiner Ehefrau und den gemeinsamen 3 Kindern, die deutsche Staatsangehörige sind. Soweit die Beschwerde in ihrem Schriftsatz vom 8. Januar 2021 die 10-jährige Dauer des angeordneten Einreise- und Aufenthaltsverbots demgegenüber als weiterhin angemessen verteidigt, missversteht sie offenbar die von ihr angegriffene Entscheidung des Verwaltungsgerichts. Es geht in diesem Zusammenhang nicht um die Möglichkeiten, eine 10-jährige Befristung zu legitimieren, sondern um die dieser Entscheidung bisher zugrunde liegende konkrete Ermessensbetätigung, die durch die – von ihr selbst referierten – zwischenzeitlichen Veränderungen der Sachlage rechtsfehlerhaft (geworden) ist.

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aaa) Die Zugrundelegung einer überholten und damit unzutreffende Tatsachengrundlage führt zunächst zu einer Fehlgewichtung der von der Antragsgegnerin in ihre Ermessensabwägung eingestellten Gesichtspunkte. In der „… Begründung zu 3.“ der Verfügung vom 4. Juli 2018 wird das 10-jährige Einreise- und Aufenthaltsverbots im Wesentlichen noch mit der Unterstützung einer terroristischen Vereinigung und der Gefahr der Begehung einer religiös motivierten Straftat oder eines terroristischen Anschlags und einer fehlenden Abkehr von seiner radikal-salafistischen Einstellung begründet. Diese Erwägungen sind im Hinblick auf die Lossagung von der salafistisch-jihadistischen Ideologie überholt. Hierdurch weiterhin in Frage gestellt ist die Bedeutung der von der Antragstellerin in diesem Zusammenhang geäußerten, ohnehin bei Berücksichtigung des grundgesetzlichen Schutzes der Eltern-Kind-Beziehung (Art. 6 Abs. 2 und 3 GG) fragwürdigen, Erwägung der Antragsgegnerin, dass der Antragsteller seinen (eigenen) Kindern radikal-islamische Ideologien nahelegen könnte. Darüber hinaus hat die Antragsgegnerin das Gewicht der Bleibeinteressen des Antragstellers aus Art. 6 Abs. 1 GG und Art. 8 EMRK im Hinblick darauf relativiert, dass der Kontakt und die Personenfürsorge aus der Haft heraus nur schwierig möglich sein werde. Auch diese Erwägung ist überholt, nachdem der Antragsteller aufgrund der Anrechnung der Untersuchungshaft auf die verhängte Freiheitsstrafe nach dem Urteil des Oberlandesgerichts Celle auf freien Fuß gesetzt worden ist. In diesem Zusammenhang ist darauf hinzuweisen, dass die weitere Erwägung, „… Zwar wäre es grundsätzlich denkbar, dass eine Trennung zu seiner Familie eintritt. Diese wäre jedoch von (dem Antragsteller) … selbst zu vertreten und kann zum jetzigen Zeitpunkt nicht berücksichtigt werden“, sich ebenfalls als ermessensfehlerhafte Fehlgewichtung darstellt, weil sie – abgesehen von der in der Floskel „… grundsätzlich denkbar, dass eine Trennung … eintritt“ zum Ausdruck kommenden Leugnung des Offensichtlichen – die eigenständig zu berücksichtigenden Interessen der Familienangehörigen des Antragstellers außer Betracht lässt und die angenommene eigene Verantwortung des Antragstellers die Notwendigkeit der Abwägung seiner familiärer Belange nicht entfallen lässt. Auch erschöpfen sich die „… väterlichen Pflichten“ nicht allein in Unterhaltszahlungen, so dass der von der Antragsgegnerin in diesem Zusammenhang gezogene Schluss, „… es (sei) also keinerlei Gewähr geboten, dass er sich auch zukünftig um seine Kinder ausreichend kümmert“, jedenfalls überzogen ist. Zusammenfassend ist festzustellen, dass die Antragsgegnerin aus derzeitiger Sicht die für eine Fernhaltung des Antragstellers vom Bundesgebiet sprechenden Gesichtspunkte überbewertet und seine familiären Bleibe- und Aufenthaltsinteressen untergewichtet hat, so dass insoweit eine Fehlgewichtung maßgeblicher Belange bei der Ermessensbetätigung vorliegt.

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bbb) Außerdem sind ermessensrelevante Gesichtspunkte nicht in die Abwägung eingestellt worden (Ermessensdefizit). Denn die Antragsgegnerin hat nicht berücksichtigt, dass der Antragsteller und seine Familie gefährdet sind, weil er – wie im Beschluss des Strafsenats vom 20. Oktober 2020 ausgeführt – in der islamistisch-salafistischen Szene als Verräter gebrandmarkt ist, was zu entsprechenden Reaktionen in den sozialen Medien geführt habe und mit Grund für die Aufnahme in das Zeugenschutzprogramm gewesen sei. Im Hinblick darauf müssen die Auswirkungen einer möglichen Trennung der Familienmitglieder auf das für sie bestehende Sicherheitsrisiko betrachtet und bei der Ermessensbetätigung berücksichtigt werden.

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bb) Der von der Antragsgegnerin im gerichtlichen Verfahren unternommene Versuch einer Nachbesserung ihrer inhaltlich überholten Ermessensentscheidung vom 4. Juli 2018 ist nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts grundsätzlich zulässig und möglich (§ 114 Satz 2 VwGO; vgl. BVerwG, Urt. v. 22.2.2017 – 1 C 27/16 –, juris Rn. 18ff.; Urt. v. 15.11.2007 – 1 C 45/06 –, juris Rn. 21; Posser/Wolff, BeckOK VwGO, 56. Edition Stand 01.01.2021, § 114 Rn. 45).

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aaa) Allerdings beachtet sie dabei maßgebliche Beurteilungsvorgaben nicht hinreichend. Soweit die Antragsgegnerin etwa in ihrem Schriftsatz vom 2. Dezember 2020 geltend macht, „… Der strafrechtliche Entfall der Führungsaufsicht, … (den das Oberlandesgericht Celle … aufgrund einer angenommenen günstigen Prognose … in dem Beschluss vom 20.10.2020 … angeordnet habe, könne) … keine Berücksichtigung finden, … (weil) seitens der Polizei Niedersachsen … bislang … nicht abschließend (einzuschätzen sei) …, ob sich der (Antragsteller) tatsächlich von seiner salafistischen Ideologie abgewandt (habe), … oder ob dieser Abkehr lediglich taktisches Kalkül (zugrunde liege)“, werden Bewertungsmaßstäbe verkannt. Zunächst ist darauf hinzuweisen, dass der Strafsenat des Oberlandesgerichts Celle mit Beschluss vom 20. Oktober 2020 das Entfallen der Maßregel der Führungsaufsicht (§ 68f Abs. 2 StGB) angeordnet und dem Antragsteller eine glaubhafte innere Abkehr von der Ideologie des IS zugebilligt hat. Die Entscheidung nach § 68f Abs. 2 StGB verlangt neben konkreten Tatsachen für eine günstige Prognose einen höheren Grad der Wahrscheinlichkeit künftiger Straffreiheit als die Bewährungsaussetzung nach § 57 Abs. 1 StGB (vgl. z.B. OLG Koblenz, Beschl. v. 12.5.2016 – 2 Ws 208/16 –, juris Rn. 5; OLG Celle, Beschl. v. 20.11.2015 – 1 Ws 568/15 –, juris Rn. 4; KG Berlin, Beschl. v. 25.3.2014 – 2 Ws 54/14 –, juris Rn. 7; OLG Köln, Beschl. v. 13.4.2012 – III-2 Ws 197/12 –, juris Rn. 7; OLG Frankfurt, Beschl. v. 2.7.2002 – 3 Ws 668/02 –, juris Rn. 2; OLG Düsseldorf, Beschl. v. 8.3.2000 – 1 Ws 189/00 –, juris Rn. 7), der nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts (bereits) eine erhebliche indizielle Bedeutung zukommt, soweit die Prognose der Wiederholungsgefahr – wie hier – im Rahmen einer grundrechtlich erforderlichen Abwägung zu berücksichtigen ist (BVerfG, Beschl. v. 19.10.2016 – 2 BvR 1943/16 –, juris Rn. 21). Es bedarf daher einer substantiierten Begründung, wenn von der strafgerichtlichen Einschätzung abgewichen werden soll (Niedersächsisches OVG, Beschl. v. 6.5.2020 – 13 LB 190/19 –, juris Rn. 45 m.w.N.), die die Ausführungen der Antragsgegnerin vermissen lassen. Von ihr wird in der in keiner Weise dargelegt, über welche besseren Erkenntnisse sie gegenüber dem Strafsenat des Oberlandesgerichts verfügt, die die abweichende Beurteilung der Glaubwürdigkeit des inneren Wandlungsprozesses des Antragstellers rechtfertigen könnte. Der Hinweis auf die „… Polizei Niedersachsen“ und deren angebliche Einschätzung in diesem Zusammenhang ist unbehelflich. Die Ausländerbehörde hat aufgrund ihrer gesetzlichen Zuständigkeit eine eigene Entscheidung zu treffen, bei der sie die Einschätzung anderer Behörden heranziehen und berücksichtigen kann, wodurch ihr die Verantwortung für die Tatsachenermittlung und deren rechtliche Beurteilung aber nicht abgenommen wird.

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bbb) Eine auf konkrete Tatsachen gestützte Gefährdungsprognose kann auch nicht durch die Kundgabe allgemeiner Befürchtungen, wie im Schriftsatz vom 2. Dezember 2020 „… der Anschlag in Wien, … (habe gezeigt), dass der (Antragsteller) nicht der erste wäre, der trotz erfolgreicher Teilnahme am Deradikalisierungsprogramm und günstiger Prognose in das Milieu zurückkehrt“, ersetzt werden. Das bloße Äußern von Bedenken, wie etwa in dem im Beschwerdeverfahren eingereichten Schriftsatz vom 8. Januar 2021, es bestehe „… weiterhin ein Restrisiko und keinesfalls die Gewähr dafür, dass vom Beschwerdegegner zukünftig keine Gefahr mehr ausgeht“, ist im Hinblick auf den Abbruch der Beziehungen des Antragstellers zu seinem bisherigen Umfeld in der islamistisch-salafistischen Szene, die für ihn und seine Familie zudem mit Sicherheitsrisiken verbunden ist, jedenfalls in dieser Form nicht geeignet, die bisherige Ermessensentscheidung zur 10-jährigen Dauer der Befristung des Einreise- und Aufenthaltsverbots (weiterhin) zu tragen.

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Das Gleiche gilt für die ebenfalls im Schriftsatz vom 8. Januar 2021 geäußerten Mutmaßungen der Antragsgegnerin über den Bestand der familiären Lebensgemeinschaft: „… Es kann nicht in Gänze ausgeschlossen werden, dass die Wiederaufnahme der familiären Lebensgemeinschaft aufenthaltsrechtlich motiviert war und sich die Familie erneut trennen wird. Es erscheint zumindest fraglich, ob eine solche familiäre Lebensgemeinschaft auch nach der Durchführung zeugenschutzähnlicher Maßnahmen weitergelebt wird. Ich verweise auf meine Stellungnahme vom 27.10.2020.“ Insoweit ist zunächst darauf hinzuweisen, dass sich in den Gerichtsakten ein vom 27. Oktober 2020 datierender Schriftsatz der Antragsgegnerin nicht findet. Zu den Gerichtsakten eingereicht worden ist indes vom Prozessbevollmächtigten des Antragstellers eine an ihn gerichtete E-Mail der Ehefrau vom 8. November 2018, der auch diverse Familienfotos beigefügt waren, in der sie erklärt, dass ihr Ehemann sich von seiner zweiten Frau getrennt habe und mitgeteilt wird „… Wir haben nicht vor, uns scheiden zu lassen und, so Gott will, wird das auch niemals passieren“. Im Protokoll über den Haftbesuch vom 28. März 2018 hat der überwachende Beamte vermerkt „… Das Verhältnis zu den Kindern erscheint – wie immer – sehr innig.“ Das ist nach Aktenlage – immer noch – der Stand, von dem für die rechtliche Beurteilung auszugehen ist. Es ist nicht erkennbar, dass die Antragsgegnerin andere Erkenntnisse hätte, belastbare Anhaltspunkte für ihren Verdacht eines maßgeblich aufenthaltsrechtlich motivierten Verhaltens teilt sie jedenfalls nicht mit. Der aus der gegebenen Situation folgende grundrechtliche Schutz von Ehe und Familie nach Art. 6 Abs. 1 GG und Art. 8 EMRK kann nicht durch Spekulationen „ins Blaue hinein“ relativiert werden.

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ccc) Soweit die Antragsgegnerin in ihrem Schreiben vom 2. November 2020 mitgeteilt hat, „… seitens der Beklagten (könne) nicht abschließend eingeschätzt werden, ob … der Kläger tatsächlich … von seinem sicherheitsgefährdenden Handeln Abstand genommen (habe)“, ist darauf hinzuweisen, dass für die gerichtliche Überprüfung der Befristungsentscheidung - wie oben dargelegt - auf die Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung oder Entscheidung des Tatsachengerichts abzustellen ist und die Ausländerbehörde daher auch während des gerichtlichen Verfahrens eine Pflicht zur ständigen verfahrensbegleitenden Kontrolle der Rechtmäßigkeit der Befristungsentscheidung und ggf. zur Ergänzung ihrer Ermessenserwägungen trifft (BVerwG, Urt. v. 22.2.2017 – 1 C 27/16 –, juris Rn. 23 m.w.N.). Die schriftlichen Entscheidungsgründe des Urteils des Strafsenats vom 29. April 2020 liegen seit Ende August 2020 schriftlich vor, dessen Beschluss zur Aufhebung der Führungsaufsicht datiert vom 20. Oktober 2020.

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cc) Unabhängig davon erscheint zweifelhaft, ob die im gerichtlichen Verfahren nachgeschobenen Ausführungen der Antragsgegnerin den nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts an Form und Handhabung derartiger Ergänzungen von Ermessenserwägungen zu stellenden formalen Anforderungen genügen könnten (vgl. BVerwG, Urt. v. 13.12.2011 – 1 C 14/10 –, juris Rn. 9f., 18 m.w.N.). Ob ein Nachschieben von Ermessenserwägungen zulässig ist, bestimmt sich nach dem materiellen Recht und dem Verwaltungsverfahrensrecht, namentlich § 40 VwVfG; § 114 Satz 2 VwGO regelt, unter welchen Voraussetzungen derart veränderte Ermessungserwägungen im Prozess zu berücksichtigen sind (BVerwG, Urt. v. 20.6.2013 – 8 C 46/12 –, juris Rn. 31; Bader u.a., VwGO, 7. Aufl. 2018, § 114 VwGO Rn. 53ff.). Es genügt nicht, dass die Behörde bei einer nachträglichen Änderung der Sachlage im gerichtlichen Verfahren neue Ermessenserwägungen geltend macht. Sie muss im gerichtlichen Verfahren erkennbar trennen zwischen neuen Begründungselementen, die den Inhalt ihrer Entscheidung betreffen, und Ausführungen, mit denen sie lediglich als Prozesspartei ihre Entscheidung verteidigt; Zweifel und Unklarheiten über Inhalt und Umfang nachträglicher Ergänzungen gehen zu Lasten der Behörde (BVerwG, Urt. v. 13.12.2011 – 1 C 14/10 –, juris Rn. 18). Außerdem muss deutlich werden, welche der bisherigen Erwägungen weiterhin aufrechterhalten und welche durch die neuen Erwägungen gegenstandslos werden (BVerwG, Urte. v. 20.6.2013 – 8 C 46/12 –, juris Rn. 35 u. v. 13.12.2011 – 1 C 14/10 –, juris Rn. 18).

22

Der Schriftsatz der Antragsgegnerin vom 8. Januar 2021 enthält bei isolierter Betrachtung zwar eine Zusammenfassung von Ermessenserwägungen, so dass er – unterstellt, die früheren Ermessenserwägungen seien damit als überholt zu kennzeichnen – den angeführten formalen Anforderungen möglicherweise noch entsprechen würde. Dies bedarf indes keiner abschließenden Beurteilung, da er inhaltlich defizitär und daher nicht ausreichend ist, die bisherige Ermessensbetätigung zu tragen. Insbesondere die sich aus dem Beschluss des OLG Celle vom 20. Oktober 2020 zur Aufhebung der Führungsaufsicht ergebenden Auswirkungen auf die Gefahrenprognose werden nicht verarbeitet und die – wie oben unter 2. a) bb) aaa) dargelegt – in diesem Zusammenhang rechtlich zu beachtenden Gewichtungsvorgaben für die Abwägung nicht berücksichtigt. Bezieht man die über die weiteren Schriftsätze vom 2. November und 2. Dezember 2020 verteilten Äußerungen der Antragsgegnerin zu ihrer ursprünglichen Ermessensbetätigung und deren Verteidigung nach den Ereignissen seit der Endphase des Strafprozesses bei der Prüfung mit ein, ob die formalen Anforderungen an die Ergänzung von Ermessenserwägungen erfüllt sind, fehlt es an einer hinreichenden Differenzierung von Aktuellem und Überholtem, die Ermessenserwägungen ausscheidet, die nicht mehr tragfähig sind, und das verbleibende Abwägungsmaterial im Hinblick auf die veränderte Situation neu bewertet. Nachgeschobene Gesichtspunkte und bloßes prozessuales Verteidigungsvorbringen sind vermengt, die Tatsachenwahrnehmung ist zudem partiell defizitär. Insgesamt fehlt eine tatsachenbasierte und auf belastbare Erfahrungssätze gestützte Überprüfung der Gefährdungsprognose.

23

b) Die veränderte Tatsachengrundlage schließt eine Fernhaltung des Antragstellers aus dem Bundesgebiet für eine bestimmte Dauer unter (isoliert) aufenthaltsrechtlichen Gesichtspunkten möglicherweise nicht aus; die im Rahmen von § 11 Abs. 3, 5 bis 5b AufenthG zu treffende Entscheidung muss indes auf einer umfassenden und vollständigen Wahrnehmung der aktuellen Tatsachenlage und einer Abwägung aller konkurrierenden und konfligierenden Belange beruhen, in deren Rahmen die Antragsgegnerin sich die Mühe machen muss, sich mit der veränderten Situation und der Beurteilung des zuständigen Strafgerichts substantiell auseinanderzusetzen, wenn sie an ihrer Befristungs- und Verbotsentscheidung auch in veränderter Form festhalten will.

24

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO.

25

Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 47 Abs. 1 Satz 1, 53 Abs. 2 Nr. 2, 52 Abs. 1 GKG und Nrn. 1.5 und 8.2 des Streitwertkatalogs für die Verwaltungsgerichtsbarkeit (NordÖR 2014, 11). Einen Streitwert festzusetzen, ist nicht deshalb entbehrlich, weil lediglich eine Festgebühr nach Nummer 5502 des Kostenverzeichnisses der Anlage 1 zu § 3 Abs. 2 GKG anfällt. Nach Vorbemerkung 5.2 Abs. 2 Satz 2 des Kostenverzeichnisses gelten mehrere Verfahren nach § 80 Abs. 5 und 7 VwGO (nur) innerhalb eines Rechtszuges als ein Verfahren, so dass das Abänderungsverfahren mit dem Ausgangsverfahren kostenrechtlich keine Einheit bildet, wenn – wie hier – gegen einen Beschluss in einem erstinstanzlichen Abänderungsverfahren vor dem Verwaltungsgericht Beschwerde bei dem Oberverwaltungsgericht erhoben wird. In einem solchen Fall ist vielmehr die – streitwertabhängige – Verfahrensgebühr nach Nummer 5240 Kostenverzeichnis zu erheben.

26

Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§§ 152 Abs. 1 VwGO, 68 Abs. 1 Satz 5, 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).

 


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