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VG Osnabrück 3. Kammer, Beschluss vom 04.03.2021, 3 B 4/21, ECLI:DE:VGOSNAB:2021:0304.3B4.21.00

§ 2 CoronaImpfV 2021-02, Art 2 Abs 2 S 1 GG, Art 3 Abs 1 GG, § 4 Nr 2 CoronaImpfV 2021-02, § 3 CoronaImpfV 2021-02, Art 20 Abs 3 GG

Gründe

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Der statthafte Antrag,

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dem Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung aufzugeben, dem Antragsteller eine unverzügliche Impfung gegen das sogenannte Coronavirus zu ermöglichen,

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ist unbegründet.

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1. Nach § 123 Abs. 1 VwGO kann das Gericht auf Antrag eine einstweilige Anordnung treffen, wenn in Bezug auf den Streitgegenstand die Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustands die Verwirklichung eines Rechts des Antragstellers vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte (sog. Sicherungsanordnung, § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO), oder wenn in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis eine vorläufige Regelung zur Abwendung wesentlicher Nachteile, zur Verhinderung drohender Gewalt oder aus anderen Gründen nötig erscheint (sog. Regelungsanordnung, § 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO). In beiden Fällen setzt der Erlass einer einstweiligen Anordnung das Vorliegen eines Anordnungsgrundes, d. h. die Notwendigkeit einer Eilentscheidung sowie eines Anordnungsanspruches, also einen rechtlichen Anspruch auf die begehrte Maßnahme voraus.

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2. Vorliegend fehlt es an einem Anordnungsanspruch in der eine Vorwegnahme der Hauptsache ausnahmsweise rechtfertigenden überwiegenden Wahrscheinlichkeit eines Erfolges in der Hauptsache. Das einstweilige Rechtsschutzverfahren nach § 123 VwGO dient grundsätzlich nur der vorläufigen Regelung eines Rechtsverhältnisses; einem Antragsteller soll hier regelmäßig nicht bereits das gewährt werden, was er nur in einem Hauptsacheverfahren erreichen kann. Die von dem Antragsteller begehrte Impfung gegen das Coronavirus SARS-CoV-2 stellt sich allerdings als eine endgültige Vorwegnahme der Hauptsache dar. Wird – wie hier – die Hauptsache vorweggenommen, kann dem Eilantrag nach § 123 VwGO nur stattgegeben werden, wenn dies zur Gewährung effektiven Rechtsschutzes nach Art. 19 Abs. 4 GG schlechterdings unabweisbar ist. Dies setzt hohe Erfolgsaussichten, also eine weit überwiegende Wahrscheinlichkeit eines Erfolgs in der Hauptsache, sowie schwere und unzumutbare, nachträglich nicht mehr zu beseitigende Nachteile im Falle des Abwartens in der Hauptsache voraus (vgl. OVG Hamburg, Beschluss vom 6. Juli 2018 – 3 Bs 97/18 –, juris, Rn. 35).

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Diese Voraussetzungen sind vorliegend nicht erfüllt. Der 70 Jahre alte schwerbehinderte (GdB 90) Antragsteller, bei dem die Diagnose eines gastrointestinalen Stromatumors des distalen Ösophagus bzw. des gastroösophagealen Übergangs vorliegt und der derzeit eine neoadjuvant intendierte Therapie mit Imatinib erhält, hat trotz der zur Vermeidung einer Metastasierung zeitnah erforderlichen operativen Resektion und der geltend gemachten Vorerkrankungen zum Zeitpunkt der Entscheidung des Gerichts (noch) keinen überwiegend wahrscheinlichen Anspruch auf eine Impfung gegen das Coronavirus SARS-CoV-2.

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Zwar ist die Verordnung zum Anspruch auf Schutzimpfung gegen das Coronavirus Sars-CoV-2 (Coronavirus-Impfverordnung vom 8. Februar 2021, BAnz AT 08.02.2021 V1, zuletzt geändert durch Artikel 1 der Verordnung vom 24. Februar 2021, BAnz AT 24.02.2021 V1) nach Ansicht der Kammer wegen eines Verstoßes gegen den aus Art. 20 Abs. 3 GG folgenden Vorbehalt des Gesetzes in seiner Ausprägung als Parlamentsvorbehalt nichtig (a.). Auch im Fall der Nichtigkeit der CoronaImpfV resultiert aber aus den dann unmittelbar anwendbaren Grundrechten des Antragstellers nicht mit der erforderlichen überwiegenden Wahrscheinlichkeit für ihn ein Zugangsrecht an dem kontingentierten Impfstoff (b). Selbst wenn man diesen verfassungsrechtlichen Bedenken nicht folgen sollte und von der Wirksamkeit der CoronaImpfV ausgehen würde, hat der Antragsteller keinen aus seinen Grundrechtspositionen resultierenden Anspruch auf prioritären Zugang zum Impfstoff unter gleichzeitiger denklogisch notwendiger Verdrängung eines nach dem Wortlaut der CoronaImpfV begünstigten Menschen (c.).

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a. Allerdings ist die Coronavirus-Impfverordnung nach Ansicht der Kammer wegen eines Verstoßes gegen den aus Art. 20 Abs. 3 GG folgenden Gesetzesvorbehalt verfassungswidrig und damit nichtig. Der parlamentarische Gesetzgeber hätte die Verteilung der Impfstoffe ob des damit verbundenen Eingriffs in die Grundrechte der Bevölkerung durch ein Parlamentsgesetz regeln müssen. Durch die Entscheidung, wer zum Kreis der Impfberechtigten gehört und in welcher Reihenfolge geimpft wird, greift der Verordnungsgeber in den Schutzbereich des Grundrechts aus Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG ein. Ein Eingriff in den Schutzbereich eines Grundrechts ist jedes staatliche Handeln, dass die Ausübung bzw. Wahrnehmung des Grundrechts zumindest erschwert. Zwar wird nach dem klassischen Eingriffsbegriff unter einem Grundrechtseingriff im Allgemeinen ein rechtsförmiger Vorgang verstanden, der unmittelbar und gezielt (final) durch ein vom Staat verfügtes, erforderlichenfalls zwangsweise durchzusetzendes Ge- oder Verbot, also imperativ zu einer Verkürzung grundrechtlicher Freiheiten führt. Der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts folgend ist jedoch ein moderner Eingriffsbegriff zu Grunde zu legen. Dieser moderne Eingriffsbegriff, der sich jedenfalls für die speziellen Grundrechte durchgesetzt hat, lässt für einen Eingriff jedes staatliche Handeln genügen, das dem Einzelnen ein Verhalten, das in den Schutzbereich eines Grundrechts fällt, ganz oder teilweise unmöglich macht (vgl. BVerfG, Beschluss vom 26. Juni 2002 - 1 BvR 670/91 -, juris). Daran gemessen liegt auch hier ein dem Parlamentsvorbehalt unterliegender Eingriff in den Schutzbereich des Grundrechts auf Leben vor. Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG gewährleistet das Recht auf Leben als Freiheitsrecht (vgl. BVerfGE 89, 120 <130>). Mit diesem Recht wird die biologisch-physische Existenz jedes Menschen vom Zeitpunkt ihres Entstehens an bis zum Eintritt des Todes unabhängig von den Lebensumständen des Einzelnen, seiner körperlichen und seelischen Befindlichkeit, gegen staatliche Eingriffe geschützt. Jedes menschliche Leben ist als solches gleich wertvoll (vgl. BVerfGE 39, 1 <59>). Obwohl es innerhalb der grundgesetzlichen Ordnung einen Höchstwert darstellt (vgl. BVerfGE 39, 1 <42>; 46, 160 <164>; 49, 24 <53>), steht allerdings auch dieses Recht nach Art. 2 Abs. 2 Satz 3 GG unter Gesetzesvorbehalt. Auch in das Grundrecht auf Leben kann deshalb auf der Grundlage eines förmlichen Parlamentsgesetzes (vgl. BVerfGE 22, 180 <219>; Hervorhebung durch die Kammer) eingegriffen werden. Voraussetzung dafür ist aber, dass das betreffende Gesetz in jeder Hinsicht den Anforderungen des Grundgesetzes entspricht. Es muss kompetenzgemäß erlassen worden sein, nach Art. 19 Abs. 2 GG den Wesensgehalt des Grundrechts unangetastet lassen und darf auch sonst den Grundentscheidungen der Verfassung nicht widersprechen (BVerfG, Urteil vom 15. Februar 2006 – 1 BvR 357/05 –, BVerfGE 115, 118-166, Rn. 82). Diese Voraussetzungen sind hier erkennbar nicht erfüllt, da kein Parlamentsgesetz, sondern lediglich eine exekutiv gesetzte Rechtsnorm vorliegt.

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b. Trotz der Nichtigkeit der Verordnung besteht jedoch keine ganz überwiegende Erfolgswahrscheinlichkeit des Antragstellers in einem Hauptsacheverfahren. Denn auch bei einem Ausgehen von der Nichtigkeit der Verordnung müsste der Antragsgegner die Verteilung des nur begrenzt vorhandenen Impfstoffes unter Beachtung verfassungsrechtlicher Grundsätze organisieren. Wie sogleich (c. [cc.]) auszuführen sein wird, hat der Antragsteller weder aus Art. 2 Abs. 2 GG noch aus Art. 3 Abs. 1 GG einen Anspruch auf vorrangige Berücksichtigung in Bezug auf die Impfreihenfolge, denn auch in diesem Falle wäre in Anbetracht der Impfstoffknappheit eine bezüglich der Kriterien mit derjenigen in der Verordnung vorgenommenen identische Priorisierungsentscheidung vorzunehmen (vgl. VG Hannover, Beschluss vom 25. Januar 2021 – 15 B 269/21-,juris), deren Ausgang nicht zwingend grundrechtlich in dem vom Antragsteller begehrten Umfang vorgezeichnet ist.

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c. Auch bei einer unterstellten Wirksamkeit der CoronaImpfV würde diese einen Erfolg des Antragstellers in einem Hauptsacheverfahren begründungalternativ und damit selbstständig tragend nicht als Voraussetzung des Ergehens einer einstweiligen Anordnung ganz überwiegend wahrscheinlich erscheinen lassen. Denn ein solcher Anspruch ergibt sich weder aus der Verordnung zum Anspruch auf Schutzimpfung gegen das Coronavirus SARS-CoV-2 (Coronavirus-Impfverordnung – CoronaImpfV) in der Fassung vom 8. Februar 2021 (BAnz. AT 08.02.2021 V1) selbst (aa) noch aus § 20i des Fünften Buches des Sozialgesetzbuchs (SGB V) – hinsichtlich dessen sich zudem die Rechtswegfrage stellte – (bb) noch aus Art. 2 Abs. 2 oder Art. 3 Abs. 1 GG (cc).

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(aa) Der Antragsteller unterfällt keiner der in § 2 Abs. 1 CoronaImpfV genannten Personengruppen, die mit höchster Priorität Anspruch auf Schutzimpfung haben. Vielmehr gehört der Antragsteller aufgrund seines Alters und der Krebserkrankung zu der Gruppe derjenigen, die nach § 3 Abs. 1 Nr. 1 bzw. § 3 Abs. 1 Nr. 2 d) CoronaImpfV mit hoher Priorität Anspruch auf Schutzimpfung haben.

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Aus etwaigen Härtefallregelungen der Coronavirus-Impfverordnung ergibt sich keine andere Einordnung des Antragstellers.

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Auf die zu der Coronavirus-Impfverordnung in der zuvor geltenden Fassung vom 18. Dezember 2020 u.a. hinsichtlich einer fehlenden Härtefallklausel sowie hinsichtlich der Einordnung von Personen in häuslicher Pflege und/oder mit nicht ausdrücklich in der Verordnung benannten Krankheiten, die eine eingeschränkte Lungenfunktion nach sich ziehen (angeführt wurden hierzu u.a. Chronisch obstruktive Lungenerkrankung – COPD – und Asthma bronchiale), geäußerte Kritik hat der Verordnungsgeber mit der Neufassung der Coronavirus-Impfverordnung vom 8. Februar 2021 reagiert.

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Die Regelung in § 1 Abs. 2 Satz 1 CoronaImpfV in der zuvor geltenden Fassung vom 18. Dezember 2020, in deren bisheriger Formulierung („Die Länder und der Bund sollen den vorhandenen Impfstoff so nutzen, dass…“) verschiedene Gerichte (vgl. u.a. VG München, Beschluss vom 28. Januar 2021 - M 26b E 21.393 -, juris; VG Frankfurt, Beschluss vom 29. Januar 2021 - 5 L 182/21.F -, juris) einen Anknüpfungspunkt für eine verfassungskonforme Handhabung in Form einer Ermessensentscheidung in atypischen Fällen gesehen hatte, wurde durch den Verordnungsgeber mit der Neufassung der Coronavirus-Impfverordnung geändert. Der neue Wortlaut „Die Länder und der Bund haben den vorhandenen Impfstoff so zu nutzen, dass…“ bietet keinen Anknüpfungspunkt mehr für eine behördliche Ermessensentscheidung (so auch VG Frankfurt, Beschluss vom 12. Februar 2021 - 5 L 219/21.F -, juris; VG Oldenburg, Beschluss vom 19. Februar 2021 - 7 B 1056/21 -, V.n.b.).

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Gleichzeitig wurden die Personengruppen, die nach § 3 der CoronaImpfV mit hoher Priorität oder nach § 4 der CoronaImpfV mit erhöhter Priorität Anspruch auf Schutzimpfung haben, erweitert und die beiden genannten Vorschriften jeweils um eine Regelung ergänzt, die die Berücksichtigung nicht ausdrücklich genannter medizinischer Härtefälle, bei denen ein erhöhtes, hohes oder sehr hohes Risiko für einen schweren oder tödlichen Krankheitsverlauf nach einer Infektion mit dem Coronavirus SARS-CoV-2 besteht, ermöglichen soll (§ 3 Abs. 1 Nr. 2 Buchstabe j und § 4 Abs. 1 Nr. 2 Buchstabe i CoronaImpfV).

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Eine Einordnung des Antragstellers in die Kategorie der Personen, die mit höchster Priorität Anspruch auf Schutzimpfung haben, sieht die neugefasste Coronavirus-Impfverordnung auch im Wege einer Härtefallentscheidung nicht vor.

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(bb) Im Falle der Rechts- oder gar Verfassungswidrigkeit der Coronavirus-Impfverordnung ergäbe sich ein Anspruch auf vorrangige Impfung – vorbehaltlich der Rechtswegfrage und der Anwendbarkeit dieser Vorschrift auf den privatversicherten Antragsteller – auch nicht aus § 20i Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 Buchstabe a SGB V.

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Die Vorschrift stellt nämlich lediglich eine Verordnungsermächtigung dar, zielt auf das Rechtsverhältnis zu den Leistungserbringern (vgl. BR-Drs. 645/20 S. 33) und begründet für sich genommen keine subjektiven Rechte des überdies mutmaßlich privat versicherten Antragstellers. Im Übrigen lassen sich der Verordnungsermächtigung zwar besonders zu privilegierende Gruppen, aber darüber hinaus keine zwingenden Vorgaben über die genaue Reihenfolge dieser Gruppen oder gar von Einzelfällen entnehmen.

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(cc) Weder verletzen die Regelungen der Coronavirus-Impfverordnung den Antragsteller in seinem Grundrecht aus Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG auf Leben und körperliche Unversehrtheit noch folgt aus dem genannten Grundrecht unmittelbar ein Teilhabeanspruch des Antragstellers an den verfügbaren Impfkontingenten oder aus Art. 3 Abs. 1 GG ein Anspruch auf Gleichbehandlung.

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Grundrechtsdogmatisch ist es schon zweifelhaft, ob verfassungsunmittelbare Leistungsgrundrechte bestimmt werden können, ohne den Entscheidungsspielraum des Gesetzgebers drastisch zu verengen, die Staatsfinanzen zu überfordern und - wie insbesondere hier angesichts der de facto begehrten Verdrängung eines ansonsten Begünstigten auf der Hand liegt - die Grundrechte anderer zu begrenzen; denn im Kern wären solche Rechte auf ein positives staatliches Tun gerichtet (zur dogmatischen Kritik K. Stern: Idee und Elemente eines Systems der Grundrechte, in: Isensee/Kirchhof, Handbuch des Staatsrechts, 3. Aufl. 2011, § 185 Idee und Elemente eines Systems der Grundrechte Rn. 62).

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Ungeachtet dieser dogmatischen Grundkritik würde allerdings auch aus Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG kein Leistungs- oder Teilhabeanspruch des Antragstellers folgen. Zwar verpflichtet Art. 2 Abs. 2 Satz 1 in Verbindung mit Art. 1 Abs. 1 Satz 2 GG den Staat, jedes menschliche Leben zu schützen. Wie die staatlichen Organe ihre Verpflichtung zu einem effektiven Schutz des Lebens erfüllen, ist jedoch von ihnen grundsätzlich in eigener Verantwortung zu entscheiden. Sie befinden darüber, welche Schutzmaßnahmen zweckdienlich und geboten sind, um einen wirksamen Lebensschutz zu gewährleisten (BVerfG, Beschluss vom 16. Oktober 1977 – 1 BvQ 5/77 – juris, Rn. 14). Die Verfassung gibt dabei den Schutz als Ziel vor, nicht aber seine Ausgestaltung im Einzelnen. Verfassungsrechtlich gebietet das Grundrecht aus Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG insoweit primär die Beachtung des Untermaßverbotes (vgl. BVerfG, Urteil des Zweiten Senats vom 28. Mai 1993 – 2 BvF 2/90 – juris, Rn. 166). Die sich aus dem Grundrecht des Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG ergebende Schutzpflicht ist verletzt, wenn die öffentliche Gewalt Schutzvorkehrungen entweder überhaupt nicht getroffen hat oder offensichtlich die getroffenen Regelungen und Maßnahmen gänzlich ungeeignet oder völlig unzulänglich sind, das Schutzziel zu erreichen (BVerfG, Beschluss vom 29. Oktober 1987 – 2 BvR 624/83, 2 BvR 1080/83, 2 BvR 2029/83 – juris, Rn. 101).

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Hinter diesen Anforderungen bleibt das in der Neufassung der Coronavirus-Impfverordnung geregelte Schutzniveau nicht zurück. Es ist aufgrund des Vorliegens dieser Verordnung nicht ersichtlich, dass der Verordnungsgeber überhaupt keine Schutzvorkehrungen getroffen hat. Mit der Erweiterung der Personengruppen, die nach § 3 der CoronaImpfV mit hoher Priorität oder nach § 4 der CoronaImpfV mit erhöhter Priorität Anspruch auf Schutzimpfung haben, und Ergänzung der beiden genannten Vorschriften jeweils um eine Härtefallregelung, dürften nunmehr die meisten Personen mit erhöhtem, hohem oder sehr hohem Risiko für einen schweren oder tödlichen Krankheitsverlauf in einer der prioritären Gruppen erfasst sein. Der Antragsteller gehört selbst zu der Gruppe, die nach § 3 CoronaImpfV mit hoher Priorität Anspruch auf Schutzimpfung hat. Dass Personen wie der Antragsteller nicht in die höchste Prioritätsgruppe nach § 2 CoronaImpfV eingestuft werden, lässt demgegenüber das Schutzniveau unter Berücksichtigung der derzeit beschränkten Impfstoffverfügbarkeit jedenfalls mit Blick auf das verfassungsrechtliche Untermaßverbot nicht gänzlich ungeeignet oder völlig unzulänglich erscheinen, um das gebotene Schutzziel zu erreichen (vgl. VG Frankfurt, Beschluss vom 12. Februar 2021, a.a.O.).

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Eine Verletzung der Schutzpflichten liegt auch mit Blick auf Personen mit Krebserkrankungen nicht vor. Vielmehr bewegt sich der Verordnungsgeber im Rahmen des ihm zukommenden weiten Gestaltungsspielraums. Weder werden Schutzvorkehrungen überhaupt nicht getroffen noch erweisen sie sich als gänzlich ungeeignet oder völlig unzulänglich. Zunächst stellt der Staat Schutzimpfungen im Rahmen der Kapazitäten grundsätzlich zur Verfügung. Mit Blick auf Personen mit akuten Krebserkrankungen ist dabei eine Impfung mit hoher Priorität vorgesehen (vgl. § 3 Nr. 2 Buchst. d CoronaImpfV). Dass die dafür erforderlichen Impfstoffe derzeit noch nicht zur Verfügung stehen, führt schon deshalb nicht zu einer Schutzpflichtverletzung, weil dieser Umstand der staatlichen Kontrolle nur in sehr begrenztem Umfang zugänglich ist und wesentlich auch von Abläufen in der Privatwirtschaft sowie den Beschaffungsentscheidungen der Europäischen Kommission abhängt. Zudem wurden die verfügbaren mRNA-Impfstoffe der Hersteller BionTech/Pfizer und Moderna erst ab Ende Dezember 2020 für das Gebiet der Europäischen Union zugelassen. Ferner sind zum Schutz von Personen, die in medizinischen Einrichtungen behandelt werden und bei denen ein sehr hohes Risiko für einen schweren oder tödlichen Krankheitsverlauf nach einer Infektion mit dem Coronavirus besteht, Schutzimpfungen der dort regelmäßig behandelnden, betreuenden und pflegenden Personen mit höchster Priorität vorgesehen (vgl. § 2 Nr. 5 CoronaImpfV). Unter Berücksichtigung der bestehenden wissenschaftlichen Unsicherheiten und der (noch) knappen Impfstoffkapazitäten erscheinen die getroffenen Regelungen daher jedenfalls nicht gänzlich ungeeignet und völlig unzulänglich, um das gebotene Schutzziel zu erreichen (vgl. VG Berlin, Beschluss vom 29. Januar 2021 - 14 L 33/21 -, juris).

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Der Antragsteller hat auch keinen Anspruch aus Art. 3 Abs. 1 GG auf Gleichbehandlung mit Personen, die in die höchste Prioritätsgruppe nach § 2 CoronaImpfV eingestuft werden.

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Art. 3 Abs. 1 GG gebietet, alle Menschen vor dem Gesetz gleich zu behandeln. Das hieraus folgende Gebot, wesentlich Gleiches gleich und wesentlich Ungleiches ungleich zu behandeln, gilt für ungleiche Belastungen und ungleiche Begünstigungen. Dabei verwehrt Art. 3 Abs. 1 GG dem Gesetzgeber nicht jede Differenzierung. Differenzierungen bedürfen jedoch stets der Rechtfertigung durch Sachgründe, die dem Ziel und dem Ausmaß der Ungleichbehandlung angemessen sind (BVerfG, Urteil vom 10. April 2018 – 1 BvL 11/14 u.a. – juris, Rn. 94 m.w.N.). Allerdings ist der Gesetzgeber durch das Gleichheitsgebot nicht gehindert, sich in Massenverfahren an Stelle eines ausschließlich individuellen Wirklichkeitsmaßstabes aus Gründen der Verfahrensvereinfachung generalisierender, pauschalierender und typisierender Regelungen zu bedienen (vgl. OVG Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 22. Januar 2021 – 13 B 58/21 – juris Rn. 10).

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Gemessen hieran ist vorliegend ein Verstoß gegen Art. 3 Abs. 1 GG nicht ersichtlich. Die in der Coronavirus-Impfverordnung vorgenommene Einordnung bestimmter Personengruppen in die höchste Prioritätsstufe nach § 2 CoronaImpfV ist durch Sachgründe gerechtfertigt. Sie steht im Einklang mit der Empfehlung der Ständigen Impfkommission am Robert Koch-Institut (STIKO) in ihrem aktuellsten „Beschluss der STIKO zur 2. Aktualisierung der COVID-19-Impfempfehlung“ (Robert Koch-Institut, Epidemiologisches Bulletin Nr. 5/2021 vom 4. Februar 2021, Seite 3, abrufbar unter https://www.rki.de/DE/Content/Infekt/EpidBull/Archiv/2021/Ausgaben/05_21.pdf?__blob=publicationFile, zuletzt abgerufen am 1. März 2021), der eben jene Personengruppen in die „1. Stufe“ einteilt (so auch mit überzeugenden Argumenten VG Berlin, Beschluss vom 29. Januar 2021, a.a.O.).

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Die vorgenommene Priorisierung ist dabei grundsätzlich nicht zu beanstanden. Sie entspricht den Beschlussempfehlungen der am RKI angesiedelten Ständigen Impfkommission (vgl. zuletzt den „Beschluss der STIKO zur 2. Aktualisierung der COVID-19-Impfempfehlung und die dazugehörige wissenschaftliche Begründung“, Stand der Aktualisierung vom 29. Januar 2021; abzurufen unter https://www.rki.de/DE/Content/Infekt/EpidBull/Archiv/2021/Ausgaben/05_21.pdf?__blob=publicationFile, zuletzt abgerufen am 1. März 2021). Die Kammer hat keinerlei Anhaltspunkte dafür, dass diese Empfehlungen nicht auf den jeweils neuesten wissenschaftlichen Erkenntnissen basieren und regelmäßig evaluiert werden (so auch LSG Niedersachsen-Bremen, Beschluss vom 2. Februar 2021 - L 5 SV 1/21 B ER -, juris).

28

Ausgehend von der Tatsache, dass bislang für die Altersgruppe ab 65 Jahren nur die zugelassenen mRNA-Impfstoffe der Firmen BionTech/Pfizer und Moderna empfohlen werden, diese Impfstoffe allerdings nur begrenzt verfügbar sind, empfiehlt die STIKO bei den Impfungen ein stufenweises Vorgehen (sog. Priorisierungsempfehlung), an dem sich auch die CoronaImpfV orientiert. Hiernach sollen in einer ersten Stufe vorrangig BewohnerInnen von Senioren- und Altenpflegeheimen und Personen, die älter als 80 Jahre sind, geimpft werden (vgl. zu den weiteren Gruppen, insbesondere dem Personal in Einrichtungen mit engem Kontakt zu diesen vulnerablen Gruppen: Seite 3 des Bulletins; dementsprechend: § 2 CoronaImpfV). Die STIKO führt insoweit aus, dass nach den bisherigen Erkenntnissen zu dem Verlauf einer Covid 19-Erkrankung das (zunehmende) Alter der alles entscheidende Risikofaktor für einen schweren bis hin zu einem tödlichen Verlauf der Erkrankung ist (Seite 9 des Bulletins). Die vorrangige Impfung von Personen, die älter als 80 Jahre sind, überzeugt daher, weil damit in größtmöglicher Zahl schwere Erkrankungsfälle und Todesfälle verhindert werden können. Dies dient gleichermaßen dem individuellen wie dem Schutz der Allgemeinheit vor Überlastung der Versorgungssysteme. Ob der Antragsgegner sein – entweder nach § 1 Abs. 2 Satz 2 CoronaImpfV oder aber unmittelbar aus den verfassungsrechtlichen Grundsätzen zur Gewährung von Teilhabe im Rahmen nur begrenzt verfügbarer Kapazitäten - eingeräumtes Ermessen innerhalb dieser Gruppe dahingehend zutreffend ausgeübt hat, dass er den BewohnerInnen von Alten- und Pflegeheimen Vorrang bei der Gewährung einer Impfung einräumt (vgl. dazu bejahend mit überzeugenden Ausführungen: VG Hannover, Beschluss vom 25. Januar 2021 – 15 B 269/21 -, juris), bedarf hier keiner weiteren Ausführungen. Denn der Antragsteller gehört weder zu dieser Gruppe noch ist er diesen gleichzustellen (dazu sogleich). Vor dem Hintergrund des vorrangigen Schutzes der Personen mit hohem Alter überzeugt, dass der Antragsteller nach der CoronaImpfV erst in die nächsthöhere Kategorie (§ 3) eingestuft wurde. Die Kammer hat keinen Zweifel, dass die weitergehende Differenzierung der STIKO (zwischen Personen im Alter von über 75 Jahren – Stufe 2 – bzw. darunter – Stufe 3) wissenschaftlich fundiert ist. Auf die Bewertung dieser weiteren Differenzierung kommt es jedoch nicht an, da bislang in Niedersachsen noch nicht einmal Impfdosen für alle Personen der ersten Gruppe verfügbar sind, sodass unbeantwortet bleiben kann, wie dringlich die Impfung des Antragstellers innerhalb der zweiten Gruppe ist. Die Kammer hat ebenfalls keine Anhaltspunkte dafür, dass diese Kategorisierung nicht wissenschaftlich fundiert sein sollte (so auch LSG Niedersachsen-Bremen, Beschluss vom 2. Februar 2021, a.a.O.).

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Der Antragsteller ist aufgrund seiner Vorerkrankungen und mit einem Alter von 70 Jahren „erst" der Gruppe der nachrangig mit hoher Priorität zu impfenden Personen im Sinne des § 3 CoronaImpfV zuzuordnen und damit bereits nicht vergleichbar mit den mit höchster Priorität zu impfenden Personen.

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Eine Vergleichbarkeit resultiert hier auch nicht daraus, dass das Vorliegen mehrerer in § 3 Nr. 2 CoronaImpfV aufgeführten Vorerkrankungen zu Unrecht nicht grundsätzlich der höchsten Priorität im Sinne des § 2 CoronaImpfV zugeordnet worden ist mit der Folge, dass es in Relation zu den Personen, die derzeit tatsächlich Impfungen erhalten, auf das Vorliegen sachlicher Gründe ankäme, die ein Zurückstehen des Antragstellers in Bezug auf die begehrte Schutzimpfung rechtfertigten könnten. Wie oben aufgezeigt bestehen gegen die grundsätzliche Verortung des Risikos multipler Vorerkrankungen im Rahmen der gefundenen Priorisierung durch die Ständige Impfkommission und deren Umsetzung in der CoronaImpfV keine rechtlichen Bedenken.

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Ungeachtet dessen - und ohne dass es hierauf vorliegend ankommt - lägen selbst bei einer (hier nicht bestehenden) gleichwertigen Priorisierung sachliche Gründe für eine Ungleichbehandlung des Antragstellers vor: Im Unterschied zu den Personen, an die der Impfstoff derzeit verimpft wird, lebt der Antragsteller zu Hause und ist damit bedeutend weniger Kontakten ausgesetzt als die Bewohner eines Pflegeheims. Auch der Umstand, dass der Antragsteller sich in wenigen Wochen einer Operation unterziehen muss und in diesem Zusammenhang von einem längeren Krankenhausaufenthalt ausgegangen werden muss, ist nicht geeignet, eine andere rechtliche Bewertung zu rechtfertigen. Denn es ist davon auszugehen, dass für den Antragsteller gerade mit Blick auf den Umstand, dass das Personal auf Intensivstationen bereits weitgehend geimpft ist, weiterhin die Möglichkeiten, Kontakt zu anderen Menschen zu vermeiden und sich so vor dem SARS-CoV-2-Virus zu schützen, höher sein dürften als für Personen, die in Pflegeeinrichtungen leben, und damit das Infektionsrisiko des Antragstellers in Relation zu diesen geringer sein dürfte (vgl. VG Gelsenkirchen, Beschluss vom 25. Januar 2021 - 20 L 65/21 -, juris).

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Soweit Pflegekräfte in den Alten- und Pflegeheimen (unabhängig vom Alter und etwaigen Vorerkrankungen) ebenfalls schon den Impfstoff erhalten, stellt auch dies keine gegenüber dem Antragsteller ungerechtfertigte Ungleichbehandlung dar. Auch insoweit fehlt es an einer Vergleichbarkeit der hier betroffenen Personengruppen. Denn insofern geht es nicht in erster Linie um den jeweiligen individuellen Gesundheitsschutz der einzelnen Pflegefachkraft, sondern vielmehr darum, die Funktionsfähigkeit des medizinischen Versorgungssystems, insbesondere der Intensivpflege, zu erhalten und - mittelbar - die Bewohner und Patienten zu schützen. Es handelt sich insoweit um Personenkreise, die ohne Impfung möglicherweise Infektionen in besonders gefährdete Kreise tragen könnten oder die einem hohen Infektionsrisiko ausgesetzt sind und deren Ausfall aufgrund einer Infektion ebenfalls die Funktion des medizinischen Versorgungssystems nachhaltig beeinträchtigen könnte (vgl. SG Oldenburg, Beschluss vom 11. Januar 2021 - 7 B 347/21 -, juris).

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Zwar kann nach aktuellem wissenschaftlichem Erkenntnisstand nicht sicher ausgeschlossen werden, dass auch eine gegen COVID-19 geimpfte Person erneut an COVID -19 erkranken kann (vgl. Robert Koch-Institut, COVID-19 und Impfen: Antworten auf häufig gestellte Fragen, Wirksamkeit und Sicherheit, Stand: 26. Februar 2021 (abrufbar unter https://www.rki.de/SharedDocs/FAQ/COVID-Impfen/gesamt.html;jsessionid=D56FB0F525C4D1C414345BC88E1DA3EE.internet122?nn=13490888, zuletzt abgerufen am 1. März 2021). Jedenfalls ist aber davon auszugehen, dass die Dauer der Infektiosität einer Person geringer ist, wenn es nicht zu einem Ausbruch der Erkrankung von COVID-19 kommt. Nach derzeitigem Kenntnisstand geht bei leichter bis moderater Erkrankung die Kontagiosität zehn Tage nach Symptombeginn deutlich zurück, wohingegen bei schweren Krankheitsverläufen Patienten auch noch erheblich länger als zehn Tage nach Symptombeginn ansteckend sein könnten (vgl. Robert Koch-Institut, Epidemiologischer Steckbrief zu SARS-CoV-2 und COVID-19, 10. Dauer der Ansteckungsfähigkeit, Stand: 25. Februar 2021, abrufbar unter https://www.rki.de/DE/Content/InfAZ/N/Neuartiges_Coronavirus/Steckbrief.html;jsessionid=D56FB0F525C4D1C414345BC88E1DA3EE.internet122?nn=13490888#doc13776792bodyText10, zuletzt abgerufen am 1. März 2021).

34

Dass zeitgleich auch die in den Alten- und Pflegeeinrichtungen tätigen Personen die Impfung erhalten könnten, ist nicht zuletzt deshalb in der Coronavirus-Impfverordnung so angelegt. Diese fasst Bewohner und Personal als einheitliche Untergruppe von Impfberechtigten zusammen, um so einen möglichst umfassenden Schutz der besonders gefährdeten Bewohner von Alten- und Pflegeheimen zu erreichen (vgl. im Ergebnis ebenso OVG NRW, Beschluss vom 22. Januar 2021 - 13 B 58/21 -, juris).

35

Ein Abweichen von der vorskizzierten Priorisierung kann ausnahmsweise im Einzelfall - auch und gerade mit Blick auf Art. 3 Abs. 1 GG - grundsätzlich in Betracht kommen; hier ist allerdings kein Anlass für die Annahme eines solchen Ausnahmefalls gegeben. Auch nach Auffassung der Kammer kann in einem solchen Sinne ein Anspruch auf eine bevorzugte Schutzimpfung bei Vorliegen eines atypischen (Härte-) Falles nur dann gerechtfertigt sein, wenn die grundsätzliche Priorisierung unter Zugrundelegung der Empfehlung der Ständigen Impfkommission diesem nicht gerecht würde (vgl. VG Gelsenkirchen, Beschluss vom 25. Januar 2021, a.a.O.). Diese Voraussetzungen liegen hier aber nicht vor.

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Innerhalb der Impfempfehlung der Ständigen Impfkommission konnten nicht alle Krankheitsbilder oder Impfindikationen haben berücksichtigt werden. Dem trägt § 3 Abs. 1 Nr. 2 Buchstabe j der CoronaImpfV nunmehr Rechnung, wonach Personen, bei denen nach individueller ärztlicher Beurteilung aufgrund besonderer Umstände im Einzelfall ein sehr hohes oder hohes Risiko für einen schweren oder tödlichen Krankheitsverlauf nach einer Infektion mit dem Coronavirus SARS-Cov-2 besteht, mit hoher Priorität einen Anspruch auf eine Schutzimpfung haben. Eine Regelung für ein erhöhtes derartiges Risiko findet sich in § 4 Abs. 1 Nr. 2 Buchstabe i der CoronaImpfV.

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Das Vorliegen eines derartigen atypischen (Härte-) Einzelfalls, der insbesondere mangels ausreichender wissenschaftlicher Evidenz nicht in der Empfehlung der Ständigen Impfkommission berücksichtigt wurde, ist hier indes nicht glaubhaft gemacht worden. Die Empfehlung der Ständigen Impfkommission berücksichtigt sämtliche Vorerkrankungen des Antragstellers - auch eine etwaige Immundefizienz - als risikoerhöhende Faktoren. Dass in der Person des Antragstellers ein Fall eines nicht in der Empfehlung berücksichtigten Krankheitsbildes vorliegt, ist daher nicht zu erkennen. Dem Umstand, dass Personen mit Vorerkrankungen (unabhängig vom Alter) ein Impfanspruch mit hoher oder gar erhöhter Priorität einzuräumen ist, hat der Verordnungsgeber in § 3 und § 4 Nr. 2 CoronaImpfV Rechnung getragen (vgl. VG Gelsenkirchen, Beschluss vom 25. Januar 2021, a.a.O.).

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Ein besonderer (atypischer) Härtefall kann sich weiter auch nicht daraus ergeben, dass der Antragsteller nach seinem Vortrag zur Behandlung seiner konkreten Krebserkrankung zeitnah nach der Chemotherapie einer Operation unterziehen muss, diese sich also bereits in einem besonders schweren Stadium befindet. Die Exekutive müsste - würde man auf den individuellen Schweregrad der Erkrankung abstellen wollen - unter Bewertung beizuziehender medizinischer Unterlagen eine Entscheidung darüber treffen, in welche Priorisierungsstufe der jeweilige Anspruchsteller einzustufen wäre. Dies wäre nicht nur mit einem sehr großen Verwaltungsaufwand verbunden. Es muss auch stets bedacht werden, dass bei dem Vorziehen einzelner Personen oder Gruppen im Impfprozess andere Personen zurückgestellt werden müssen, solange der Impfstoff nicht in größeren Mengen zur Verfügung steht (vgl. SG Oldenburg, Beschluss vom 21. Januar 2021 - S 10 SV 1/21 ER -, a.a.O.; VG Gelsenkirchen, Beschluss vom 25. Januar 2021, a.a.O.).

39

Soweit der Antragsteller darzulegen versucht hat, dass ihm wegen der besonderen Schwere seiner Krebserkrankung ein ungleich höheres Risiko eines schweren oder gar tödlichen Verlaufs einer Covid-19-Erkrankung droht, führt dies unabhängig von der grundsätzlich mangelnden Berücksichtigungsfähigkeit individueller, risikoerhöhender Umstände zu keinem abweichenden Ergebnis. Selbst wenn sich individuell ein höheres Sterberisiko des Antragstellers ergäbe, wären nach den Empfehlungen der STIKO und dem vom Antragsgegner angewandten Priorisierungssystem auch epidemiologische Erwägungen in die Betrachtung einzubeziehen wie etwa die Verhinderung weiterer Ausbruchsgeschehen in Alten- und Pflegeheimen. Es ist nach alledem nicht ersichtlich, dass die vorgenommene Priorisierung sachwidrig wäre. Es ist auch nicht ersichtlich, dass einzig und allein die vorrangige Impfung des Antragstellers eine sachgerechte Entscheidung darstellen würde. Zudem würde die vorrangige Impfung des Antragstellers gleichzeitig zu einer Zurückstellung eines an sich mit höchster Priorität Impfberechtigten darstellen, die angesichts der knappen Verfügbarkeit des Impfstoffs nicht sachgerecht wäre.

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Das Gericht verkennt nicht die den Antragsteller im Einzelfall treffende Härte. Gleichwohl erweist sich die vom Antragsgegner vollzogene vorgenommene Priorisierung insgesamt nicht nur als sachgerecht, sondern trotz der mit ihr einhergehenden möglichen Benachteiligung Einzelner infolge des Außerachtlassens individueller risikoerhöhender Umstände der jeweiligen Einzelperson auch als angemessen, dient sie doch der bestehenden Schutzpflicht des Staates hinsichtlich Leben und Gesundheit der gesamten Bevölkerung sowie dem Erhalt der Funktionsfähigkeit des Gesundheitssystems (vgl. VG München, Beschluss vom 28. Januar 2021 – M 26b E 21.393 –, juris).

41

3. Soweit der Antragsteller darauf Bezug nimmt, dass im Rahmen der „Resteverwertung“ auch Personen außerhalb der durch die Priorisierung vorgegebenen Reihenfolge geimpft werden, führt dieses pauschale Vorbringen zu keinem anderen Ergebnis, da die Hintergründe dieser Fälle nicht umfassend bekannt sind. So ist es denkbar, dass trotzdem ein sehr hohes Expositionsrisiko aufgrund des Kontaktes zu anderen Personen besteht, so dass die geimpften Personen im Einklang mit den aktuellen Vorgaben geimpft worden sind. Einzelfälle, in denen an sich unberechtigte Personen geimpft worden sind oder sich gar eine Impfung durch falsche Angaben oder das Ausnutzen privater Kontakte gleichsam erschlichen haben, führen - so verachtenswert ein solches Vorgehen nach Ansicht der Kammer auch ist - nicht dazu, dass der Antragsteller aus diesem regelwidrigen Verhalten Einzelner einen Anspruch für sich - gleichsam auf eigenen Regelverstoß - herleiten könnte. Derartige Regelverstöße sind rechtlich ebenso wenig fassbar wie etwa ein mögliches politisches Versagen bei einer gebotenen schnellen und effektiven Impfstoffversorgung der Bevölkerung.

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Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO.

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Die Streitwertfestsetzung erfolgt gemäß §§ 53 Abs. 2, 52 Abs. 2 GKG. unter Berücksichtigung von Ziffer 1.5 Satz 2 des Streitwertkataloges für die Verwaltungsgerichtsbarkeit vom 18. Juli 2013 (NordÖR 2014, 11). Von einer Reduzierung des Betrages im Eilverfahren ist abzusehen, weil aufgrund der Vorwegnahme der Hauptsache die Bedeutung des vorläufigen Rechtsschutzverfahrens einem etwaigen Hauptsacheverfahren entspricht. Nun

 


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