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OVG Lüneburg 12. Senat, Urteil vom 07.02.2020, 12 KN 75/18, ECLI:DE:OVGNI:2020:0207.12KN75.18.00

§ 47 Abs 1 VwGO, § 47 Abs 2 S 1 VwGO, § 1 Abs 3 ROG 2008, § 27 Abs 2 S 1 ROG 2008, § 11 Abs 5 S 1 Nr 2 ROG 2008, § 1 Abs 3 S 1 BauGB, § 35 Abs 3 S 1 BauGB, § 3 Abs 1 S 1 BImSchG, § 5 Abs 1 Nr 2 BImSchG, § 23 Abs 2 S 1 BNatSchG 2009

Tenor

Auf den Antrag der Antragstellerinnen wird die 1. Änderung des Regionalen Raumordnungsprogramms 2012 des Antragsgegners - Fortschreibung des sachlichen Teilabschnitts Windenergie -, bekannt gemacht am 26. Oktober 2017, für unwirksam erklärt.

Der Antragsgegner trägt die Kosten des Verfahrens.

Das Urteil ist hinsichtlich der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der Antragsgegner kann eine vorläufige Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des auf Grund des Urteils jeweils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die jeweilige Antragstellerin zuvor Sicherheit in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand

1

Die drei Antragstellerinnen wenden sich als Unternehmen, die sich mit der Errichtung von Windenergieanlagen befassen, gegen die Fortschreibung des sachlichen Teilabschnitts Windenergie des Regionalen Raumordnungsprogramms (RROP 2017) des Antragsgegners.

2

Der Senat hat das Regionale Raumordnungsprogramm 2012 des Antragsgegners, mit dem dieser sein Regionales Raumordnungsprogramm aus dem Jahr 2002 (geändert und ergänzt jeweils im Dezember 2004 und 2007) hinsichtlich der Windenergie geändert hatte, mit Urteil vom 14. Mai 2014 für unwirksam erklärt, soweit mit den Festlegungen zur Windenergie die Rechtswirkungen des § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB herbeigeführt werden sollten.

3

Bereits zuvor hatte der Antragsgegner mit den Planungen begonnen, den sachlichen Teilabschnitt Windenergie (4.2.2) zu überarbeiten. Das Änderungsverfahren wurde mit der Bekanntgabe der allgemeinen Planungsabsichten Ende des Jahres 2013 im Amtsblatt des Antragsgegners eingeleitet. Der erstellte Entwurf wurde mehrfach überarbeitet sowie ausgelegt, und die Träger öffentlicher Belange sowie die Öffentlichkeit wurden wiederholt beteiligt. Nach der dritten Auslegung und erneuten Änderungen wurde eine 4. Fassung des RROP 2017 erstellt und diese letztlich am 19. Oktober 2016 vom Kreistag beschlossen. Es wurde durch das Amt für regionale Landesentwicklung Lüneburg am 27. März 2017 unter Maßgaben und Nebenbestimmungen genehmigt. Nachdem der Kreistag diesen am 7. Juni 2017 beigetreten war und aus Sicht des Antragsgegners alle Maßgaben und Nebenbestimmungen umgesetzt bzw. eingearbeitet worden waren, wurden die Erteilung der Genehmigung sowie der Beschluss über das Regionale Raumordnungsprogramm als Satzung am 26. Oktober 2017 im Amtsblatt des Antragsgegners bekannt gemacht.

4

Das RROP 2017 (Beschreibende Darstellung) lautet u. a.:

5

„4.2.2 Windenergie
01
1Die Vorranggebiete Windenergienutzung sind in der zeichnerischen Darstellung abschließend festgelegt. 2Die Errichtung raumbedeutsamer Windenergieanlagen ist außerhalb der in der zeichnerischen Darstellung gekennzeichneten Vorranggebiete Windenergienutzung nicht zulässig (Ausschlusswirkung). 3Durch gemeindliche Bauleitpläne sind Flächen für raumbedeutsame Windparks nur auf den vom Landkreis ausgewiesenen Vorranggebieten Windenergienutzung zu planen.

6

05
1Innerhalb eines Vorranggebietes Windenergienutzung oder eines bauleitplanerisch gesicherten Bereiches nach Ziffer 11 sollen nur Anlagen gleicher Art hinsichtlich Anzahl der Rotorblätter, Drehrichtung und Farbgebung (nicht reflektierend) errichtet werden. 2Innerhalb vorgenannter Windparks sind maximal zwei unterschiedliche optisch wahrnehmbare Anlagenhöhen zulässig.

7

06
1Neu zu errichtende Windkraftanlagen müssen vollständig innerhalb eines Vorranggebietes oder eines bauleitplanerisch gesicherten Bereiches stehen. Dies schließt ausdrücklich auch die Rotorblätter ein.

8

11
1Abweichend von Ziffer 01 Satz 2 ist außerhalb der festgelegten Vorranggebiete Windenergienutzung die Errichtung von raumbedeutsamen Windenergieanlagen ausnahmsweise in den in der zeichnerischen Darstellung dargestellten, bauleitplanerisch bereits wirksam gewordenen Sonderbauflächen für Windenergienutzung zulässig.

9

2Ein Repowering in diesen Flächen, das entweder die bisher im FNP festgelegte Gesamtanlagenhöhe übersteigt oder – sofern keine Höhenbegrenzung im FNP bisher vorliegt – die bisherige Gesamtanlagenhöhe übersteigt, setzt folgendes voraus:

10

31. Es muss ein Mindestabstand zur sonstigen wohnbaulichen Nutzung vom 3-fachen der Gesamtanlagenhöhe, jedoch nicht mehr als 500 m eingehalten werden.

11

42. Es muss ein Mindestabstand zu Ortslagen vom 5-fachen der Gesamtanlagenhöhe, jedoch nicht mehr als 1000 m eingehalten werden.

12

12
1Abweichend von Ziffer 01 kann im begründeten Einzelfall für die Erprobung neuer Windenergieanlagen ein Gebiet bauleitplanerisch festgelegt werden, wenn dies im unmittelbaren betrieblichen Zusammenhang mit der Ansiedlung und dem Betrieb eines Produktionsstandortes für Offshore- und/oder Onshoreanlagen oder wesentlicher Anlagenbestandteile, das heißt Rotorblätter, Mast, Gondel oder Generatoren, steht und der Produktionsstandort im Landkreisgebiet liegt.“

13

Ziele der Raumordnung sind dabei durch Fettdruck kenntlich gemacht.

14

Der Antragsgegner ging bei der Ermittlung der von ihm ausgewiesenen, mit Ausschlusswirkung versehenen Vorranggebiete „Windenergienutzung“ wie folgt vor:

15

In einem „Arbeitsschritt 1“ wurden harte Tabuzonen definiert. Während in den ersten Entwürfen noch anknüpfend an eine 210 m hohe WEA ein Abstand von 420 m (2 H) zu Siedlungsflächen unter dem Gesichtspunkt der optisch bedrängenden Wirkung als harte Tabuzone festgelegt worden war, wurde in der beschlossenen Fassung des RROP 2017darauf verzichtet; nur die „Siedlungsflächen“ selbst - unterteilt in „Ortslage“ und „sonstige wohnbauliche Nutzung“ - wurden als harte Tabuzonen gewertet. Hinzu kamen weitere Flächen unter den Gesichtspunkten „Infrastruktur“ (etwa Autobahnen mit einem Abstand von 40 m, Bundes-, Landes- und Kreisstraßen mit einem Abstand von 20 m etc.), „Wasserwirtschaft“ (u. a. Fließgewässer 1. Ordnung, Wasserschutzgebiete Zone I) und „Raumordnung“ (Vorranggebiete des Landes-Raumordnungsprogramms, die der Windenergienutzung entgegenstehen, wie etwa Rohstoffgewinnung, Güterverkehrszentrum, Autobahn etc.).

16

In einem „Arbeitsschritt 2“ wurden dann die weichen Tabuzonen aufgeführt und begründet. Dazu wurden unter dem Oberbegriff „Siedlungsflächen“ Puffer um „Ortslagen“ von insgesamt 1.000 m sowie um „sonstige wohnbauliche Nutzungen“ von insgesamt 500 m gerechnet. Für die Abgrenzung der „Ortslagen“ von den „sonstigen wohnbaulichen Nutzungen“ wurde auf Datenbestände des Amtlichen Topographisch-Kartographischen Informationssystems (ATKIS) zurückgegriffen. Die einzelnen insoweit durchgeführten Schritte werden in der Begründung näher erläutert (vgl. S. 6 f.). Unter dem Topos „Natur und Landschaft“ wurden als weiche Tabuzone u. a. gewertet: Landschaftsschutzgebiete, Naturschutzgebiete mit einem Puffer von 200 m, Natura 2000-Gebiete mit einem Puffer von 500 m, Nationalparks mit einem Puffer von 500 m, Vogelbrutgebiete nationaler Bedeutung mit einem Puffer von 200 m sowie Gastvogellebensräume internationaler Bedeutung mit einem Puffer von 500 m. Unter den Überschriften „Infrastruktur“ (Flugplatzflächen, Anbaubeschränkungszone an Autobahnen von 100 m etc.), „Wasserwirtschaft“ (u. a. Wasserschutzgebiete Zone II) und „Raumordnung“ (Vorranggebiete des eigenen Regionalen Raumordnungsprogramms, die der Windenergie entgegenstehen) kamen weitere weiche Tabuzonen dazu.

17

In einem „Arbeitsschritt 3“ wurden die sich ergebenden 379 Potenzialflächen, die der Plangeber als „weiße Flächen“ bezeichnete, einer Einzelabwägung unterzogen. In einem ersten Teilschritt wurden dabei die Potenzialflächen, „die den 4 km Mindestabstand zu bestehenden raumbedeutsamen Windparks nicht einhielten“, aussortiert. In einem zweiten Teilschritt entfielen die Potenzialflächen, „die die 19 ha Mindestgröße nicht erfüllten“. Danach wurden in einem dritten Teilschritt aufgrund möglicher Beeinträchtigung öffentlicher Belange Potenzialflächen verändert oder fielen weg. In einem letzten Teilschritt wurden letztlich die Potenzialflächen aussortiert, die im Falle einer Ausweisung als Vorranggebiet untereinander (konkurrierende Standorte) den 4 km Mindestabstand nicht einhalten würden.

18

In einem „Arbeitsschritt 4“ prüfte der Antragsgegner anhand verschiedener Kriterien, ob der Windenergie substanziell Raum gegeben wurde und bejahte dies.

19

Am 7. Mai 2018 hat die Antragstellerin zu 1. den streitgegenständlichen Normenkontrollantrag gegen das RROP 2017 gestellt, zu dessen Begründung sie im Wesentlichen geltend macht:

20

Ihr gegen die Ausschlusswirkung gerichteter Normenkontrollantrag sei zulässig. Sie plane die Errichtung von - im Geltungsbereich des RROP 2017, aber außerhalb der dortigen Vorranggebiete gelegenen - Windenergieanlagen und verfüge über zivilrechtliche Nutzungsrechte für die betreffenden Grundstücke, die u. a. innerhalb der - letztlich nicht ausgewiesenen - Potenzialfläche 006 („J.“) lägen.

21

Ihr Antrag sei auch begründet, denn es fehle an einem schlüssigen Planungskonzept.

22

Die Anbauverbotzonen nach § 9 FStrG und § 24 NStrG seien zu Unrecht als harte Tabuzonen eingestuft worden, denn von dem Grundsatz, dass dort keine Anlagen errichtet werden dürften, seien Ausnahmen möglich. Fließgewässer 1. Ordnung, stehende Gewässer ab einer Größe von 1 ha sowie die Zone 1 von Wasserschutzgebieten hätten ebenfalls nicht als harte Tabuzonen gewertet werden dürfen. Auch die pauschale Zuordnung von Vorranggebieten aus dem Landes-Raumordnungsprogramm, insbesondere etwa solcher für Rohstoffgewinnung, als harte Tabuzone sei fehlerhaft.

23

Bei der Festlegung der weichen Tabuzonen lägen ebenfalls Abwägungsfehler vor. Insbesondere der Vorsorgeabstand von 1.000 m zu „Ortslagen“ sei jedenfalls vor dem Hintergrund zu groß, dass die der Windenergie zur Verfügung gestellte Fläche extrem klein sei. Zudem seien die weichen Kriterien nicht stringent angewandt worden. So sei der 1.000 m Abstand zu „Ortslagen“ bei „bauleitplanerisch bereits wirksam gewordenen Sonderbauflächen für Windenergienutzung“ nicht angewandt worden, sondern insoweit solle ein Mindestabstand von dem 5-fachen der Gesamtanlagenhöhe ausreichen. Dies sei sachlich nicht gerechtfertigt.

24

Die Abwägung hinsichtlich der Potenzialfläche 006 „J.“ sei fehlerhaft. Diese sei nur deshalb nicht ausgewiesen worden, weil der 4 km-Mindestabstand zu bestehenden raumbedeutsamen Windparks unterschritten sei. Dabei sei nicht berücksichtigt worden, dass auf der „Konkurrenzfläche“ noch keine Windenergieanlagen errichtet worden seien und der dort eine Konzentrationszone für Windenergie vorsehende Flächennutzungsplan auf dem unwirksamen RROP 2012 aufbaue, mithin von dessen Fehlerhaftigkeit infiziert werde und daher ebenfalls unwirksam sei. Zudem hätte angesichts der geringen ausgewiesenen Vorrangflächen das Kriterium des 4 km-Mindestabstands nochmals hinterfragt werden müssen.

25

Letztlich sei aber der Nutzung der Windenergie nicht substanziell Raum geschaffen worden. Zwar heiße es in der Begründung des RROP 2017, dass künftig insgesamt 1,92 % der Landkreisfläche der Windenergienutzung zur Verfügung gestellt werde. Die im RROP 2017 dargestellten Vorranggebiete umfassten jedoch lediglich eine Fläche von 0,48 % der Landkreisfläche. Der wesentlich größere Teil entfalle dagegen auf die von der Ausschlusswirkung ausgenommenen, lediglich bauleitplanerisch gesicherten Sonderbauflächen. Diese seien zu Unrecht bei der Frage, ob der Windenergie substanziell Raum gegeben werde, berücksichtigt worden. Denn es sei nicht gewährleistet, dass diese Flächen langfristig der Windenergie zur Verfügung stünden. Die Gemeinden könnten sie jederzeit anderweitig beplanen mit der Folge, dass dann die Ausschlusswirkung greife. Zudem werde in der Begründung des RROP 2017 selbst zum Repowering dieser Flächen ausgeführt: „Bei den meisten bauleitplanerisch gesicherten Bereichen wird dies dazu führen, dass nur Teilflächen der FNP-Ausweisung einem Repowering zugeführt werden können.“ Nach eigenen, im Einzelnen ausgeführten Berechnungen der Antragstellerin zu 1. würde sich die zur Verfügung stehende Fläche, wenn man für das Repowering Anlagenhöhen von 150 m zu Grunde lege, faktisch auf 67 %, wenn man von Höhen von 200 m ausginge, sogar um ca. 50 % verringern. Vor diesem Hintergrund dürften daher die lediglich bauleitplanerisch gesicherten Flächen nicht in dem angenommenen Umfang der Windenergienutzung zur Verfügung stehen und nicht in die Bilanzierung der zur Verfügung stehenden Flächen eingestellt werden. Berücksichtige man aber - wie es zutreffend sei - nur die ausgewiesenen Vorranggebiete, sei lediglich 0,48 % der Landkreisfläche ausgewiesen worden und werde die Vorgabe des Niedersächsischen Windenergieerlasses (2,03 %) um mehr als 75 % unterschritten. Hinzu komme, dass bei den Vorgaben des Windenergieerlasses zu den zur Verfügung zu stellenden Flächen davon ausgegangen werde, dass lediglich der Turm einer Windenergieanlage innerhalb des Vorranggebietes liegen müsse, während nach den Vorgaben des RROP 2017 dies hinsichtlich des gesamten Rotors der Fall sein müsse. Dies führe faktisch zu einer weiteren Verringerung der Fläche und der potenziell zu installierenden Leistung um bis zu 25 bis 30%.

26

Die Antragstellerin zu 2. macht zur Begründung ihres am 3. September 2018 gestellten Normenkontrollantrags geltend, sie sei antragsbefugt, da sie über (obligatorische) Nutzungsrechte im Bereich der - letztlich aus naturschutzfachlichen Gründen - ausgesonderten Potenzialfläche „K.“ verfüge. Die Fläche gehe deutlich über den lediglich bauleitplanerisch gesicherten Bereich „K.“, in dem sie bereits Anlagen errichtet habe, hinaus. Anders als der Antragsgegner geltend mache, habe sie der Fa. Enercon nicht die Genehmigungen sowie die zivilrechtlichen Gestattungen der Grundstückseigentümer, sondern lediglich Gesellschaftsanteile übertragen. Sie, die Antragstellerin zu 2., bestehe fort. Es treffe ebenfalls - wie der Antragsgegner allein anhand ihres Namens mutmaße - nicht zu, dass sie nur gegründet worden sei, um den Windpark L. zu realisieren und ihr Gesellschaftszweck darauf begrenzt sei. Selbst wenn dies aber der Fall wäre, ergäbe sich ihre Antragsbefugnis daraus, dass sie ein Unternehmen sei, welches sich mit der Standortentwicklung, Planung und Errichtung von Windenergieanlagen befasse und über obligatorische Nutzungsrechte an Flächen außerhalb der Vorranggebiete und auch außerhalb des bauleitplanerisch gesicherten Bereichs verfüge. Selbst wenn dies anders wäre, würde das einer Antragsbefugnis nicht entgegenstehen, denn die Regelung in Ziffer 11 der Fortschreibung des sachlichen Teilabschnitts Windenergie 2017 schränke das Repowering in den „lediglich“ bauleitplanerisch gesicherten Bereichen ein und dies sei für sie nachteilig. Zudem könnten die Gemeinden ihre Ausweisungen insoweit jederzeit mit der Folge aufheben, dass eine Ausschlusswirkung entstehe.

27

Zur Begründetheit trägt sie - über das von der Antragstellerin zu 1. bereits Ausgeführte hinaus - vor, das RROP 2017 sei bereits formell rechtswidrig. Es entspreche in seiner ausgefertigten Fassung nicht der Genehmigung, weil die Bekanntmachung der Planungsabsichten für die erforderliche Anpassung des RROP des Antragsgegners im Übrigen an das LROP 2017 nicht, wie in den Maßgaben der Genehmigung gefordert, vor, sondern zeitgleich mit der Bekanntmachung der Genehmigung seines hier streitigen RROP 2017 (Teilabschnitt Windenergie) erfolgt sei. Damit gehe zugleich ein Ausfertigungsmangel einher. Selbst wenn man dies anders sähe, hätte vor dem Hintergrund, dass durch die Nebenbestimmungen zur Genehmigung wesentliche Teile der Begründung für den Ausschluss von Flächen geändert worden seien, das RROP 2017 erneut ausgelegt werden müssen.

28

Das RROP 2017 sei ferner materiell rechtswidrig. Die Wahl eines pauschalen Vorsorgeabstandes zu „Ortslagen“ von 1.000 m unabhängig vom Schutzniveau des jeweiligen Gebietes sei unzulässig, weil mit Blick auf Art. 3 GG wesentlich Ungleiches nicht ohne sachlichen Grund gleichbehandelt werden dürfe. Es seien aber sogar „Gewerbe- und Industriegebiete“, die sich „in oder direkt angrenzend an Ortslagen“ befinden, der Ortslage zugeschlagen worden. Darüber hinaus seien zu Unrecht etwa nicht schützenswerte Flächen eines Friedhofs oder eines Stalls bei der Bemessung des 1000 m-Abstands berücksichtigt worden. Ferner sei die Einzelabwägung fehlerhaft. Bei dem insoweit angewandten Kriterium „4 km Mindestabstand zu bestehenden raumbedeutsamen Windparks nicht eingehalten“ sei zu Unrecht als Bezug die ausgewiesene Sonderbaufläche gewählt worden. Anknüpfungspunkt hätte aber nicht die Fläche als solches, sondern die des konkret zur Genehmigung gestellten Windparks sein müssen. Zudem sei von dem Kriterium eine Ausnahme bei einem Abstand von „nicht mehr als 400 m“ unter dem Gesichtspunkt „optische Einheit“ zugelassen worden. Sachgerecht wäre stattdessen gewesen, dort einen Wert von 500 m anzusetzen. Die Aussonderung der Potenzialflächen mit einer Größe von weniger als 19 ha beruhe ebenfalls auf einer fehlerhaft als idealtypisch angenommenen Berechnung. Auch der Gesichtspunkt „mögliche Beeinträchtigung öffentlicher Belange“, der zu einem Wegfall bzw. einer Veränderung von Potenzialflächen geführt habe, sei nicht ordnungsgemäß abgewogen worden. Insbesondere seien bei der „Naturschutzrechtlichen Einschätzung von Potenzialflächen“ die von den Einwendern im Beteiligungsverfahren eingereichten Gutachten nicht oder jedenfalls nicht hinreichend berücksichtigt und zudem veraltete Daten zu Grunde gelegt worden.

29

Ferner schränke Ziffer 05 des umstrittenen RROP das Repowering unzulässig ein. Die darin vorgeschriebene Begrenzung auf zwei unterschiedliche Anlagenhöhen erschwere Repoweringplanungen unterschiedlicher Betreiber. Das Ziel-Ausnahmeverhältnis in Ziffer 11 sei nicht sachgerecht und enthalte abwägungsfehlerhafte Detailregelungen, die ein wirtschaftliches Repowering der Standorte extrem erschwerten. Die Begründung zu Ziffer 12 sei in sich widersprüchlich und überdies unzulässig, soweit verlangt werde, dass der Betrieb seinen „Hauptsitz“ im Landkreisgebiet haben müsse. Die Festlegung und Befristung der Testdauer auf sieben Jahre sei sachlich nicht gerechtfertigt und in einem RROP unzulässig.

30

Die Antragstellerin zu 3. macht geltend, sie sei Betreiberin von Windenergieanlagen in der Sonderbaufläche „M.“ und unterliege dort den Einschränkungen des angegriffenen RROP. Insbesondere schränkten die in den Ziffern 05 und 12 genannten Ziele sie im Hinblick auf die Neuerrichtung und das Repowern von Anlagen stark ein. Ferner verfüge sie über durch langjährige Pachtverträge gesicherte Flächen im Bereich der Sonderbaufläche „N.“ (SO 03) und habe dort die Genehmigung für die Errichtung einer Anlage beantragt, die u. a. mit Blick darauf abgelehnt worden sei, dass die Rotorblätter über das Gebiet hinausreichten und dies nach dem RROP 2017 unzulässig sei.

31

Das RROP 2017 sei mit höherrangigem Recht nicht zu vereinbaren. Insoweit trägt sie - über das von den Antragstellerinnen zu 1. und 2. bereits geltend gemachte - vor: Nach der letzten Auslegung des Entwurfs sei das Konzept hinsichtlich der weichen und harten Tabuzonen maßgeblich geändert worden. So seien etwa die harten Abstände zu Siedlungsgebieten entfallen. Dies hätte eine erneute Auslegung und Beteiligung der Öffentlichkeit erfordert. Das RROP 2017 sei zudem materiell schon deshalb rechtswidrig, weil keine zu den Siedlungsflächen einzuhaltenden Mindestabstände als harte Mindestabstände ausgewiesen, sondern die diesbezüglichen Abstände insgesamt zu den weichen Tabuzonen gezählt worden seien. Dies entspreche nicht den Anforderungen, weil offensichtlich sei, dass das Immissionsschutzrecht im direkten Umfeld der Siedlungsflächen die Errichtung von Windenergieanlagen insbesondere wegen der Schallemissionen und des Schattenwurfs nicht zulasse. Außerdem seien noch unbebaute und nicht in einem Flächennutzungsplan ausgewiesene Siedlungsbauflächen etwa im nördlichen Otterndorf als harte Tabuzonen festgelegt worden. Die Einstufung der Tabuzonen unter den Unterpunkten „Infrastruktur“ und „Wasserwirtschaft“ sei fehlerhaft, weil die bloße „Ausnahmemöglichkeit“ zum Anlass genommen worden sei, das betreffende Kriterium zu den weichen Tabuzonen zu zählen, statt - wie es richtig gewesen wäre - zu den harten. Zu Unrecht habe der Antragsgegner das Vorranggebiet „Rohstoffgewinnung“ als harte Tabuzone gewertet, denn die beiden Nutzungen seien nicht zwingend unvereinbar. Die Festlegung der weichen Tabuzonen sei in weiten Teilen nicht nachvollziehbar. Letztlich habe der Plangeber die weichen Tabuzonen wie harte gehandhabt, ohne die planerische Entscheidung, etwa warum die jeweiligen Abstände gewählt worden seien, nachvollziehbar zu begründen. Auch der einzelfallbezogene Vergleich der Potenzialflächen sei etwa mit Blick auf das 4 km-Mindestabstandskriterium fehlerbehaftet.

32

Die Regelung der Ziffer 06, wonach die Windenergieanlagen einschließlich der Rotorblätter innerhalb der ausgewiesenen Vorranggebiete bzw. der bauleitplanerisch gesicherten Bereiche stehen müssten, sei zu detailliert und auf der Ebene der Raumordnung unzulässig. Auch die Regelung unter Ziffer 11 Satz 5, wonach sich die Gesamtrotorfläche nicht erhöhen dürfe, schränke das Repowering erheblich ein und laufe dem Zweck, höherer Ertrag auf gleicher Fläche, zuwider.

33

Die Antragstellerinnen beantragen,

34

die am 26. Oktober 2017 im Amtsblatt des Landkreises C-Stadt bekannt gemachte 1. Änderung des Regionalen Raumordnungsprogramm des Landkreises Cuxhaven - Fortschreibung des sachlichen Teilabschnitts Windenergie - für unwirksam zu erklären,

35

Der Antragsgegner beantragt jeweils,

36

den Normenkontrollantrag abzulehnen.

37

Er hat schriftlich geltend gemacht, der Normenkontrollantrag der Antragstellerin zu 1. sei unzulässig. Sie verfüge nicht über Grundeigentum im Bereich des Plangebiets, und die vorgelegten Pachtverträge reichten nicht aus, um substanziiert darzulegen und glaubhaft zu machen, in der Ausschlusszone Windenergieanlagen errichten zu wollen. Ferner seien die von ihr in den Blick genommenen Bereiche zu keinem Zeitpunkt im RROP oder einem Bauleitplan als Vorranggebiet Windenergienutzung ausgewiesen gewesen. Sie habe mithin etwaige Gutachterkosten auf eigenes Risiko investiert.

38

Der Antragstellerin zu 2. fehle ebenfalls die Antragsbefugnis. Der Umstand, dass sie geltend mache, Standortentwicklerin zu sein, reiche ohne die Darlegung einer gesicherten Flächenverfügbarkeit nicht aus. Zudem lägen ihre Flächen ohnehin im bauleitplanerisch gesicherten Bereich „K.“, dort seien dem Vernehmen nach der Fa. Enercon die Genehmigungen sowie die zivilrechtlichen Gestattungen der Grundstückseigentümer wegen Problemen in der Realisierung der dortigen Anlagen übertragen worden. Ihr Name deute im Übrigen darauf hin, dass die Antragstellerin zu 2. nur gegründet worden sei, um den Windpark L. zu realisieren, und ihr Gesellschaftszweck darauf begrenzt sei.

39

Auch hinsichtlich der Antragstellerin zu 3. hält der Antragsgegner den Antrag für unzulässig. Sie verfüge nicht über Grundeigentum im Bereich des Plangebiets und die vorgelegten Pachtverträge reichten nicht aus, um substanziiert darzulegen und glaubhaft zu machen, in der Ausschlusszone Windenergieanlagen errichten zu wollen. Der Verweis auf Flächen im Bereich der Sonderbaufläche „N.“ führe zu keinem anderen Ergebnis, weil die dort von der Antragstellerin zu 3. beantragte immissionsschutzrechtliche Genehmigung nicht mit Blick auf das (entgegenstehende) RROP 2017 - die Rotorblätter reichen wohl über den gesicherten Bereich hinaus -, sondern aus anderen Gründen abgelehnt worden sei. Darüber hinaus sei es ihr eigenes Risiko, wenn sie auf Flächen, die zu keinem Zeitpunkt als Vorrangflächen vorgesehen seien, Anlagen plane.

40

Die Anträge seien auch unbegründet. Das RROP 2017 sei nicht zu beanstanden. Bekanntmachungsfehler lägen nicht vor. Die Maßgaben und Nebenbestimmungen zur Genehmigung des RROP 2017 seien nicht derart weitreichend gewesen, dass eine erneute Auslegung des RROP-Entwurfs erforderlich gewesen wäre. Gleiches gelte für den Umstand, dass nach der abschließenden Auslegung des Entwurfs die Abstände zu Siedlungsbereichen nicht mehr als hartes, sondern „nur noch“ als weiches Tabukriterium gewertet worden seien, denn diese Änderung sei für die Öffentlichkeitsbeteiligung nicht relevant.

41

Der Planung liege ein rechtmäßiges gesamträumliches Konzept zugrunde. Die Bestimmung der harten Tabuzonen sei nicht zu beanstanden. Die Abstände zu Siedlungsgebieten seien zu Recht nicht als harte Tabuzonen gewertet worden. Die Abgrenzung von harten und weichen Tabuzonen aufgrund der erdrückenden Wirkung bei einem Abstand von weniger als dem 2-fachen der Anlagenhöhe setze Kenntnisse über die konkreten örtlichen Gegebenheiten sowie die Höhe, den Typ und die Anzahl der Windenergieanlagen voraus. Zudem könne der Vorhabenträger selbst im Genehmigungsverfahren auf Problemlagen reagieren und z. B. entgegenstehende Siedlungsflächen aufkaufen oder Abschaltregelungen treffen. Aus diesem Grund sei es unmöglich, den Abstand zu Siedlungsflächen auf der Ebene der Regionalplanung als hartes Tabukriterium zu behandeln. Die Behauptung, Siedlungsflächen seien nicht korrekt berücksichtigt worden, treffe nicht zu. Da in den vergangenen 30 Jahren die zuständige Landesstraßenbehörde im keinem Fall eine Befreiung für eine Windenergieanlage im Bereich der Anbauzonen zu Straßen erteilt hätte, sei es auf der Grundlage der konkreten Erfahrungen zulässig, diese als harte Tabuzone zu werten. Auch die Einstufung von Vorranggebieten aus dem Landes-Raumordnungsprogramm als harte Tabuzonen sei nicht zu beanstanden. Denn in den betreffenden Gebieten sei die Realisierung von Windenergieanlagen aller Erfahrung nach „schlechthin“ nicht möglich.

42

Die Festlegung der weichen Tabuzonen sei ebenfalls rechtmäßig. Es sei im Bereich der Siedlungsflächen zwischen schutzbedürftigen Bebauungen (Wohnnutzung oder Krankenhäuser) und baulichen Nutzungen mit einem geringeren Schutzstandard differenziert worden und ein Abstand von 1.000 m zu Siedlungsflächen, die eine „Ortslage“ darstellten, und 500 m zu Außenbereichslagen als weiche Tabuzone angesehen worden. Eine weitere Differenzierung sei von Rechts wegen nicht geboten. Es sei nicht geboten, die weichen Kriterien durchgängig einheitlich anzuwenden, sondern zulässig, von diesen ggf. im Bereich der „historischen“, d. h. bauleitplanerisch gesicherten (Bestands-)Flächen abzuweichen und diese „Bestandsflächen“ insoweit durch die Regelung in Ziffer 11 zu privilegieren. Im Ergebnis stelle diese Regelung einen vermittelnden Weg dar.

43

Die Anwendung eines „4 km-Mindestabstands-Kriteriums“ aus Gründen des Landschaftsbildes im Rahmen der Einzelabwägung sei zulässig und hinreichend begründet. Der Wegfall der von den Antragstellerinnen im Einzelnen besonders in den Blick genommenen Potenzialflächen im Rahmen der Einzelabwägung sei jeweils rechtmäßig erfolgt. Es treffe insbesondere nicht zu, dass dabei veraltete Daten verwandt worden seien. Die Synopse belege, dass die von den Einwendern eingereichten Gutachten geprüft und berücksichtigt worden seien.

44

Die Annahme, das RROP sei eine Feigenblattplanung und schaffe der Windenergie nicht substanziell Raum, treffe nicht zu. Anders als die Antragstellerinnen meinten, sei es zulässig, bei der Ermittlung der der Windkraft zur Verfügung gestellten Flächen neben den Vorranggebieten auch die bauleitplanerisch gesicherten Flächen zu berücksichtigen. Das RROP 2017 sei auf zehn Jahre angelegt. Sollte innerhalb dieses Zeitraums der - eher theoretische Fall - eintreten, dass eine solche Fläche seitens der Gemeinde anderweitig überplant werde und zudem die dort vorhandenen Windenergieanlagen zurückgebaut würden, sei im Rahmen der Neuaufstellung zu prüfen, ob der Wegfall der Fläche durch andere Flächen kompensiert werden solle. Diese Frage stelle sich aber erst, wenn ein solcher, sehr unwahrscheinliche Fall eintrete. Zwar werde der von dem Windenergieerlass genannte Wert (2,03 % der Landkreisfläche) nicht ganz erreicht. Es sei jedoch zu berücksichtigen, dass dieser ein Zeitfenster bis 2050 vorsehe und er, der Landkreis, das dortige Ziel bereits 30 Jahre vor dem gesetzten Zeitraum fast erreiche. Zwar werde ein Teil der ausgewiesenen bauleitplanerisch gesicherten Bereiche vor dem Hintergrund, dass der Rotor in Gänze innerhalb der Flächen liegen müsse, nicht die Errichtung von 200 m oder 150 m hohen Anlagen zulassen. Dies sei aber auch nicht erforderlich, denn in dem Plangebiet würden auch Anlagen mit einer Höhe von weniger als 150 m wirtschaftlich betrieben.

45

Die Regelungen in Ziffer 05, wonach innerhalb der Windparks maximal zwei unterschiedliche optisch wahrnehmbare Höhen zulässig seien, sei durch das Ziel, das Landschaftsbild nicht über Gebühr zu beanspruchen, gerechtfertigt. Auch die Privilegierung der Teststandorte auf die in Ziffer 12 vorgesehene Weise sei zulässig, um sicherzustellen, dass den Unternehmen, die im Landkreis Anlagen produzierten oder entwickelten, geeignete Flächen zur Verfügung stünden.

46

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den übrigen Inhalt der Gerichtsakte und der Beiakten verwiesen, die Gegenstand der mündlichen Verhandlung gewesen sind.

Entscheidungsgründe

47

Die Normenkontrollanträge der Antragstellerinnen zu 1. bis 3. sind zulässig (A) und begründet (B).

48

A. 1. Gemäß § 47 Abs. 1 Nr. 2 VwGO entscheidet das Oberverwaltungsgericht im Rahmen seiner Gerichtsbarkeit auf Antrag über die Gültigkeit von im Rang unter dem Landesgesetz stehenden Rechtsvorschriften, sofern das Landesrecht dies bestimmt. Eine solche Regelung hat der niedersächsische Gesetzgeber mit § 75 des Nds. Justizgesetzes (NJG) geschaffen, so dass das nach § 5 Abs. 5 Satz 1 Halbs. 1 NROG in der hier grundsätzlich maßgeblichen Altfassung (§ 27 Abs. 1 Satz 1 ROG, § 21 Satz 1 NROG) als Satzung beschlossene und am 26. Oktober 2017 bekannt gemachte Regionale Raumordnungsprogramm 2017 des Antragsgegners (RROP 2017) grundsätzlich der Überprüfung in einem Normenkontrollverfahren unterliegt (vgl. schon: Urt. d. Sen. v. 9.10.2008 - 12 KN 35/07 -, NdsVBl 2009, 107, und v. 17.10.2013 - 12 KN 277/11 -, NuR 2013, 897).

49

2. Die Anträge sind jeweils innerhalb der Jahresfrist des § 47 Abs. 2 Satz 1 VwGO gestellt worden.

50

3. Alle Antragstellerinnen sind antragsbefugt. Es besteht die Möglichkeit, dass sie durch die von ihnen angegriffenen Darstellungen im RROP 2017 in eigenen Rechten verletzt werden.

51

Nach § 47 Abs. 2 Satz 1 Halbsatz 1 VwGO setzt die Antragsbefugnis die Möglichkeit einer Rechtsverletzung durch die angegriffene Norm oder deren Anwendung voraus. Wer (insbesondere) eine Zielfestlegung in einem Raumordnungsplan als mittelbar Betroffener angreift, kann sich für die Antragsbefugnis (nur) auf das planungsrechtliche Abwägungsgebot des § 7 Abs. 2 Satz 1 ROG a. F. berufen. Insofern gelten im Grundsatz dieselben Anforderungen wie etwa im Falle eines Normenkontrollantrages gegen einen Bebauungsplan (vgl. BVerwG, Beschl. v. 13.11.2006 - 4 BN 18.06 - Buchholz 310 § 47 VwGO Nr. 172). Danach muss der Antragsteller hinreichend substanziiert Tatsachen vortragen, die es zumindest als möglich erscheinen lassen, dass er durch bestimmte Regelungen des Raumordnungsprogramms oder dessen Anwendung in seinem Recht auf ordnungsgemäße Abwägung seiner Belange verletzt wird (BVerwG, Beschl. v. 30.6.2014 - 4 BN 1.14 - juris). Eine prinzipale Normenkontrolle eines Raumordnungsprogramms kann (als Privatperson) mithin nur erreichen, wer ein subjektives Recht darauf geltend machen kann, dass der Plangeber sein „negatives Betroffensein" in einem privaten Interesse zu berücksichtigen hat (BVerwG, Urt. v. 11.12.2003 - 4 CN 10.02 - BVerwGE 119, 312; Beschl. v. 14.5.2014 - 4 BN 10.14 - BRS 82 Nr. 56 Rn. 7). Das bedeutet: Wenn und soweit das Interesse des (privaten) Antragstellers an der Abwehr planbedingter Folgemaßnahmen zum notwendigen Abwägungsmaterial gehört, wird es von dem durch § 7 Abs. 2 Satz 1 ROG a. F. vermittelten Recht auf gerechte Abwägung erfasst, dessen mögliche Verletzung die Antragsbefugnis begründet (vgl. BVerwG, Urt. v. 11.12.2003 - 4 CN 10.02 - BVerwGE 119, 312; BVerwG, Beschl. v. 10.2.2016 - 4 BN 37/15 -, juris)

52

Für die Antragstellerin zu 1. ergibt sich demnach die Antragsbefugnis daraus, dass die mit der Ausweisung nach Ziffer 01 Satz 2 des RROP 2017 nach § 35 Abs. 3 BauGB verbundene Ausschlusswirkung zur Folge hat, dass außerhalb der festgesetzten o. a. Gebiete (raumbedeutsame) Windenergieanlagen in der Regel nicht errichtet werden dürfen. Zum Kreis der insoweit nachteilig Betroffenen, deren Interessen deshalb abzuwägen sind, können neben den Eigentümern von Grundstücken u. a. die dinglich und die obligatorisch Nutzungsberechtigten gehören (BVerwG, Beschl. v. 7.4.1995 - 4 NB 10.95 -, NVwZ-RR 1996, 8; Urt. d. Sen. v. 3.12.2015 - 12 KN 216/13 -, NVwZ-RR 2016, 294, und v. 17.6.2013 - 12 KN 80/12 -, NuR 2013, 580; vgl. auch Sächs. OVG, Urt. v. 19.7.2012 - 1 C 40/11 -, juris, Rn. 35; OVG Meckl.-Vorp., Urt. v. 20.5.2009 - 3 K 24/05 -, juris). Ein Antragsteller ohne Grundeigentum in der Ausschlusszone muss substanziiert behaupten und gegebenenfalls glaubhaft machen, in der Ausschlusszone Windenergieanlagen errichten (vgl. Gatz, Windenergieanlagen in der Verwaltungs- und Gerichtspraxis, 3. Aufl., Rn. 549) oder zumindest entwickeln (vgl. Urt. d. Sen. v. 5.3.2018 - 12 KN 144/17 -, juris) zu wollen. Diesem Erfordernis hat die Antragstellerin zu 1. genügt, indem sie auf ihre durch Nutzungsverträge abgesicherte Möglichkeit verwiesen hat, als Standortentwicklerin den außerhalb der Vorranggebiete gelegenen Windpark J. im Bereich der - letztlich wegen eine Mindestabstands von weniger als 4 km zu einem bauleitplanerisch gesicherten Bereich nicht ausgewiesenen - Potenzialfläche 006 (J.) zu planen. Dass dort zu keinem Zeitpunkt durch das RROP oder Bauleitpläne eine Konzentrationsfläche Windenergie vorgesehen war, ist insoweit ohne Belang.

53

Die Antragsbefugnis der Antragstellerin zu 2. ergibt sich aus dem gleichen Umstand. Die Antragstellerin zu 2. ist den dagegen erhobenen Einwänden des Antragsgegners durch Vorlage von entsprechenden Nachweisen substanziiert entgegengetreten und hat glaubhaft gemacht, dass sie über Nutzungsverträge im Bereich der bauleitplanerisch bereits wirksam gewordenen Sonderbaufläche „L.“ sowie teilweise darüberhinausgehend verfügt und dort einen Windpark plant bzw. realisiert (hat). Zwar soll in diesen Bereichen die Ausschlusswirkung nicht gelten, durch Ziffer 11 der angegriffenen Planung ist das Repowering in diesem Bereich aber deutlich eingeschränkter als es ohne jede Planung mithin im Außenbereich wäre. Darüber hinaus hat der Antragsgegner aber auch ihren Vortrag, sie verfüge über Nutzungsrechte an Flächen, die über dieses Gebiet hinausgingen und mithin der Ausschlusswirkung unterfielen, nicht bestritten.

54

Ähnliches gilt für die Antragstellerin zu 3. Sie ist Betreiberin von Windenergieanlagen im Bereich des bauleitplanerisch gesicherten Bereichs „M.“ (SO 17) und unterliegt insoweit den bereits genannten Einschränkungen hinsichtlich des Repowerings. Zudem hat sie die Errichtung einer Anlage im Bereich der Sonderbaufläche 03 „N.“ beantragt hat, und dieser steht (auch) die Ausschlusswirkung des RROP dergestalt entgegen, dass die Rotorblätter sich nicht gänzlich innerhalb des Gebiets befinden.

55

4. Das Rechtsschutzbedürfnis liegt ebenfalls für alle drei Anträge vor. Denn dem Zulässigkeitserfordernis des Rechtsschutzbedürfnisses wird bereits dann genügt, wenn sich nicht ausschließen lässt, dass die gerichtliche Entscheidung für den Rechtsschutzsuchenden ggf. von Nutzen sein kann. Unnütz wird das Normenkontrollgericht nur dann in Anspruch genommen, wenn der Antragsteller unabhängig vom Ausgang des Normenkontrollverfahrens keine reale Chance hat, den von ihm geltend gemachten Nachteil abzuwenden (BVerwG, Beschl. v. 7.3.2002 - 4 BN 60/01 -, NVwZ 2002, 869 m. w. N.). Ein solches Rechtsschutzbedürfnis ist bei bestehender Antragsbefugnis regelmäßig zu bejahen (BVerwG, Beschl. v. 29.9.2015 - 4 BN 25.15 - Buchholz 310 § 47 VwGO Nr. 205). Dieses Erfordernis soll nur verhindern, dass Gerichte in eine Normprüfung eintreten, deren Ergebnis für den Antragsteller wertlos ist (BVerwG, Urt. v. 16.4.2015 - 4 CN 6.14 -, BVerwGE 152, 49 Rn. 15).

56

Nach diesen Maßstäben liegt in allen drei Fällen ein Rechtsschutzbedürfnis vor.

57

Für alle drei Antragstellerinnen als obligatorisch Nutzungsberechtigte hinsichtlich in einem „Ausschlussgebiet“ - oder einem „nur bauleitplanerisch gesicherten Bereich - gelegener Flächen ist die beantragte Erklärung der Unwirksamkeit des RROP 2017 schon deshalb vorteilhaft, weil dieses Hindernis bzw. die ein Repowering einschränkenden Regelungen etwa in Ziffer 05 und 11 bei einem Erfolg wegfallen würden. Im Übrigen erscheint auch nicht ausgeschlossen, dass sich der Antragsgegner bei einer erneuten Planung für Darstellungen in seinem Regionalen Raumordnungsprogramm entscheidet, die für die Antragstellerinnen günstiger sind, etwa die Ausweisung der jeweils von ihnen in den Blick genommenen Flächen als Vorranggebiete statt - wie z. T. erfolgt - als bloß „bauleitplanerisch gesicherter Bereich“ oder gar Ausschlussfläche. Erforderlich ist insoweit nicht, dass ein entgegengestehendes RROP das einzige die Erteilung einer immissionsschutzrechtlichen Genehmigung ausschließende Hindernis darstellt oder der Genehmigungsantrag gerade mit Blick darauf abgelehnt worden ist.

58

B. Die drei Normenkontrollanträge sind auch begründet.

59

1. Es bestehen bereits erhebliche Bedenken gegen die formelle Rechtmäßigkeit des PROP 2017. Diese ergeben sich daraus, dass die Genehmigung des Amtes für Landesentwicklung Lüneburg vom 27. März 2017 als Maßgabe vorsieht:

60

„Der Regionalplanungsträger hat vor der öffentlichen Bekanntmachung der Genehmigung der Änderung des RROP 2012 auch die Planungsabsichten für die Anpassung an das LROP 2017 gemäß § 6 Abs. 1 NROG bekannt zu machen.“,

61

der Antragsgegner die Planungsabsichten jedoch nicht vor, sondern zeitgleich mit der Genehmigung im Amtsblatt Nr. 39 am 26. Oktober 2017 bekannt gemacht hat.

62

Da auch materielle Fehler vorliegen (dazu unter 2.), muss nicht entschieden werden, ob trotz des Wortlauts der Genehmigung diese noch in einer Weise auslegbar ist, dass auch die zeitgleiche Bekanntmachung im gleichen Amtsblatt ausreichend ist.

63

Ebenso lässt der Senat vor diesem Hintergrund offen, ob ggf. andere formelle Mängel gegeben sind.

64

2. Das RROP 2017 ist jedenfalls materiell rechtswidrig.

65

a) Schon die vom Plangeber gewählte Systematik, die durch die Regelung in Ziffer 11 des RROP Ausdruck findet, begegnet grundsätzlichen Bedenken. Die - hier angestrebte - Konzentrationsflächenplanung ist sowohl auf der Ebene der Flächennutzungs- als auch der Regionalplanung grundsätzlich dadurch gekennzeichnet, dass der Windenergienutzung positive Standorte zugewiesen werden, während der übrige Planungsraum von (raumbedeutsamen) Windenergieanlagen freigehalten werden soll. Im vorliegenden Fall wird aber durch die Ziffer 11 neben den beiden Kategorien (Vorranggebiet und Ausschlusszone) eine dritte geschaffen und zwar eine, in der sich der Plangeber nicht einer (raumordnerischen) Aussage enthält („weiße Fläche“), sondern die Nutzung der Windenergie auflösend bedingt, anknüpfend an jederzeit änderbare Pläne der Kommunen, detailliert regelt. Es erscheint zweifelhaft, ob das Raumordnungsrecht, insbesondere etwa auch die Ziffer 4.2.04 des LROP, dies zulässt und wie sich ein solches System zu der Regelung des § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB verhält.

66

Der Senat verkennt nicht, dass das gewählte System wohl von dem Gedanken getragen war, den tatsächlichen Gegebenheiten im Landkreis, in dem bereits eine Vielzahl nach Alter, Höhe etc. unterschiedlicher Windenergieanlagen in durch Bauleitplänen der Windenergie zugewiesenen Standorten betrieben wird, Rechnung zu tragen. Es entspricht der Rechtsprechung des Senats, dass ein Plangeber bei der Überplanung bisher der Windenergie zugewiesener Flächen die Interessen eines betroffenen Bauherrn und Vorhabenträgers, der in dem Gebiet Windanlagen betreibt bzw. betreiben will, in den Blick nehmen muss, weil diesem dadurch zwar keine bestandskräftig zuerkannten Baurechte genommen werden - diese wirken im Rahmen des Bestandsschutzes fort -, Erweiterungsmöglichkeiten und auch ein etwaiges Repowering der Anlagen jedoch planerisch erschwert bzw. verhindert werden (vgl. Urt. d. Sen. v. 19.6.2019 - 12 KN 64/17 -, juris, Rn. 61 m. w. N.). Zwar ist der Träger der Regionalplanung nicht an Bauleitpläne gebunden; § 8 Abs. 2 Satz 2 ROG a. F. stellte jedoch klar, dass diese bei der Abwägung über den Erlass des RROP zu berücksichtigen sind. Diese Vorgabe gilt angesichts des Gegenstromprinzips (§ 1 Abs. 3 ROG n. F.) in seiner materiellen Bedeutung weiterhin. Danach spricht Vieles für die Annahme, dass es zulässig ist, bei der Frage, ob solche Gebiete (erneut) ausgewiesen werden sollen, von einzelnen für die Planung im Übrigen angelegten Abwägungsgesichtspunkten abzuweichen (Urt. d. Sen. v. 19.6.2019, a. a. O., juris, Rn. 62 m. w. N.). Das Interesse des Anlagenbetreibers sowie der Gewöhnungseffekt der angrenzenden Wohnbevölkerung und eventuell der dort bestehenden Natur könnten insoweit ggf. einen sachlichen Grund für eine unterschiedliche Handhabung der der Abwägung zuzurechnenden weichen Tabukriterien darstellen (vgl. dazu: Gatz, Windenergieanlagen in der Verwaltungs- und Gerichtspraxis, 3. Aufl., Rn. 95). Der Senat weist nur zur Vermeidung von Missverständnissen und anlässlich der Ausführungen auf Seite 108 der Begründung des RROP 2017 zu den bauleitplanerisch gesicherten Bereichen („Zu Ziffer 11, Sätze 2, 3 und 4“: … „Ein oder mehrere harte und/oder weiche Tabuzonen bzw. naturschutzrechtliche Belange stehen einer Festlegung als Vorranggebiet entgegen)“ darauf hin, dass ein Abweichen von harten Kriterien insoweit nicht zulässig ist (vgl. Urt. d. Sen. v. 19.6.2019, a. a. O., juris, Rn. 62).

67

b) Jedenfalls liegen in materiell-rechtlicher Hinsicht beachtliche Fehler im Abwägungsvorgang vor. Das RROP 2017 genügt nicht den Anforderungen, die an ein schlüssiges und fehlerfreies gesamträumliches Planungskonzept zu stellen sind.

68

aa) Nach der Rechtsprechung des Senats (vgl. Urt. v. 26.10.2017 - 12 KN 119/16 -, juris; v. 13.7.2017 - 12 KN 206/15 -, BauR 2017, 1953; v. 23.6.2016 - 12 KN 64/14 -, BauR 2016, 1866 und v. 3.12.2015 - 12 KN 216/13 -, BauR 2016, 470) muss einer gemäß § 8 Abs. 7 Satz 1 Nr. 1, Satz 2 ROG a. F. bzw. § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB möglichen Konzentrationsflächenplanung ein anhand der Begründung/Erläuterung sowie der Aufstellungsunterlagen und Verfahrensakten nachvollziehbares (vgl. u. a. Urt. d. Sen. v. 23.1.2014 - 12 KN 285/12 -, BauR 2014, 838; v. 28.1.2010 - 12 LB 243/07 - und v. 11.7.2007 - 12 LC 18/07 -, BRS 71 Nr. 106; Beschl. v. 29.8.2012 - 12 LA 194/11 -, NordÖR 2012, 494; zur Übertragbarkeit der diesbezüglichen Anforderungen an Flächennutzungspläne auf Raumordnungspläne: Gatz, Windenergieanlagen in der Verwaltungs- und Gerichtspraxis, 3. Aufl., Rn. 172, 175) schlüssiges gesamträumliches Planungskonzept zu Grunde liegen, das nicht nur Auskunft darüber gibt, von welchen Erwägungen die positive Standortzuweisung getragen wird, sondern auch die Gründe für die beabsichtigte Freihaltung des übrigen Planungsraums von Windenergieanlagen aufzeigt. Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (Urt. v. 11.4.2013 - 4 CN 2.12 -, NVwZ 2013, 1017, und v. 13.12.2012 - 4 CN 1.11 und 2.11 -, BVerwGE 145, 231), der sich der Senat angeschlossen hat (Urt. v. 14.5.2014 - 12 KN 29/13 -, NuR 2014, 654; v. 23.1.2014 - 12 KN 285/12 -, BauR 2014, 838; v. 28.8.2013 - 12 KN 22/10 -, NuR 2013, 808; v. 28.8.2013 - 12 KN 146/12 -, NuR 2013, 812 und v. 17.6.2013 - 12 KN 80/12 -, NuR 2013, 580; Beschl. v. 16.5.2013 - 12 LA 49/12 -, ZUR 2013, 504), muss sich die Ausarbeitung des Planungskonzepts in folgenden Abschnitten vollziehen: In einem ersten Arbeitsschritt sind diejenigen Bereiche als Tabuzonen zu ermitteln, die für die Nutzung der Windenergie nicht zur Verfügung stehen. Die Tabuzonen lassen sich in „harte“ und „weiche“ untergliedern. Diesen Unterschied muss sich der Planungsträger auf dieser ersten Stufe des Planungsprozesses bewusst machen und ihn dokumentieren. Das ist dem Umstand geschuldet, dass die beiden Arten der Tabuzonen nicht demselben rechtlichen Regime unterliegen. Bei den „harten Tabuzonen“ handelt es sich um Flächen, deren Bereitstellung für die Windenergienutzung auf der Ebene der Bauleitplanung an § 1 Abs. 3 Satz 1 BauGB scheitert. Danach haben die Gemeinden die Bauleitpläne aufzustellen, sobald und soweit es für die städtebauliche Entwicklung und Ordnung erforderlich ist. Nicht erforderlich ist ein Bauleitplan dann, wenn seiner Verwirklichung auf unabsehbare Zeit rechtliche oder tatsächliche Hindernisse im Wege stehen (vgl. BVerwG, Urt. v. 18.3.2004 - 4 CN 4.03 -, BVerwGE 120, 239). „Harte Tabuflächen“ sind damit wegen der bestehenden Hindernisse, die einer Eignung entgegenstehen, einer Abwägung zwischen den Belangen der Windenergienutzung und widerstreitenden Belangen (§ 1 Abs. 7 BauGB bzw. § 7 Abs. 2 Satz 1 ROG a. F.) entzogen. Demgegenüber sind „weiche Tabuzonen“ zu den Flächen zu rechnen, die einer Berücksichtigung im Rahmen der Abwägung grundsätzlich zugänglich sind. Zwar dürfen sie anhand einheitlicher Kriterien ermittelt und vorab ausgeschieden werden, bevor diejenigen Belange abgewogen werden, die im Einzelfall für und gegen die Nutzung einer Fläche für die Windenergie sprechen. Das ändert aber nichts daran, dass sie keine eigenständige Kategorie im System des Rechts der Bauleit- bzw. Raumplanung bilden, sondern der Ebene der Abwägung zuzuordnen sind. Sie sind disponibel, was sich daran zeigt, dass städtebauliche Gesichtspunkte hier nicht von vornherein vorrangig sind und der Plangeber die „weichen Tabuzonen“ einer erneuten Betrachtung und Bewertung unterziehen muss, wenn er als Ergebnis seiner Untersuchung erkennt, dass er für die Windenergienutzung nicht substantiell Raum schafft (vgl. BVerwG, Urt. v. 24.1.2008 - 4 CN 2.07 -, NVwZ 2008, 559). Während harte Tabuzonen kraft Gesetzes als Konzentrationsflächen für die Windenergienutzung ausscheiden, muss der Plangeber seine Entscheidung für weiche Tabuzonen rechtfertigen. Dazu muss er aufzeigen, wie er die eigenen Ausschlussgründe bewertet, d. h. kenntlich machen, dass er – anders als bei harten Tabukriterien – einen Bewertungsspielraum hat, und die Gründe für seine Wertung offenlegen. Andernfalls scheitert seine Planung unabhängig davon, welche Maßstäbe an die Kontrolle des Abwägungsergebnisses hinsichtlich der Frage der Substanz anzulegen sind, schon an dem fehlenden Nachweis, dass er die weichen Tabukriterien auf der Stufe der Abwägung in die Planung eingestellt hat (BVerwG, Urt. v. 13.12.2012 - 4 CN 1.11 -, BVerwGE 145, 231; BVerwG, Urt. v. 11.4.2013 - 4 CN 2.12 -, NVwZ 2013, 1017). Die Potenzialflächen, die nach Abzug der harten und weichen Tabuzonen übrigbleiben, sind in einem weiteren Arbeitsschritt zu den auf ihnen konkurrierenden Nutzungen in Beziehung zu setzen, d. h. die öffentlichen Belange, die gegen die Ausweisung eines Landschaftsraums als Konzentrationszone sprechen, sind mit dem Anliegen abzuwägen, der Windenergienutzung an geeigneten Standorten eine Chance zu geben, die ihrer Privilegierung nach § 35 Abs. 1 Nr. 5 BauGB gerecht wird.

69

Der Senat erkennt an, dass die Abgrenzung in der Planungspraxis mit Schwierigkeiten verbunden sein und vom Plangeber nicht mehr gefordert werden kann, als er „angemessener Weise“ leisten kann. Daher kommt diesem dort, wo eine trennscharfe Abgrenzung auf der Ebene der Planung angesichts der regelmäßig noch fehlenden Konkretisierung des Vorhabens (genauer Standort, Anzahl und Leistung der Windkraftanlagen) noch nicht möglich ist, eine Befugnis zur Typisierung zu, wobei er auf Erfahrungswerte zurückgreifen darf. Dem Plangeber sind damit fachliche Beurteilungsspielräume und Einschätzungsprärogativen in dem Sinne eröffnet, dass die getroffenen Wertungen gerichtlich nur auf ihre Nachvollziehbarkeit und Vertretbarkeit überprüft werden. Ist sich der Plangeber zu Recht unsicher, ob eine Fläche zu den harten oder weichen Tabuzonen gehört, kann er einen Fehler im Abwägungsvorgang auch dadurch vermeiden, dass er unterstellt, bei der Fläche handele es sich um eine weiche Tabuzone, und den dafür maßgeblichen Kriterien bei der Abwägung den Vorzug vor den Belangen der Windenergienutzung gibt (Urt. d. Sen. v. 22.11.2012 - 12 LB 64/11 -, ZfBR 2013, 162; Gatz, a.a.O., Rn. 82). So gesehen und mit diesen Einschränkungen wird dem Plangeber mit der Unterteilung in harte und weiche Tabuzonen nichts Unmögliches abverlangt (vgl. BVerwG, Urt. v. 13.12.2012 - 4 CN 1.11 -, BVerwGE 145, 231, vorgehend: OVG Berlin-Bbg, Urt. v. 24.2.2011 - OVG 2 A 2.09 -, NuR 2011, 794; BVerwG, Urt. v. 11.4.2013 - 4 CN 2.12 -, NVwZ 2013, 1017; Urt. d. Sen. v. 13.7.2017 - 12 KN 206/15 -, juris; v. 3.12.2015 - 12 KN 216/13 -, BauR 2016, 470, und v. 14.5.2014 - 2 KN
244/12 -, NuR 2014, 571).

70

bb) Bei Anlegung dieses Maßstabs hat der Antragsgegner zwar im Ansatz zutreffend zwischen harten und weichen Tabuzonen unterschieden.

71

(1) Er hat jedoch zu Unrecht nicht den ersichtlich bestehenden harten Kern des Abstandes zu den sog. „Siedlungsflächen“, d. h. „Ortslagen“ mit Wohnnutzung und „sonstigen wohnbaulichen Nutzungen“ bestimmt und ihn von der weitergehenden, weichen Tabuzone abgegrenzt. Dies genügt nicht den oben genannten Anforderungen. Denn der Antragsgegner als Planungsträger hat sich insoweit gerade nicht bewusstgemacht, welche Flächen welchem rechtlichen Regime unterliegen, d. h. welcher Teil des Abstandes zu den Siedlungsflächen wegen der bestehenden rechtlichen Hindernisse einer Abwägung zwischen den Belangen der Windenergienutzung und widerstreitenden (Wohn-)Belangen bereits entzogen ist (harte Tabuflächen) und welcher Teil im Übrigen im Wege der Abwägung anhand einheitlicher Kriterien ermittelt und vorab ausgeschieden werden sollte (weiche Tabuflächen).

72

Der Antragsgegner hat sein Vorgehen - wie folgt - begründet:

73

„In den RROP Entwürfen 2014, 2015 und 2016 wurde über die Siedlungsflächen (Ortslage und sonstige wohnbauliche Nutzung) hinaus noch ein Puffer von 420 m als harte Tabuzone festgelegt. Dieser Puffer wurde durch die optisch bedrängende Wirkung von Windenergieanlagen (als Worst Case Betrachtung wurde eine 210 m hohe Anlage zugrunde gelegt) begründet. Diese Festlegung eines Abstandspuffers wurde im Rahmen der Beteiligungen von verschiedenen Seiten als rechtlich höchst kritisch eingestuft. Es wurde argumentiert, dass von Vorhabenträgern auch kleinere Anlagen in den Vorranggebieten errichtet werden können und somit eine zu große Fläche als harte Tabuzone ausgeschlossen würde. Der Landkreis Cuxhaven hat sich daher dazu entschlossen, auf die Ausweisung des 420 m Puffers als harte Tabuzone zu verzichten.“ (vgl. Begründung S. 5)

74

Zuvor (Begründung S. 4 f.) hatte er ausgeführt:

75

„Die für den vorliegenden Kriterienkatalog vorgenommene Unterteilung zwischen harten und weichen Tabuzonen basiert auf folgenden Überlegungen:

76

Die harten Tabuzonen werden von jeglicher Abwägungsentscheidung ausgeschlossen. Gemäß Rechtsprechung scheiden die harten Tabuzonen kraft Gesetz für die Windenergienutzung aus. Aus diesem Grund können Kriterien nur als hart eingestuft werden, wenn rechtliche oder tatsächliche Gründe die Errichtung von WEA absolut ausschließen. Sobald in der jeweiligen Rechtsgrundlage ein Ausnahmetatbestand eingeräumt wird, wird das Kriterium als weich behandelt. Der Grund liegt in der Schwere des im Falle einer Fehlzuordnung entstehenden Abwägungsfehlers: Eine fälschlich als hart eingestufte Tabuzone wäre von der Abwägung ausgeschlossen worden, obwohl sie hätte in die Abwägung eingestellt werden müssen. Eine fälschlich als weich eingestufte Tabuzone vermittelt lediglich den Eindruck, in einem Punkt planerisch-konzeptionellen Einfluss nehmen zu können, in dem dies nicht möglich ist. Dies stellt den deutlich geringeren Abwägungsfehler dar.

77

Höchstrichterliche Entscheidungen, die über die zitierte Rechtsprechung zur notwendigen Unterscheidung zwischen harten und weichen Tabuzonen hinausgehen, wurden bisher nicht getroffen. Solange klarstellende Rechtsprechungen, welche Tabuzonen als hart zu beurteilen sind, ausstehen, ist die Unterscheidung zwischen harten und weichen Tabuzonen mit großen Unsicherheiten behaftet.

78

Der Landkreis hat sich aus den vorgenannten Gründen entschieden, Ausschlusskriterien, die nicht eindeutig als harte oder weiche Tabuzone eingeschätzt werden können, zur Vermeidung schwerer Abwägungsfehler wie weiche Tabuzonen zu behandeln. Dies entspricht dem in der Arbeitshilfe „Regionalplanung und Windenergie“ des Nieders. Ministeriums für Ernährung, Landwirtschaft und Verbraucherschutz und des Nieders. Landkreistages beschriebenen sog. Weg 2. Hier sind insbesondere die Ausschlusskriterien im Bereich Natur und Landschaft zu nennen. Diese Kriterien sind abhängig vom Schutzzweck im Einzelfall als harte oder weiche Tabuzone zu bewerten. Eine Einzelfallbetrachtung setzt detaillierte Kenntnisse über die etwaigen Windenergieanlagen voraus, die zum Zeitpunkt der Änderung des Regionalen Raumordnungsprogramms noch nicht vorliegen. Auch würde die detaillierte Auseinandersetzung mit dem Schutzzweck, möglicherweise sogar heruntergebrochen auf Teilbereiche eines Schutzgebietes, nicht mehr mit der Maßstäblichkeit eines Regionalen Raumordnungsprogramms übereinstimmen. Diese Kriterien werden daher vollständig als weiche Tabuzone aufgefasst.

79

Den beteiligten Akteuren, insbesondere den politischen Entscheidungsträgern, ist bekannt, dass für Teilbereiche dieser Gebietskulisse die Möglichkeit der planerisch-konzeptionellen Einflussnahme, die mit weichen Tabuzonen eigentlich einhergeht, nicht besteht.

80

Darüber hinaus entspricht die Summe aus harten und weichen Tabuzonen dem Willen der politischen Entscheidungsträger. Selbst wenn also einzelne, im Zuge dieser Teilfortschreibung als weich beurteilte, Tabuzonen hätten wie harte behandelt werden müssen, ergäbe sich kein anderes Ergebnis, sofern der Windenergie gleichwohl substanzieller Raum geschaffen wird.“

81

Diese Begründung trägt nicht. Der Senat verkennt nicht, dass die Differenzierung zwischen demjenigen Abstand, der als hartes Tabukriterium immissionsschutzrechtlich zwingend geboten ist, um etwa die Richtwerte der TA Lärm einhalten zu können, und einem darüberhinausgehenden Vorsorgeabstand als weiches Tabukriterium, mit dem bereits im Vorfeld der Abwehr schädlicher Umwelteinwirkungen i. S. d. § 3 Abs. 1 BImSchG eine am Vorsorgegrundsatz des § 5 Abs. 1 Nr. 2 BImSchG orientierte Planung betrieben werden soll, mit Schwierigkeiten verbunden ist und eine trennscharfe Abgrenzung auf der Ebene der Regionalplanung unter diesem Gesichtspunkt kaum möglich erscheint. Die Schwierigkeiten ergeben sich daraus, dass der immissionsschutzrechtlich zwingend erforderliche Abstand nicht abstrakt bestimmt werden kann, sondern von den konkreten örtlichen Gegebenheiten und von der regelmäßig noch nicht bekannten Höhe, dem Typ und der Anzahl der Windenergieanlagen abhängig ist. Aus diesem Grund obliegt dem Plangeber nach der Rechtsprechung eine Befugnis zur Typisierung (BVerwG, Urt. v. 13.12.2018 - 4 CN 3.18 -, juris). Vor diesem Hintergrund hat es der Senat in der Vergangenheit nicht beanstandet, wenn ein Träger der Regional- oder Bauleitplanung die um Wohnnutzungen gelegte harte Tabuzone nur anhand des Gebots der Rücksichtnahme als unbenanntem öffentlichen Belang im Sinne des § 35 Abs. 3 Satz 1 BauGB bestimmt (vgl.: Urt. v. 13.7.2017 - 12 KN 206/15 -, juris, Rn. 42 ff.; anders: OVG Berlin-Brandenburg, Urt. v. 5.7.2018 - 2 A 2/16 -, juris, Rn. 96 ff.) und dabei – wie es auch der aktuelle niedersächsische Windenergieerlass (Gem. RdErl. d. MU, d. ML, d. MS, d. MW u. d. MI vom 24.2.2016 - MU-52-29211 -, Nds. MBl. S. 190, 208) vorsieht – unter dem Gesichtspunkt „optisch bedrängender" Wirkung das Zweifache der Gesamthöhe (2 H) einer konkret festgelegten Referenzanlage zum Maßstab für die Reichweite der Tabuisierung genommen hat. Auf diese Art wird zwar dem von der TA Lärm vorgegebenen unterschiedlichen Schutzniveau verschiedener Baugebietstypen nicht differenziert Rechnung getragen. Die sich durch diese Vorgehensweise ergebenden Abstände zur Wohnbebauung haben aber als „Reflexwirkung“ zugleich eine „Entschärfung“ der Lärmproblematik zur Folge. Dies gilt gerade vor dem Hintergrund, dass der sich so aus dem Gebot der Rücksichtnahme ergebende Abstand zur Wohnbebauung an die Höhe der Windenergieanlage anknüpft und höhere Anlagen in der Regel leistungsstärker sind und höhere Lärmemissionen verursachen. Angesichts dessen hält es der Senat für vertretbar, wenn ein Plangeber, der einen als hart bewerteten Abstand der Windenergieanlagen zur Wohnbebauung unter dem Gesichtspunkt der optischen Bedrängung in seine Planungen einstellt, angesichts des kaum zu leistenden Aufwands und der sich zugleich ergebenden Unsicherheiten bei der Zuordnung des gesamten Plangebietes zu den einzelnen Gebietstypen der TA Lärm darauf verzichtet, immissionsschutzrechtlich zwingend erforderliche Abstände zur Wohnbebauung zu ermitteln und als harte Tabuzone zu werten (vgl. Urt. v. 5.3.2019 - 12 KN 202/17 -, juris, Rn. 138).

82

Der Antragsgegner hat vorliegend aber beides unterlassen. Eine Ermittlung der optisch bedrängenden Wirkung hätte zudem vorausgesetzt, eine Referenzanlage jedenfalls der Höhe nach konkret zu bestimmen. Stattdessen hat der Antragsgegner den sich an die Siedlungsflächen anschließenden Abstand zu Unrecht insgesamt als weich gewertet.

83

Zwar ist es nach der Rechtsprechung des Senats zulässig, bei Unsicherheiten in der tatsächlichen Würdigung einen Bereich, „um auf der sicheren Seite zu sein“, als weiches Tabu einzustufen oder ihn bei Unwägbarkeiten in der rechtlichen Einordnung nach der Einordnung als hartes Tabu – insoweit dann allerdings wohl nur hilfsweise – (zusätzlich) als weiches Tabu zu betrachten; diese Optionen sind aber zugleich auf diese Fälle begrenzt (Urt. d. Sen. v. 5.3.2019, a. a. O., Rn. 139). Solche nicht anders auflösbare „Unwägbarkeiten“ bezüglich der Einstufung eines Gebiets liegen für die hier in Rede stehende Frage, ob und ggf. welche Schutzabstände als hartes Tabu jedenfalls gegenüber zu Wohnzwecken genutzten „Siedlungsbereichen“ allgemein einzuhalten sind, - wie oben ausgeführt - nicht vor. Ob der Abwägungsfehler, der aus der Einstufung einer harten Tabuzone als weich folgt, schwerer oder - wie der Plangeber ausweislich der oben zitierten Begründung meint - „deutlich geringer“ wiegt, als wenn eine Tabuzone zu Unrecht als hart eingestuft worden wäre, kann offenbleiben. Denn eine Relativierung ist insoweit nicht angezeigt, und das dargestellte Vorgehen stellt unabhängig vom Gewicht einen Abwägungsfehler dar.

84

Es reicht auch nicht aus, dass der Plangeber - wie eben zitiert - ausgeführt hat, „den beteiligten Akteuren, insbesondere den politischen Entscheidungsträgern, ist bekannt, dass für Teilbereiche dieser Gebietskulisse die Möglichkeit der planerisch-konzeptionellen Einflussnahme, die mit weichen Tabuzonen eigentlich einhergeht, nicht besteht.“ Denn es ist gerade seine gesetzliche Pflichtaufgabe, den Bereich, für den er eine solche Möglichkeit nicht annimmt, konkret zu benennen. Andernfalls könnte er sich der ihm obliegenden Aufgabe schlicht mit einer „Pauschalklausel“ entledigen. Dies wäre gesetzeswidrig.

85

(2) Bedenken begegnet auch, dass unter dem Gesichtspunkt Natur und Landschaft kein Gebiet als harte Tabuzone, sondern alle Kriterien als weich (u. a. auch Naturschutzgebiete, Landschaftsschutzgebiete, Vogelbrutgebiete nationaler und Gastvogellebensraum internationaler und nationaler Bedeutung etc.) eingestuft worden sind.

86

Der Plangeber hat zur Begründung der Einstufung als weiche Tabufläche ausgeführt:

87

„Für Naturschutzgebiete (§ 23 des Bundesnaturschutzgesetzes, BNatSchG), Natura 2000-Gebiete (§§ 31 ff BNatSchG), Nationalparks (§ 24 BNatSchG) und gesetzlich geschützte Biotope (§ 30 BNatSchG) ist anzunehmen, dass die Errichtung von Windenergieanlagen zumindest sehr stark eingeschränkt ist. Durch entsprechende Ausnahmetatbestände kann aber nicht ausgeschlossen werden, dass eine Errichtung von Windenergieanlagen möglich ist. Dennoch besteht seitens des Landkreises ein großes Interesse, diese Gebiete von Windenergieanlagen freizuhalten. Deshalb soll sichergestellt werden, dass es zu keiner Beeinträchtigung der genannten schutzwürdigen Flächen, insbesondere Beunruhigung durch Bau und Wartung, kommt. Dies gilt auch für die nähere Umgebung der genannten Schutzgebiete, sodass für den Umgebungsschutz entsprechende Abstände von 200 m bzw. 500 m ebenfalls nicht für die Errichtung von Windenergieanlagen in Betracht kommen. Ohne diesen Abstandspuffer könnten unmittelbar an diese Gebiete grenzende Windparks und die darin befindlichen Windenergieanlagen negative Auswirkungen auf diese Gebiete haben.

88

Die Inanspruchnahme von Landschaftsschutzgebieten nach § 26 des Bundesnaturschutzgesetzes durch Windenergieanlagen wird ausgeschlossen, da der Schutzzweck der Landschaftsschutzgebiete im Landkreis Cuxhaven in den meisten Fällen auf die Vielfalt, Eigenart und Schönheit der Landschaft abstellt. Darüber hinaus sind im Landkreis Cuxhaven im landesweiten Vergleich nur sehr wenig Flächen als Landschaftsschutzgebiete dargestellt, sodass diesen Flächen eine größere Bedeutung zukommt. Die Flächengröße der Landschaftsschutzgebiete im Landkreis Cuxhaven beträgt 4.915,93 ha; dies entspricht einem Flächenanteil von 2,39 % (Stand: Februar 2016).

89

Auch Vogelbrutgebiete nationaler Bedeutung und Gastvogellebensraum internationaler und nationaler Bedeutung sowie für den Umgebungsschutz Abstandsflächen von 200 m bzw. 500 m kommen für Windenergieanlagen aus Sicht des Landkreises nicht in Betracht, da durch den Abstand ein Schutz vor Beunruhigung und Störung der Gebiete gewährleistet wird. Dieser Abstandswert basiert auf Erfahrungen mit den Gegebenheiten im Landkreis Cuxhaven.“

90

Die - hier wie auch in der im Tatbestand zitierten Passage zum Ausdruck kommende - Annahme des Antragsgegners, rechtliche Kriterien dürften nur dann als hart eingestuft werden, wenn sie die Errichtung von WEA absolut ausschlössen, und sobald in der jeweiligen Rechtsgrundlage ein Ausnahmetatbestand eingeräumt werde, werde das Kriterium als weich behandelt, trifft nicht zu.

91

Der Senat hat insoweit im Rahmen der Normenkontrolle eines Flächennutzungsplans zu diesem Gesichtspunk abstrakt ausgeführt (Urt. v. 26.10.2017 - 12 KN 119/16 -, juris, Rn. 67):

92

„Der Antragsgegnerin sind fachliche Beurteilungsspielräume und Einschätzungsprärogativen (Nds. OVG, Urt. v. 23.6.2016 - 12 KN 64/14 -, a. a. O., Rn. 68, m. w. N.) zuzugestehen. Diese beziehen sich aber nicht auf die Beurteilung von Rechtsfragen. Es reicht daher nicht aus, wenn die Antragsgegnerin hinsichtlich der „harten“ Tabuisierung bestimmter Flächenkategorien eine „vertretbare“ Rechtsauffassung eingenommen hat. Die ihr insoweit zuzugestehenden Spielräume beziehen sich vielmehr lediglich auf die natur-, und landschaftsschutzfachliche Bewertung von Tatsachen, die für die Beantwortung der Frage Bedeutung haben, ob die Nutzung der Windenergie mit den in bestimmten Arten von Vorranggebieten jeweils vorrangigen Funktionen und Nutzungen vereinbar ist. Das schließt zwar eine Befugnis zu Typisierungen ein, die zur Folge hat, dass sich nicht für jeden Punkt innerhalb solcher Vorranggebiete durch eine fiktive Einzelfallprüfung der Nachweis führen lassen muss, gerade dort sei die Errichtung einer Windkraftanlage mit den vorrangigen Funktionen und Nutzungen nicht vereinbar. Umgekehrt reicht es für die Annahme, bestimmte Arten von Vorranggebieten seien „harte Tabuzonen“, aber nicht aus, nur eine regelhafte Unvereinbarkeit der Windenergienutzung mit den dort vorrangigen Funktionen und Nutzungen zu prognostizieren, sofern nicht aus den Merkmalen der jeweiligen Art des Vorranggebietes hergeleitet werden kann, dass theoretisch denkbare Ausnahmen von der Unvereinbarkeit auf Einzelfälle beschränkt bleiben, die durch individuelle Umstände geprägt sind. Die Unvereinbarkeit der in Vorranggebieten einer bestimmten Art vorrangigen Funktionen und Nutzungen einerseits sowie der Windenergienutzung andererseits muss sich also bereits aus der Charakteristik der vorrangigen Funktionen und Nutzungen herleiten lassen, ohne dass es einer näheren Betrachtung ihrer Ausprägungen im Einzelfall bedürfte.“

93

Danach schließt - anders als der Plangeber offenbar angenommen hat - der Umstand, dass in theoretisch denkbaren Einzelfällen Windenergieanlagen zugelassen werden können, die Charakterisierung als hartes Tabukriterien nicht aus.

94

Es steht - wie oben bereits ausgeführt - nicht im Belieben des Plangebers, Bereiche, die sich tatsächlich als harte Tabuzonen darstellen, „sicherheitshalber“ als weich zu werten. Allein, dass theoretisch denkbar erscheint, in den Bereichen im atypischen Einzelfall in Anwendung einer Ausnahmevorschrift die Errichtung einer Windenergieanlage zuzulassen, ist nicht geeignet, eine im Sinne der Rechtsprechung nicht anders auflösbare „Unwägbarkeit“ bezüglich der Einstufung eines Gebiets zu begründen.

95

Soweit Naturschutzgebiete seitens des Antragsgegner als weich eingestuft wurden, handelt es sich bei Anlegung der oben genannten Maßstäbe um einen Abwägungsmangel. Der Senat hat bereits mehrfach (vgl. Urt. d. Sen. v. v. 7.11.2017 - 12 KN 107/16 -; Urt. v. 26.10.2017 - 12 KN 119/16 -, juris, Rn. 91 m. w. N.) ausgeführt, dass aus seiner Sicht Überwiegendes dafürspricht, diese als „harte Tabuzonen“ zu betrachten (so auch: Gem. RdErl. d. MU, d. ML, d. MS, d. MW u. d. MI vom 24.2.2016 - MU-52-29211 -, Nds. MBl. S. 190, 209, Anlage 1, unter Nr. 2.8, i. V. m. Tabelle 3, unter Nr. 3.)“. Denn angesichts des in § 23 Abs. 2 Satz 1 BNatSchG für Naturschutzgebiete normierten „absoluten“ Veränderungsverbots (vgl. Appel in: Frenz/Müggenborg, Bundesnaturschutzgesetz, 2. Aufl., § 23 Naturschutzgebiete, Rn. 34 m. w. N.) und des für die Errichtung und den Betrieb schon einer aktuellen Windenergieanlage erforderlichen Eingriffs in den Naturhaushalt ist nicht ersichtlich, dass dort außer in allenfalls theoretisch denkbaren Ausnahmen die Errichtung von Windenergieanlagen genehmigt werden könnte; damit ist die Einstufung von Naturschutzgebieten als hartnach den obigen Maßstäben zwingend.

96

Zwar dürften Vogelbrutgebiete nationaler und Gastvogellebensraum internationaler und nationaler nicht „per se“ als harte Tabuzone einzustufen sein. Dem Plangeber oblag jedoch die konkrete Prüfung, ob in diesen Bereichen eine Windenergienutzung aus rechtlichen Gründen schlechthin unmöglich ist. Dabei stehen - wie ausgeführt - theoretisch denkbare auf Einzelfälle beschränkte und durch individuelle Umstände geprägte Ausnahmen der Annahme der Unmöglichkeit nicht entgegen. Um die genannte Frage beantworten zu können, hätte der Antragsgegner prüfen müssen, welche Vogelarten im Rahmen der jeweiligen Schutzgebietskategorie konkret geschützt werden und ob diese windkraftsensibel sind. Es dürfte, ohne dass es entscheidungstragend darauf ankommt, einen Abwägungsmangel darstellen, dass er sich der Beantwortung dieser für die Einstufung als harte oder weiche Tabuzone maßgebenden Fragestellung durch die Charakterisierung des genannten Kriteriums als weich schlicht entzogen hat. Angesichts der vom Plangeber unterlassenen Prüfung kann insbesondere auch insoweit nicht angenommen werden, es lägen anders nicht auflösbare tatsächlich „Unwägbarkeiten“ bezüglich der Einstufung eines Gebiets vor, die es rechtfertigten, die Gebiete grundsätzlich oder hilfsweise als weich einzustufen.

97

Vergleichbares gilt etwa für die ebenfalls dem Bereich der weichen Tabuzonen zugerechneten Landschaftsschutzgebiete mit der Prämisse, dass insoweit die Frage zu beantworten gewesen wäre, ob die konkreten Vorschriften der jeweiligen Schutzgebietsverordnung ein Bauverbot vorsehen oder der Schutzzweck eine Unvereinbarkeit begründet (vgl. Beschl. d. Sen. v. 12.6.2019 - 12 MN 26/19 -, juris, Rn. 58; Beschl. v. 27.7.2019 - 12 LA 61/18 -, m. w. N.).

98

Ob noch weitere der vom Plangeber als weich charakterisierten Bereiche hätten als hart eingestuft oder jedenfalls näher untersucht werden müssen, kann offenbleiben.

99

(3) Es ferner spricht Einiges dafür, dass der Plangeber nach den oben dargelegten Grundsätzen aufgrund des (vorläufigen) Abwägungsergebnisses sein Plankonzept einer erneuten Betrachtung und Bewertung hätte unterziehen müssen, weil er mit seiner Planung der Windenergienutzung nicht substanziell Raum geschaffen hat. Dies kann jedoch im Ergebnis ebenfalls offenbleiben.

100

Es ist in der Rechtsprechung bisher nicht abschließend geklärt, anhand welcher Kriterien diese Frage letztlich zu beantworten ist (vgl. zum Streitstand: Gatz, a. a. O., Rn. 105, 112 ff.). Als Maßstab wird insoweit teilweise auf das Verhältnis der Größe der Konzentrationsflächen zum Plangebiet insgesamt oder zu den Flächen, die verbleiben, wenn man von dem Plangebiet die harten Tabubereiche abzieht, oder aber zu den nach Abzug der harten und weichen Kriterien verbleibenden Potenzialflächen abgestellt. Zudem werden als Maßstab teilweise die ermöglichten Leistungswerte in MW oder aber Vorgaben in höherrangigen Planungen herangezogen. Das Bundesverwaltungsgericht hat die Entscheidung, anhand welcher Kriterien sich beantworten lässt, ob eine Konzentrationsflächenplanung nach § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB der Nutzung der Windenergie in substanzieller Weise Raum schafft, den Tatsachengerichten vorbehalten und verschiedene Modelle gebilligt (vgl. Beschl. v. 22.4.2010 - 4 B 68.09 - juris, Rn. 6 f., und Urt. v. 20.5.2010 - 4 C 7.09 - NVwZ 2010, 1561), sofern diese nicht von einem Rechtsirrtum infiziert sind, gegen Denkgesetze oder allgemeine Erfahrungssätze verstoßen oder ansonsten für die Beurteilung des Sachverhalts schlechthin ungeeignet sind (BVerwG, Urt. v. 13.12.2012 - 4 CN 2/11 -, juris, Rn. 19). Die Frage, wo die Grenze zur Verhinderungsplanung verläuft, lässt sich danach nicht abstrakt bestimmen, sondern kann erst nach einer Würdigung der tatsächlichen Verhältnisse im jeweiligen Planungsraum beurteilt werden (BVerwG, Beschl. v. 29.3.2010 - 4 BN 65/09 -, juris, Rn. 5). Insbesondere kann die Frage nach dem Maßstab für das substanzielle Raumgeben nicht ausschließlich nach dem Verhältnis zwischen der Größe der im jeweiligen Plan dargestellten Konzentrationsflächen und der Größe der Potenzialflächen, die sich nach Abzug der harten Tabukriterien ergeben, beantwortet werden und ist es nicht zulässig, einen bestimmten prozentualen Anteil festzulegen, den die Konzentrationsflächen im Vergleich zu den Potenzialflächen erreichen müssen, um die Konzentrationswirkung nach § 35 Abs. 3 BauGB rechtmäßig zu erzielen (BVerwG, Beschl. v. 12.5.2016 - 4 BN 49/15 -, juris, Rn. 4 m. w. N.). Dem Verhältnis dieser Flächen zueinander darf jedoch Indizwirkung beigemessen und angenommen werden, dass, je geringer der Anteil der dargestellten Konzentrationsflächen ist, desto gewichtiger die gegen die Darstellung weiterer Konzentrationsflächen sprechenden Gesichtspunkte sein müssen, damit es sich nicht um eine unzulässige "Feigenblattplanung" handelt (BVerwG, a. a. O.).

101

Der Senat hat sich zu dieser Frage noch nicht festgelegt; auch in der Rechtsprechung anderer Obergerichte wird die Untergrenze bei den sich hinsichtlich der unterschiedlichen Kriterien ergebenden Werten nicht abstrakt, sondern anhand der konkreten Gegebenheiten des Einzelfalls bestimmt und wird dem jeweils ermittelten Wert nur eine Indizwirkung beigemessen (vgl. etwa u. a.: OVG NRW, Urt. v. 14.3.2019 - 2 D 71/17.NE -, juris, Rn. 182 ff.; OVG Berlin-Bdb., Urt. v. 23.5.2019 - OVG 2 A 4.19 -, juris, Rn. 130 ff.).

102

Im vorliegenden Fall ist der Senat mangels Entscheidungsrelevanz ebenfalls nicht gehalten, abschließend die Frage zu beantworten, anhand welcher Kriterien zu ermitteln ist, ob es sich um eine Verhinderungsplanung handelt und wo die diesbezügliche Grenze vorliegend konkret anzusiedeln wäre.

103

Der Plangeber selbst hat in der Begründung des RROP unter „Arbeitsschritt 4: Prüfung, ob der Windenergie substantiell Raum geschaffen wurde“ ausgeführt:

104

„Nach Durchführung des dritten Arbeitsschritts verbleiben 90 Potenzialflächen. Diese werden zu 13 Vorranggebieten mit einer Gesamtfläche von 986,51 ha zusammengefasst. Bezogen auf die Landkreisfläche von 205.734 ha stellt dies einen Anteil von rund 0,48 % dar. Bei Abzug der harten Tabuzonen von 25.932 ha von der Landkreisfläche beträgt der Anteil der Vorranggebiete rund 0,55 %.

105

Die Frage, wann der Windenergie substanziell Raum verschafft wird, lässt sich pauschal nicht beantworten. Vielmehr ist dies jeweils im Einzelfall mit Hinblick auf die räumlichen Gegebenheiten sowie sonstige Voraussetzungen zu klären. Im Mittelpunkt dieser Prüfung muss stets die Frage stehen, ob objektiv feststellbar eine Verhinderungsplanung des Planungsträgers vorliegt. Diese würde dem Durchsetzungsvermögen der Windenergieanlagen, die vom Gesetzgeber in § 35 BauGB als im Außenbereich privilegiert anerkannt wurden, entgegenstehen. Die harten Tabuzonen sind dem planerischen Zugriff des Planungsträgers aus rechtlichen und tatsächlichen Gründen entzogen. Die gängige Rechtsprechung sieht es daher als gangbaren Weg an, ein Verhältnis zwischen der Fläche der Vorranggebiete und der Gesamtfläche des Landkreises abzüglich aller harten Tabuzonen zu bilden.

106

Der Landkreis Cuxhaven ist ein besonders windhöffiger Landkreis an der nordwestniedersächsischen Küste. Zudem ist der Landkreis bezogen auf seine Fläche relativ dünn besiedelt. Insoweit kommt dem Landkreis eine besondere Bedeutung bei der Erzeugung von Windenergie zu. Durch einen Anteil von 1,35 % an der Fläche, auf die der Landkreis Cuxhaven einen planerischen Zugriff hat, ist der Landkreis der Ansicht, dass der Windenergie substanzieller Raum gegeben wurde.

107

Neben den Vorranggebieten Windenergienutzung übernimmt der Landkreis Cuxhaven eine Vielzahl von bauleitplanerisch gesicherten Bereichen, die ebenfalls für die Windenergienutzung zur Verfügung stehen (vgl. Begründung Ziffer 11). Diese bauleitplanerisch gesicherten Bereiche haben eine Gesamtgröße von 2.830,10 ha, dies entspricht einem Anteil von rund 1,38 % der gesamten Landkreisfläche. Zudem muss auch das so genannte Testfeld nördlich von O. berücksichtigt werden, in dem Anlagen zur Windenergieerzeugung stehen. Dieses hat eine Größe von 133,60 ha, dies entspricht einem Anteil von rund 0,06 % der Landkreisfläche.

108

Im Windenergieerlass des Landes Niedersachsen (Stand Februar 2016) wird für den Landkreis Cuxhaven als Orientierungswert aufgeführt, dass 2,03 % der Landkreisfläche für die Windenergieerzeugung zur Verfügung gestellt werden sollen. Dabei können bestehende Windparks miteinberechnet werden. Dieser Orientierungswert wird im RROP 2016 geringfügig unterschritten. So werden 0,48 % der Landkreisfläche als Vorranggebiet ausgewiesen, 1,38 % werden als bauleitplanerisch gesicherter Bereich übernommen und 0,06 % werden als landesplanerische Festlegung berücksichtigt. Dies ergibt einen Anteil der Flächen zur Windenergieerzeugung von 1,92 % an der Landkreisfläche. Diese Unterschreitung des Orientierungswertes des Landes, der nicht verbindlich umzusetzen ist, wird als vertretbar angesehen, da entsprechend der einschlägigen Rechtsprechung der Windenergie substanziell Raum geschaffen wird.“

109

Demnach hat der Antragsgegner für seine Prüfung der Substanz letztlich drei verschiedene Kriterien herangezogen. Der erste Wert (0,48 % der Landkreisfläche für dargestellte Vorranggebiete) erscheint sehr niedrig und deutet auf eine Verhinderungsplanung hin. Zwar hat der Senat hat in der (länger zurückliegenden) Vergangenheit etwa einen Anteil der Vorranggebiete für die Windenergienutzung von 0,51 % (Urt. v. 9.10.2008 - 12 KN 35/07 -, juris, Rn. 23) oder von 0,61 % (Urt. v. 28.1.2010 - 12 KN 65/07 -, juris, Rn. 45) an der Gesamtfläche des Planungsraums im jeweiligen Fall als gerade noch hinreichend substanziell angesehen, diese Werte jedoch jeweils mit Besonderheiten im Plangebiet, die eine großzügigere Ausweisung verhinderten, gerechtfertigt. Im vorliegenden Fall greift diese Rechtfertigung jedoch insbesondere vor dem Hintergrund nicht, dass der Antragsgegner selbst auf die bei ihm vorherrschenden guten Rahmenbedingungen sowie seine „besondere Bedeutung bei der Erzeugung von Windenergie“ verweist und der im Windenergieerlass genannte Orientierungswert von 2,03 % der Landkreisfläche, der zu den höchsten dort ausgewiesenen Werten zählt, dies noch unterstreicht. Die Ausweisung von nur 0,48 % der Landkreisfläche als Vorranggebiet spricht daher indiziell eher für eine Verhinderungsplanung.

110

Der zweite von dem Antragsgegner herangezogene Wert (0,55 % der Landkreisfläche nach Abzug der harten Tabuzonen) deutet in die gleiche Richtung. Hierbei ist jedoch zu berücksichtigen, dass er in der Sache angesichts der fehlerhaften Definition der harten Tabuzonen kaum aussagekräftig erscheint. Wie ausgeführt, hat der Plangeber nämlich bei einer Vielzahl von Kriterien zu Unrecht nicht zwischen hart und weich differenziert bzw. eine falsche Zuordnung vorgenommen und deshalb aller Voraussicht nach einen nicht unmaßgeblichen Bereich des Plangebiets zu Unrecht als weich statt hart gewertet. Jede zusätzliche Einstufung einer Fläche als hart (statt - wie bisher - weich) würde aber die nach Abzug der harten Tabuzone verbleibende Fläche verringern und damit den sich aus der obigen Rechnung ergebenden %-Satz erhöhen.

111

Hinsichtlich des dritten vom Antragsgegner in den Blick genommenen Gesichtspunktes (Orientierungswert des Windenergieerlasses) ist zu berücksichtigen, dass der Antragsgegner insoweit die lediglich bauleitplanerisch gesicherten Bereiche auf der „Positivseite“ berücksichtigt hat. Es kann offenbleiben, ob dies für die Prüfung, ob den Vorgaben des Windenergieerlasses Rechnung getragen wird, zulässig ist. Jedenfalls kann dadurch eine etwaige Indizwirkung für eine „Feigenblattplanung“ durch die Ausweisung von nur 0,48 % der Landkreisfläche als Vorranggebiet nicht entkräftet werden. Denn die bauleitplanerisch gesicherten Bereiche werden durch das angefochtene RROP 2017 selbst nicht gewährleistet, sondern können jederzeit durch die Gemeinden zurückgenommen werden. Aus Sicht der Regionalplanung handelt es sich mithin um eine für den Bereich der Windenergie „neutrale Fläche“, d. h. eine Fläche, in der das RROP unmittelbar weder die (positive) Vorrangwirkung noch die Ausschlusswirkung regelt, sondern letztlich lediglich „auflösend bedingt“ an aktuelle Ausweisungen der Kommunen anknüpft. Solche Bereiche können aber - selbst wenn sie z. Z. für die Windenergie zur Verfügung stehen und (überwiegend) auch genutzt werden - bei der Prüfung, ob die vorliegende Planung, nämlich das RROP 2017, der Windenergie substanziell Raum verschafft und daher die zugleich angeordnete Ausschlusswirkung gerechtfertigt ist, nicht im Sinne einer positiven Darstellung als Gegengewicht zu den Ausschlussflächen in die Waagschale gelegt werden (vgl. zu Vorbehaltsgebieten: BVerwG, Urt. v. 21.10.2004 - 4 C 2/04 -, juris, Rn. 19).

112

3. Die unterbliebene Differenzierung zwischen harten und weichen Tabuzonen bei den an wohngenutzte „Siedlungsflächen“ angrenzenden Schutzabständen ist ebenso wie die falsche Zuordnung der Naturschutzgebiete als Planungsfehler beachtlich.

113

a) Die fehlerhafte Zuordnung bzw. fehlende Unterscheidung zwischen den rechtlich und tatsächlich zwingenden („harten“) Ausschlusskriterien und den einer Abwägung zugänglichen („weichen“) Kriterien bei der Ermittlung der Potenzialflächen ist auf der Ebene des Abwägungsvorgangs angesiedelt (vgl. BVerwG, Urt. v. 11.4.2013 - 4 CN 2.12 -, juris, Rn. 5 ff.; Urt. v. 11.4.2013 - 4 CN 1.11 -, juris, Rn. 5 ff.; Urt. d. Sen. v. 13.7.2017 - 12 KN 206/15 -, juris, Rn. 60 ff.). Ob ein Fehler im Abwägungsvorgang beachtlich ist, ist nach den §§ 27 Abs. 2 Satz 1, 11 Abs. 3 Satz 2 ROG zu beurteilen.
Danach sind Mängel im Abwägungsvorgang nur erheblich, wenn sie offensichtlich und auf das Abwägungsergebnis von Einfluss gewesen sind.

114

b) Ein Mangel ist offensichtlich, wenn er auf objektiv feststellbaren Umständen beruht und ohne Ausforschung der Mitglieder des Kreistages über deren Planungsvorstellungen für den Rechtsanwender erkennbar ist (vgl. BVerwG, Urt. v. 11.4.2013 - 4 CN 2.12 -, a. a. O.; Urt. d. Sen. v. 13.7.2017 - 12 KN 206/15 -, a. a. O.). So liegt es hier.

115

Die fehlende Differenzierung zwischen harten und weichen Tabuzonen bei den Abständen zu wohngenutzten Siedlungsflächen (Ortslagen bzw. sonstige wohnbauliche Nutzung) sowie die fehlerhafte Zuordnung der Naturschutzgebiete zu den weichen Tabuzonen ergibt sich aus der Planbegründung und den Aufstellungsvorgängen; sie stellt damit jeweils einen offensichtlichen Mangel dar.

116

c) Diese Mängel sind ferner auf das Abwägungsergebnis von Einfluss gewesen.

117

Auf das Abwägungsergebnis von Einfluss gewesen ist ein Mangel, wenn nach den Umständen des jeweiligen Falles die konkrete Möglichkeit besteht, dass ohne ihn die Planung anders ausgefallen wäre, d. h. vorliegend, dass mehr, andere und/oder größere Vorranggebiete für die Windenergienutzung ausgewiesen worden wären (BVerwG, Urt. v. 11.4.2013 - 4 CN 2.12 -, a. a. O.). Dies ist hier der Fall.

118

Die fehlende Differenzierung zwischen „harten“ und „weichen“ Tabuzonen bei den Abständen bezüglich der „Siedlungsflächen“ sowie die falsche Zuordnung der Naturschutzgebiete ist kausal geworden. Denn der Plangeber muss sich durch die grundlegende Unterscheidung der Grenzen seiner tatsächlich bestehenden Planungsbefugnis vergewissern.

119

Der Umstand, dass der Antragsgegner durch die Einstufung der Bereiche als weiches Tabu und zudem die Ausführungen in der Begründung hat erkennen lassen, dass er die Flächen in keinem Fall für die Windenergienutzung zur Verfügung stellen wollte, steht der Kausalität nicht entgegen. Ließe man ein solch pauschales Vorgehen nicht nur in Zweifelsfällen (vgl. dazu: Urt. d. Sen. v. 13.7.2017 - 12 KN 206/15 -, BauR 2017, 1953), sondern auch in den Fällen zu, in denen - wie hier aus den bezeichneten Gründen - Bereiche betroffen sind, die der Windenergie unzweifelhaft aus rechtlichen oder tatsächlichen Gründen entzogen sind, so könnte sich ein Plangeber der erforderlichen Differenzierung durch die umfassende Ausweisung lediglich weicher Tabuzonen weitgehend entziehen. Danach ist es - wie bereits oben ausgeführt - zwar zulässig, bei Unsicherheiten in der tatsächlichen Würdigung einen Bereich, „um auf der sicheren Seite zu sein“, als weiches Tabu einzustufen oder ihn hilfsweise bei Unwägbarkeiten in der rechtlichen Einordnung (zusätzlich) als weiches Tabu zu betrachten; diese Optionen sind aber zugleich auf diese Fälle begrenzt (vgl. ergänzend: Urt. d. Sen. v. 5.3.2019 - 12 KN 202/17 -, juris, Rn. 139)

120

4. Die genannten Mängel im Abwägungsvorgang sind schließlich auch nicht gemäß den §§ 27 Abs. 2 Satz 1, 11 Abs. 5 Satz 1 Nr. 2 ROG unbeachtlich geworden.

121

Eine Unbeachtlichkeit nach § 11 Abs. 5 Satz 1 Nr. 2 ROG setzt voraus, dass bei Inkraftsetzung des Raumordnungsprogramms auf die Voraussetzungen für die Geltendmachung der Verletzung von Vorschriften sowie auf die Rechtsfolgen umfassend hingewiesen worden ist. Daran fehlte es hier. Die Bekanntmachung enthielt folgenden Hinweis:

122

„Eine Verletzung von Verfahrens- oder Formvorschriften nach § 3 Abs. 2 bis 6 und § 6 Abs. 2 Sätze 2 und 3 ist für die Rechtswirksamkeit des RROP 2017 unbeachtlich, wenn einzelne Personen oder öffentliche Stellen nicht beteiligt worden sind oder eine grenzüberschreitende Beteiligung fehlerhaft erfolgte, die entsprechenden Belange jedoch unerheblich waren oder in der Entscheidung berücksichtigt worden sind. Ist eine Verletzung von Verfahrens- und Formvorschriften im vorgenannten Sinne beachtlich, so wird diese unbeachtlich, wenn sie nicht innerhalb eines Jahres, beginnend mit dieser Bekanntmachung, gegenüber dem Landkreis Cuxhaven unter Darlegung des die Verletzung begründenden Sachverhalts geltend gemacht worden ist (§ 7 Abs. 1 NROG). Auf die Ausschlussregelung für die Geltendmachung der Verletzung von Verfahrens und Formvorschriften und die Rechtsfolgen gemäß § 12 ROG wird verwiesen.“

123

Unabhängig davon, dass schon nicht klar ist, welches Gesetz in Satz 1 des zitierten Hinweises gemeint ist (wohl NROG), und sich das vor dem Hintergrund, dass im Folgenden sowohl das NROG als auch das ROG benannt werden, auch nicht ohne Weiteres aus dem Zusammenhang ergibt, werden die vorliegenden materiellen Fehler schon deshalb nicht unbeachtlich, weil Mängel im Abwägungsvorgang nach § 11 Abs. 5 Satz 1 Nr. 2 ROG keine Verletzung von Verfahrens- und Formvorschriften im vorgenannten Sinne darstellen, sondern eine eigene Kategorie bilden. Der bloß pauschale Verweis in Satz 3 des Hinweises auf die Unbeachtlichkeitsregelung des „§ 12 ROG“ a. F., der unter Abs. 5 Satz 1 Nr. 3 auch eigentlich „beachtliche Mängel des Abwägungsvorgangs“ und damit materielle Mängel erfasste (jetzt: § 11 Abs. 5 Satz 1 Nr. 2 ROG), reicht insoweit nicht aus.

124

Darüber hinaus ist die fehlende Differenzierung zwischen harten und weichen Tabuzonen hinsichtlich der Siedlungsabstände ohnehin fristgerecht von der Antragstellerin zu 3. gegenüber dem Antragsgegner gerügt worden.

125

5. Es besteht daher kein Anlass, auf die weiteren von den Antragstellerinnen vorgetragenen formellen und materiellen Rügen sowie die gegen einzelne Vorschriften des RROP 2017 vorgebrachten Einwände einzugehen. Der Senat sieht hierfür auch vorsorglich keine Notwendigkeit, weil der Antragsgegner aus den das Urteil tragenden Gründen sein Planungskonzept für die Nutzung der Windenergie mutmaßlich ohnehin schon in den Grundzügen überarbeiten muss.

126

C. Auf die drei Normenkontrollanträge ist antragsgemäß die 1. Änderung des Regionalen Raumordnungsprogramms 2012 des Antragsgegners - Fortschreibung des sachlichen Teilabschnitts Windenergie - insgesamt für unwirksam zu erklären.

127

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus § 167 Abs. 2 VwGO i. V. m. § 708 Nr. 10, § 709 Satz 2, § 711 Satz 1 und 2 ZPO.

128

Gründe für die Zulassung der Revision gemäß § 132 Abs. 2 VwGO liegen nicht vor.

 


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