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OVG Lüneburg 12. Senat, Beschluss vom 19.12.2019, 12 ME 168/19, ECLI:DE:OVGNI:2019:1219.12ME168.19.00

§ 13 BImSchG

Verfahrensgang

vorgehend VG Stade, 3. September 2019, Az: 2 B 3752/17, Beschluss


Tenor

Die Beschwerde der Beigeladenen gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts Stade - 2. Kammer - vom 3. September 2019 wird mit der Maßgabe zurückgewiesen, dass der Tenor des Beschlusses wie folgt neu gefasst wird:

„Die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs des Antragstellers vom 24. Oktober 2016 gegen die Genehmigung des Antragsgegners vom 26. September 2016 für die Errichtung und den Betrieb einer Windkraftanlage vom Typ ENERCON E 101 in der Gemeinde Balje/Landkreis Stade wird wiederhergestellt.

Es wird festgestellt, dass sein Widerspruch vom 10. Juli 2019 gegen die Freistellungserklärung gemäß § 15 BImSchG des Antragsgegners vom 19. Februar 2019 und sein Widerspruch vom 24. Juli 2019 gegen die 1. und 2. Nachtragsgenehmigung des Antragsgegners vom 11. Juli 2019 jeweils aufschiebende Wirkung haben.“

Die Beigeladene trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens.

Der Wert des Streitgegenstandes wird für das Beschwerdeverfahren auf 7.500,- EUR festgesetzt.

Gründe

1

Der Antragsteller begehrt die Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes, und zwar im Ausgangspunkt gegen eine der Beigeladenen unter Anordnung der sofortigen Vollziehung erteilte immissionsschutzrechtliche Genehmigung vom 26. September 2016 für eine Windenergieanlage (WEA) des Typs Enercon mit einer Leistung von 3,050 MW und einer Gesamtbauhöhe von 186 m in der Gemarkung Balje sowie gegen nachfolgende Änderungen dieser Genehmigung.

2

Er wohnt auf einem in seinem Miteigentum stehenden Grundstück, welches sich ca. 720 m nördlich des Standortes der WEA befindet. Er legte am 24. Oktober 2016 Widerspruch gegen ihre immissionsschutzrechtliche Genehmigung ein, über den noch nicht entschieden ist.

3

Unter dem 17. November 2017 hat er ergänzend gerichtlich die Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes beantragt. Er hat dazu geltend gemacht, die streitgegenständliche WEA sei Bestandteil eines Windparks, zu dem nicht nur 12 bestehende, sondern auch zehn weitere in der Nähe geplante Anlagen, insgesamt also 22 Anlagen gehörten.

4

Nachdem bei der Errichtung der WEA - ebenso wie bei den WEA im nachträglich genehmigten Windpark Oberndorf/Geversdorf im Nachbarlandkreis Cuxhaven - Probleme mit dem Baugrund und der Fundamentierung festgestellt worden waren, wurden die Bauarbeiten Anfang November 2017 unterbrochen.

5

Nachdem eine bautechnische Lösung gefunden worden war, erteilte der Antragsgegner der Beigeladenen mit Bescheid vom 19. Februar 2019 eine Freistellungserklärung gemäß § 15 Abs. 2 BImSchG für die angezeigte Änderung der Fundamenthöhe der genehmigten WEA. Ferner erteilte er unter dem 11. Juli 2019 der Beigeladenen eine „1. Änderungsgenehmigung zur Baugenehmigung vom 26. September 2016 betreffend die Anhebung der Fundamente in Verbindung mit der Turmhöhenreduzierung“ sowie eine „2. Änderungsgenehmigung zur in der nach dem BImSchG vom 26. September 2016 enthaltenen Baugenehmigung ... Neuplanung der Tiefgründung des Kranfundamentes sowie der darin eingebetteten Stahlbetonsohle für die WEA“.

6

Das Fundament ragt nunmehr 3,50 m über Grund und hat einen Durchmesser von 21,50 m. Es besteht aus Beton und soll auf dem oberen Rand rundum mit einem Zaun als Absturzsicherung sowie einer Treppe zur Erreichung der Anlage versehen werden. Die Höhe des Anlagenturms wird gekürzt, um trotz Erhöhung des Fundamentes die Gesamthöhe von 186 m nicht zu überschreiten.

7

Der Antragsteller hat (auch) gegen die - ihm nicht bekanntgegebene - Freistellung gemäß § 15 Abs. 2 BImSchG vom 19. Februar 2019 am 10. Juli 2019 sowie gegen die (baurechtliche) 1. und 2. Änderungsgenehmigung jeweils vom 11. Juli 2019 am 24. Juli 2019 - jeweils noch nicht beschiedene - Widersprüche eingelegt und alle drei Bescheide in das gerichtliche Verfahren einbezogen.

8

Das Verwaltungsgericht hat

9

„die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs des Antragstellers vom 14. Oktober 2016 gegen die Genehmigung des Antragsgegners vom 29. September 2016 für die Errichtung und den Betrieb einer Windkraftanlage vom Typ ENERCON E 101 in der Gemeinde Balje/Landkreis Stade unter Einbeziehung der Freistellungserklärung gemäß § 15 BImSchG des Antragsgegners vom 19. Februar 2019 und der 1. und 2. Nachtragsgenehmigung des Antragsgegners vom 11. Juli 2019 wiederhergestellt.“

10

Seinen Beschluss hat es - wie folgt - begründet:

11

Der Antrag sei zulässig, der Antragsteller insbesondere antragsbefugt im Sinne von § 42 Abs. 2 VwGO. Ausreichend für die Antragsbefugnis sei, dass eine Verletzung des zu Gunsten des Antragstellers drittschützenden § 5 Abs. 1 Nr. 1 BImSchG nicht offensichtlich und eindeutig nach jeder Betrachtung ausgeschlossen sei. Dies sei der Fall, wenn der Antragsteller zur Nachbarschaft im Sinne des § 5 Abs. 1 Nr. 1 BImSchG zähle. Dazu gehörten jedenfalls die Eigentümer und Bewohner von Wohngrundstücken im Einwirkungsbereich der Anlage, der durch untergesetzliche Regelwerke näher konkretisiert werde. Im Sinne der obigen Rechtsprechung gehöre das Grundstück des Antragstellers zwar nicht hinsichtlich des Schalls zur Nachbarschaft, wohl aber soweit es um den Schutz vor unzulässigem Schattenwurf gehe.

12

Der Antrag sei auch begründet, weil der Widerspruch des Antragstellers nach der im Eilrechtsschutzverfahren allein möglichen summarischen Prüfung aller Voraussicht nach Erfolg und der Antragsteller mindestens einen Anspruch auf Aussetzung der Wirksamkeit der der Beigeladenen erteilten Genehmigung haben werde. Denn diese leide in der Fassung, die sie durch die nachträglichen Baugenehmigungen vom 11. Juli 2019 erhalten habe, (u. a.) an einem Verfahrensfehler i. S. von § 4 Abs. 1 Nr. 1 UmwRG, weil mindestens eine Vorprüfung des Einzelfalls zur Feststellung der UVP-Pflichtigkeit nicht durchgeführt und auch bisher nicht nachgeholt worden sei.

13

Zweifel bestünden bereits an der Rechtmäßigkeit des Freistellungsbescheides gemäß § 15 BImSchG des Antragsgegners vom 19. Februar 2019 und der 1. und 2. Nachtragsgenehmigung des Antragsgegners vom 11. Juli 2019. Es sei nicht nachvollziehbar, warum der Antragsgegner mit seinem Freistellungsbescheid vom 19. Februar 2019 und den beiden Nachtragsgenehmigungen davon ausgegangen sei, dass die Änderung der Fundamentierung der Anlage keiner Änderungsgenehmigung nach § 16 BImSchG bedürfe. Dies gelte insbesondere, weil damit die im Verfahren nach dem BImSchG zu beachtenden Beteiligungserfordernisse der Öffentlichkeit umgangen würden.

14

Mit Stellung des Antrages auf Erteilung einer immissionsschutzrechtlichen Genehmigung für den Windpark Geversdorf-Oberndorf seien im Vorfeld umfangreiche Untersuchungen hinsichtlich der Auswirkungen des Vorhabens auf die Umwelt, insbesondere im Hinblick auf avifaunistische Belange, angestellt worden. In diese Untersuchungen sei auch die hier streitige WEA einbezogen gewesen, weil sie Teil des Windparks Geversdorf sei. Gegenstand der seinerzeitigen naturschutzfachlichen Betrachtungen und Untersuchungen seien WEA in einer von der hier jetzt streitigen Anlage abweichenden Ausführung gewesen. Zur Genehmigung gestellt gewesen seien seinerzeit Anlagen mit den erforderlichen Nebenanlagen (Zuwegungen, Kranstellflächen), mit im Boden versenkten, unterirdischen Fundamenten und einer Nabenhöhe von 137 m. Es sei seinerzeit erheblicher Prüfungsaufwand auf die Frage verwendet worden, welchen Einfluss diese Anlagen auf die Schutzgüter des UVPG hätten, bis hin zu der Frage, ob und in welcher Größe Flächen um den jeweiligen Mastfuß landwirtschaftlich genutzt werden dürften, um das Schlagrisiko für möglicherweise angelockte Vögel (Beute und Jäger) zu minimieren. Ebenfalls Gegenstand der seinerzeitigen Prüfung seien die Auswirkungen auf die Schutzgüter Boden und Wasser gewesen, in die wegen der geplanten Fundamentierungen angesichts eines natürlicherweise hohen Grundwasserstandes nachhaltig eingegriffen werden sollte.

15

Gegenstand der jetzt hier geänderten Genehmigung sei zwar eine WEA mit denselben Maßen hinsichtlich Naben- und Gesamthöhe und denselben Leistungsdaten; völlig anders stelle sich jedoch nunmehr die Fundamentierung dar. Anstelle eines in den Boden eingelassenen Fundamentes erhalte die WEA nunmehr aus statischen Gründen eine Art „Fundamentgebäude“ mit einer Gesamthöhe von 3,50 m und einem Durchmesser einschließlich Mastfuß von 13,50 m und einer Grundfläche von ca. 143 m². Nicht nachvollziehbar sei vor diesem Hintergrund, dass ohne eine Genehmigungsprüfung nach § 16 BImSchG sichergestellt sei, dass den - über §§ 6 Abs. 1 Nr. 1, 5 BImSchG auch im Falle der Änderung einer genehmigungsbedürftigen Anlage zu beachtenden - Vorschriften zum Schutz von Umwelt und Nachbarschaft Rechnung getragen werden könne.

16

Es liege auf der Hand, dass ein Gebäude dieser Größe, auch wenn es nur als Fundament bzw. der Sicherung der Standfestigkeit einer WEA dienen solle, andere Auswirkungen auf die Schutzgüter des BImSchG habe als die frühere Planung.

17

Die für die Änderungsgenehmigungen eingereichten Unterlagen zu den Umweltauswirkungen äußerten sich zu diesen Fragen indes nicht. Unbeachtet bleibe auch, dass Änderungen der Fundamentierungen bei einer Vielzahl der WEA des Windparks Oberndorf/Geversdorf, zu der auch die hier streitige WEA gehöre, erforderlich seien und derzeit beim Landkreis Cuxhaven entsprechende Verfahren zur Erteilung von Änderungsgenehmigungen anhängig seien. Die von der hier jetzt genehmigten neuen Fundamentierung der WEA ausgehenden Auswirkungen auf die Schutzgüter des BImSchG stellten sich daher für den gesamten Windpark nicht als Einzelfall dar. Eine zusammenfassende Betrachtung sämtlicher Änderungen an den im Windpark genehmigten Anlagen und deren kumulierender Auswirkung auf die Umwelt (Boden, Wasser, Landschaftsbild) liege indes nicht vor.

18

In der Gesamtschau der im gesamten Windpark erforderlichen Änderungen der Fundamentierungen spreche deshalb nach der im Eilrechtsschutzverfahren allein durchzuführenden summarischen Prüfung der Sach- und Rechtslage Überwiegendes dafür, dass der Freistellungsbescheid des Antragsgegners rechtswidrig sei, weil eine wesentliche Änderung i. S. v. § 16 Abs. 1 BImSchG der hier streitigen WEA vorliege.

19

Bei der wesentlichen Änderung einer WEA für die, wie hier für den gesamten Windpark, eine Umweltverträglichkeitsprüfung durchgeführt worden sei, bestehe gemäß § 9 Abs. 1 Nr. 2 UVPG für das Änderungsvorhaben eine UVP-Pflicht, wenn die allgemeine Vorprüfung ergebe, dass die Änderung zusätzliche erhebliche nachteilige Umweltauswirkungen hervorrufen könne. Ob die Änderungen an der hier streitigen WEA in der Zusammenschau mit den auch für mehrere weitere Anlagen des Windparks Oberndorf/Geversdorf, einer Windfarm i. S. § 2 Abs. 5 UVPG, erforderlichen Anpassungen der Fundamentierung zusätzliche erhebliche nachteilige Umweltauswirkungen (§ 2 Abs. 2 UVPG) haben könne, sei nicht durch eine Vorprüfung nach dem UVPG untersucht worden.

20

Hiernach bestünden auch Zweifel an der Rechtmäßigkeit der für die Ursprungsgenehmigung vor Erlass des Freistellungsbescheides und der nachträglichen Änderungsgenehmigungen vom Antragsgegner angeordneten sofortigen Vollziehbarkeit, die für die Zulassung des geänderten Vorhabens stillschweigend übernommen worden sei. Angesichts des seit langem anhängigen Widerspruchs des Antragstellers und der umfangreichen Änderungen an der Bauausführung der Anlage und der absehbaren Auswirkungen im gesamten Windpark hätte der Antragsgegner bei Erlass des Freistellungsbescheides vom 19. Februar 2019 oder der nachträglich als Baugenehmigungen erteilten Änderungsgenehmigungen prüfen müssen, ob die unter anderen Bedingungen erfolgte Anordnung des Sofortvollzuges ohne weiteres Bestand haben könne, und ggf. darlegen müssen, warum an der Anordnung des Sofortvollzuges festgehalten werde. Dies sei nicht geschehen. Offenbar habe er dies nicht für erforderlich gehalten, weil die nachträglich als Baugenehmigungen erteilten Änderungsgenehmigungen gemäß § 212a BauGB per Gesetz für sofort vollziehbar erklärt würden. In der Gesamtschau genüge die übergeleitete ursprüngliche Anordnung der sofortigen Vollziehbarkeit den gesetzlichen Erfordernissen des § 80 Abs. 3 VwGO nicht (mehr).

21

Die gegen diesen Beschluss des Verwaltungsgerichts gerichtete Beschwerde der Beigeladenen hat in der Sache keinen Erfolg.

22

Sie ist zwar zulässig. Insbesondere besteht für sie - auch auf der Grundlage des Verständnisses des Senats - ein Rechtsschutzinteresse.

23

Das Rechtsschutzinteresse entfiele zwar, wenn die Genehmigung in der Ausgangsfassung vom 26. September 2016 bei isolierter aufschiebender Wirkung der Widersprüche gegen die übrigen drei in Rede stehenden Bescheide „wiederauflebte“, die Beigeladene dann aber gleichwohl von ihr in dieser Fassung erkennbar keinen Gebrauch mehr machen wird; denn an der Verteidigung einer solchen Genehmigung besteht kein rechtlich geschütztes Interesse u. a. des Vorhabenträgers mehr (vgl. Sentsbeschl. v. 14.9.2017 - 12 LA 15/16 -, juris, Rn. 9, sowie v. 26.1.2018 - 12 ME 242/17 -, juris, Rn. 25 ff.). Jedenfalls die erste Voraussetzung ist aber - soweit ersichtlich - rechtlich nicht geklärt und ggf. auch von der tatsächlichen Interessenlage des Vorhabenträgers im Einzelfall abhängig (vgl. zum im Ausgangspunkt ähnlichen, aber höchst umstrittenen Verhältnis einer immissionsschutzrechtlichen Ausgangs- zu einer Änderungsgenehmigung nach § 16 BImSchG nur Führ, in: GK-BImSchG, 2. Aufl., § 16, Rn. 70 ff.; Reidt/Schiller, in: Landmann/Rohmer, Umweltrecht, Werkstand: 90. EL Juni 2019, BImSchG, § 16, Rn. 160 ff., aber auch 188; Czajka, in: Feldhaus, Bundesimmissionsschutzrecht, BImSchG, § 16, Stand der Bearbeitung Mai 2017, Rn. 21, 107 jeweils m. w. N.). Damit ist aber zumindest das - für die Bejahung des Rechtsschutzinteresses - hinreichende Interesse des Beigeladenen an der erstrebten gerichtlichen Entscheidung zu bestätigen, dass er von der immissionsschutzrechtlichen Genehmigung (auch teilweise) gegenwärtig (theoretisch) Gebrauch machen darf.

24

Das Prüfprogramm hinsichtlich der Begründetheit der Beschwerde in einem, wie hier, § 146 Abs. 4 VwGO unterfallenden Beschwerdeverfahren ist ggf. zweistufig (vgl. Senatsbeschl. v. 7.9.2017 - 12 ME 249/16 -, juris, Rn. 78; Kopp/Schenke, VwGO, 24. Aufl., § 146, Rn. 43, m. w. N.; Guckelberger, in: Sodan/Ziekow, VwGO, 5. Aufl. § 146 Rn. 107 f., 115, jeweils m. w. N.): Grundsätzlich ist in einem ersten Schritt gemäß § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO zu prüfen, ob der jeweilige Beschwerdeführer die Gründe, die die erstinstanzliche Entscheidung tragen, gemessen an § 146 Abs. 4 Satz 3 VwGO hinreichend in Zweifel gezogen hat. Ist dies der Fall, so ist in einem zweiten Schritt von Amts wegen zu prüfen, ob die Entscheidung aus anderen Gründen zutreffend ist, und insoweit eine vollumfängliche Prüfung des Antrags auf vorläufigen/einstweiligen Rechtsschutz vorzunehmen. Erweist sich die Entscheidung aus einem anderen Grund als zutreffend, so kann daher ggf. der erste Schritt „übersprungen“ werden, d. h. offenbleiben, ob dies auch aus den vom Verwaltungsgericht angeführten Gründen der Fall ist.

25

Um sich bezogen auf den „ersten Schritt“ im Sinne des § 146 Abs. 4 Satz 3 VwGO mit der angefochtenen Entscheidung auseinanderzusetzen, muss ein Beschwerdeführer von der Begründungsstruktur dieser Entscheidung ausgehen und das Entscheidungsergebnis in Frage stellen. Die erforderliche Dichte seiner eigenen Ausführungen hat sich dabei an der Dichte der Begründung der angefochtenen Entscheidung zu orientieren (Happ, in: Eyermann, VwGO, 15. Aufl., § 146 Rn. 22a). Je intensiver diese Entscheidung begründet ist, umso eingehender muss der Beschwerdeführer die sie tragende Argumentation entkräften. Es reicht deshalb grundsätzlich nicht aus, wenn er lediglich eine eigene Würdigung der Sach- und Rechtslage vorträgt, die im Ergebnis von derjenigen des Verwaltungsgerichts abweicht, oder auf sein erstinstanzliches Vorbringen oder auf Anlagen bzw. Fundstellen verweist. Vielmehr muss er in der Regel den einzelnen tragenden Begründungselementen der angefochtenen Entscheidung geeignete Gegenargumente konkret gegenüberstellen und – soweit möglich – deren Vorzugswürdigkeit darlegen (vgl. Senatsbeschl. v. 10.5.2019 - 12 ME 68/19 -, juris, Rn. 12, m. w. N.).

26

Hieran gemessen besteht kein Anlass, die erstinstanzliche Entscheidung in der Sache zu ändern und den Antrag auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes abzulehnen.

27

Zwar hat die Beigeladene die Gründe, die die erstinstanzliche Entscheidung tragen, gemessen an § 146 Abs. 4 Satz 3 VwGO hinreichend in Zweifel gezogen (hierzu unter A.), die Entscheidung erweist sich jedoch mit der aus dem Tenor ersichtlichen Maßgabe aus anderen Gründen als zutreffend (hierzu unter B.).

28

A. Die Beigeladene wendet sich gegen die tragenden Auffassungen des Verwaltungsgerichts, der Freistellungsbescheid und die 1. und 2. Nachtragsgenehmigung zur „Baugenehmigung“ seien nicht rechtmäßig, weil wesentliche Änderungen der Anlage i. S. v. § 16 Abs. 1 BImSchG vorlägen (1.), daher gemäß § 9 Abs. 1 Nr. 2 UVPG eine Pflicht zur Vorprüfung bestanden habe (2.) und dem Erfordernis des § 80 Abs. 3 VwGO nicht hinreichend Rechnung getragen worden sei (3.).

29

1. Sie macht zunächst geltend, das Verwaltungsgericht habe nicht hinreichend berücksichtigt, dass gemäß § 16 Abs. 1 Satz 1 Halbs. 1 BImSchG nur relevant sei, ob die - hier unstreitige - Änderung der genehmigten Anlage gerade solche nachteiligen Auswirkungen hervorrufe, die für die Prüfung immissionsschutzrechtlicher Pflichten nach § 6 Abs. 1 Nr. 1 BImSchG erheblich seien. Auswirkungen auf die sonst im Genehmigungsverfahren gemäß § 6 Abs. 1 Nr. 2 BImSchG auch zu prüfenden Betreiberpflichten nach anderen öffentlich-rechtlichen Vorschriften, insbesondere also die Vereinbarkeit mit anderen als immissionsschutzrechtlichen umweltbezogenen Vorschriften, seien dagegen insoweit unerheblich. Das Verwaltungsgericht habe sich in seiner Argumentation jedoch insbesondere auf „avifaunistische Belange“, eine „Beeinträchtigung der Schutzgüter des UVPG“ sowie ein „Schlagrisiko für möglicherweise angelockte Vögel“ etc. bezogen. Diese Belange seien allesamt nicht von § 6 Abs. 1 Nr. 1 BImSchG, sondern von dessen Nr. 2 erfasst und könnten mithin keine Pflicht zur Erteilung einer (immissionsschutzrechtlichen) Änderungsgenehmigung gemäß § 16 Abs. 1 Satz 1 Halbs. 1 BImSchG auslösen.

30

Angesichts der gleichbleibenden Abmessungen der WKA würden sich bei den für § 6 Abs. 1 Nr. 1 BImSchG stattdessen relevanten Schallimmissionen und dem Schattenwurf keine Änderungen ergeben.

31

Die vom Verwaltungsgericht angeführte Änderung der Fundamentierung bei anderen Windenergieanlagen sei nicht Prüfungsgegenstand der vorliegenden Änderung und daher in diesem Rahmen irrelevant.

32

Im Ergebnis läge mithin mangels Hervorrufens nachteiliger Auswirkungen, die für die Prüfung nach § 6 Abs. 1 Nr. 1 BImSchG erheblich sein könnten, keine wesentliche Änderung im Sinne des § 16 Abs. 1 Satz 1 Halbs. 1 BImSchG vor. Jedenfalls wären solche Auswirkungen gering und die Erfüllung der sich aus § 6 Abs. 1 Nr. 1 BImSchG ergebenden Pflichten sichergestellt. Angesichts dessen habe der Antragsgegner die Freistellungserklärung vom 19. Februar 2019 rechtmäßig abgegeben.

33

Der Antragsteller habe gegen die - deshalb isoliert zu betrachtenden - drei (vom Verwaltungsgericht einbezogenen) Bescheide nicht erfolgreich vorgehen können. Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts gebe es kein subjektives Recht eines Nachbarn, gegen eine Freistellungserklärung gemäß § 15 Abs. 2 BImSchG vorzugehen. Da die 1. und 2. baurechtlichen Änderungsgenehmigungen jeweils nur Änderungen bautechnischer Art beträfen, seien auch insoweit offensichtlich keine den Antragsteller nachbarschützenden Vorschriften betroffen.

34

2. Einer Vorprüfung gemäß § 9 Abs. 1 Nr. 2 UVPG für die Änderungen habe es schon deshalb nicht bedurft, weil - wie ausgeführt - keine wesentliche Änderung im Sinne des § 16 Abs. 1 Satz 1 BImSchG vorgelegen habe.

35

Sie, die Beigeladene, habe zudem in diesem Beschwerdeverfahren innerhalb der noch laufenden Beschwerdebegründungsfrist eine (nachgeholte) „Allgemeine Vorprüfung [des Antragsgegners] gemäß § 9 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2, Abs. 4 in Verbindung mit § 7 Abs. 1 S. 2 UVPG und Anlage 3 UVPG“ vom 1. Oktober 2019 vorgelegt.

36

3. Weiter macht die Beigeladene geltend, die „ursprüngliche“ immissionsschutzrechtliche Genehmigung vom 26. September 2016 enthalte eine ausreichende - und vom Verwaltungsgericht nicht beanstandete - schriftliche Begründung des besonderen Interesses an der sofortigen Vollziehung gemäß § 80 Abs. 3 Satz 1 VwGO. Damit sei diesem formellen Erfordernis zum Zeitpunkt der Erteilung der Genehmigung rechtmäßig genügt worden.

37

§§ 80, 80a VwGO verpflichte die Genehmigungsbehörde hingegen nicht, sich darüber hinaus auf eigene Initiative nachträglich mit einer etwaigen Änderung der Verhältnisse bezogen auf die Anordnung der sofortigen Vollziehung auseinanderzusetzen.

38

Im Übrigen habe der Antragsgegner als Genehmigungsbehörde aber in erster Instanz ohnehin ausgeführt, warum er bei der Erteilung der weiteren drei Bescheide weiter an dem Sofortvollzug festgehalten habe. Dies hätte berücksichtigt werden müssen.

39

Hinsichtlich der 1. und 2. baurechtlichen Änderungsgenehmigungen sei gemäß des insoweit einschlägigen und vorrangigen § 212a Abs. 1 BauGB ohnehin kein Raum für eine gesonderte Begründung nach § 80 Abs. 3 Satz 1 VwGO.

40

4. Mit diesem fristgerechten Beschwerdevorbringen ist die zusammengefasst wiedergegebene Begründung des Verwaltungsgerichts insgesamt hinreichend in Zweifel gezogen worden, so dass offen bleiben kann, inwieweit jeder der drei Begründungsstränge für sich allein den Beschluss trägt.

41

a) Der Beigeladenen ist zunächst in ihrer zuvor zu 1) vorgetragenen Annahme zu folgen, dass das Verwaltungsgericht keine immissionsschutzrechtlich relevanten Änderungen an der WEA aufgezeigt hat, die nach §§ 16 Abs. 1 Satz 1, 6 Abs. 1 Nr. 1 BImSchG insoweit allein entscheidend sind.

42

b) Der vom Verwaltungsgericht gerügte formale Mangel einer zunächst unterbliebenen allgemeinen Vorprüfung bezogen auf die in Rede stehenden Änderungen der WEA ist jedenfalls nachträglich - durch die von der Beigeladenen unter 2) angeführte, am 1. Oktober 2019 erfolgte Vorprüfung des Antragsgegners - behoben worden.

43

c) Schließlich teilt der Senat die von der Beigeladenen unter 3) aufgezeigten Zweifel, ob sich § 80 Abs. 3 VwGO eine behördliche Pflicht zur Kontrolle und „Bestätigung“ der Anordnung der sofortigen Vollziehung bei einer veränderten Lage entnehmen lässt.

44

B. Die danach von Amts wegen notwendige - und mithin nicht auf das Beschwerdevorbringen beschränkte - umfassende, aber summarische Prüfung des nach § 122 Abs. 1 i. V. m. § 88 VwGO auszulegenden (hierzu unter 1.) Rechtsbehelfs des Antragstellers ergibt, dass dieser zulässig (hierzu unter 2.) und begründet (hierzu unter 3.) ist.

45

1. Nach § 88 VwGO ist das Gericht an das erkennbare Rechtsschutzziel gebunden. Wesentlich ist dafür der geäußerte Parteiwille, wie er sich aus der prozessualen Erklärung und sonstigen Umständen ergibt (vgl. Kopp/Schenke, VwGO, 24. Aufl., § 88 Rn. 3). Dabei ist bei einem von einem Rechtsanwalt gestellten Antrag in der Regel ein strengerer Maßstab anzuwenden; die Umdeutung von Anträgen ist hier nur ausnahmsweise möglich. Zwar darf die Auslegung auch bei einer Vertretung durch einen Rechtsanwalt vom Antragswortlaut abweichen; § 88 VwGO legitimiert den Richter aber nicht, den Wesensgehalt der Auslegung zu überschreiten und an die Stelle dessen, was eine Partei erklärtermaßen will, das zu setzen, was sie - nach Meinung des Richters - zur Verwirklichung ihres Bestrebens wollen sollte (Bay. VGH, Beschl. v. 29.8.2014 - 4 CE 14.1502 -, juris Rn. 8; Kopp/Schenke, a. a. O., m. w. N.).

46

Bei Anwendung dieses Maßstabs legt der Senat vor dem Hintergrund seines nachfolgend aufgezeigten materiellen Verständnisses des § 15 BImSchG das Begehren des Antragstellers seinem erkennbaren Rechtsschutzziel - die Suspendierung der (etwaigen) Wirkung der insgesamt vier Bescheide - entsprechend aus und gelangt so zu folgenden - im Weiteren als „Anträge“ bezeichneten - Konkretisierungen:

47

„1. die aufschiebende Wirkung seines Widerspruchs vom 24. Oktober 2016 gegen die (fortwirkende) Genehmigung des Antragsgegners vom 26. September 2016 für die Errichtung und den Betrieb einer Windkraftanlage vom Typ ENERCON E 101 in der Gemeinde Balje/Landkreis Stade wiederzustellen.

48

2. festzustellen, dass sein Widerspruch vom 10. Juli 2019 gegen die Freistellungserklärung gemäß § 15 BImSchG des Antragsgegners vom 19. Februar 2019 aufschiebende Wirkung hat.

49

3. festzustellen, dass sein Widerspruch vom 24. Juli 2019 gegen die 1. und 2. Änderungsgenehmigungen zur „Baugenehmigung“ des Antragsgegners vom 11. Juli 2019 aufschiebende Wirkung hat.“

50

Dem liegt zugrunde, dass der Antragsteller im vorliegenden Fall erstinstanzlich wörtlich beantragt hat (vgl. Bl. 485 der Gerichtsakte):

51

„Die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs … gegen die Genehmigung des Antragsgegners vom 26. September 2016 … unter Einbeziehung der Freistellungserklärung… und der 1. und 2. Nachtragsgenehmigungen … wird wiederhergestellt.“

52

Das Datum des Widerspruchs hat er dabei nicht genannt. Mithin ist sein Begehren angesichts des erkennbaren Rechtsschutzziels gemäß § 122 Abs. 1 i. V. m. § 88 VwGO in dem Sinne auszulegen, dass er nicht nur den - gegen die immissionsschutzrechtliche Genehmigung gerichteten - Widerspruch vom 14. Oktober 2019 meint, sondern auch die insoweit von ihm erhobenen Widersprüche vom 10. Juli 2019 und vom 24. Juli 2019 hinsichtlich der weiteren „einbezogenen“ Bescheide.

53

In der Rechtsprechung ist zudem anerkannt, dass ein Antrag auf „Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung“ in einen Antrag auf „Feststellung der aufschiebenden Wirkung“ umgedeutet werden kann (vgl. Schmid, in: Sodan/Ziekow, VwGO, Kommentar, 5. Aufl., § 88, Rn. 19 m. w. N.).

54

Das Antragsbegehren ist also in dem zuvor aufgezeigten Sinne auslegungsfähig und aus den nachfolgenden Gründen auch -bedürftig.

55

Denn hinsichtlich der immissionsschutzrechtlichen Genehmigung vom 26. September 2016 hat der Antragsgegner die sofortige Vollziehung angeordnet; insoweit hat der Antragsteller zutreffend die Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung seines Widerspruchs gegen eine etwaige Fortwirkung dieses Bescheides beantragt.

56

Hinsichtlich der Freistellungserklärung ist der Antragsgegner dagegen auch nach dem - aus den folgenden Gründen ausnahmsweise zulässigen - Widerspruch des Antragstellers vom 10. Juli 2019 ohne Anordnung der sofortigen Vollziehung des entsprechenden Bescheides vom 19. Februar 2019 offensichtlich weiter von dessen „Vollziehbarkeit“ ausgegangen, so dass dem Begehren des Antragstellers mit Blick hierauf durch die Feststellung, dass seinem Widerspruch gegen die Freistellung aufschiebende Wirkung zu komme, Rechnung zu tragen ist.

57

Gleiches gilt bezogen auf den Widerspruch gegen die 1. und 2. Änderungsgenehmigung zur „Baugenehmigung“. Entgegen der Annahme der Beigeladenen ist insoweit kein Fall des § 212a Abs. 1 BauGB gegeben. Dies gilt schon deshalb, weil dem Antragsgegner infolge der aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs des Antragstellers gegen die Freistellungserklärung nach § 15 Abs. 2 BImSchG der Rückgriff auf das baurechtliche Rechtsregime zur Änderung der immissionsschutzrechtlichen Genehmigung (vorläufig) verschlossen ist. Im Übrigen wird § 212a Abs. 1 BauGB ohnehin für unanwendbar gehalten, wenn die Behörde eine baurechtliche Genehmigung erteilt, obwohl das zur Genehmigung gestellte Vorhaben einer immissionsschutzrechtlichen Genehmigung bedurft hätte; in diesem Fall entfaltet der Widerspruch vielmehr nach der Grundnorm des § 80 Abs. 1 Satz 1 VwGO aufschiebende Wirkung (vgl. Kalb/Külpmann, in: Ernst/Zinkahn/Bielenberg/Krautzberger, BauGB, 135. EL September 2019, § 212a, Rn. 26a) - dies gilt es also deklaratorisch festzustellen.

58

2. Die so verstandenen drei Anträge gegen die vier Bescheide sind zulässig.

59

Hinsichtlich der Zulässigkeit des Antrags nach § 80a Abs. 3 i. V. m. § 80 Abs. 2 Nr. 4, Abs. 5 VwGO bezüglich der immissionsschutzrechtlichen Genehmigung wird auf die Entscheidung des Verwaltungsgerichts verwiesen.

60

Der gemäß § 80a Abs. 3 Satz 1 i. V. m. § 80a Abs. 1 Nr. 2 VwGO analog statthafte (vgl. dazu: Puttler, in: Sodan/Ziekow, a. a. O., § 80a Rn. 36) Antrag festzustellen, dass der gegen die Freistellungserklärung gemäß § 15 Abs. 2 BImSchG gerichtete Widerspruch des Antragstellers vom 10. Juli 2019 aufschiebende Wirkung hat, ist in diesem Ausnahmefall zulässig. Denn für die Antragsbefugnis reicht die Möglichkeit aus, dass der Antragsgegner durch sein Vorgehen Verfahrensrechte des Antragstellers verletzt. Dies könnte der Fall sein, wenn sich die während des laufenden Widerspruchsverfahrens gegen die immissionsschutzrechtliche Genehmigung vom 26. September 2016 erfolgte „Ausgliederung“ durch die Freistellungserklärung sowie die 1. und 2. Änderungsgenehmigung zur „Baugenehmigung“ als Verstoß gegen das Gebot, die Konzentrationswirkung gemäß § 13 BImSchG zu erhalten, darstellt und diese Fehler vom Antragsteller rügbar wären, was jedenfalls möglich erscheint (vgl. Beschl. d. Sen. v. 15.10.2019 - 12 LB 104/19 -, juris, Rn. 17). Auf diesen Sonderfall bezieht sich die von der Beigeladenen bezeichnete Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (Urt. v. 7.8.2012 - 7 C 7/11 - ) nicht; sie setzt vielmehr die hier gerade fragliche Anwendbarkeit des § 15 BImSchG voraus, d. h. einen bestandskräftigen immissionsschutzrechtlichen Ausgangsbescheid.

61

Gemäß § 80a Abs. 3 Satz 1 i. V. m. § 80a Abs. 1 Nr. 2 VwGO analog ist auch die Zulässigkeit des Antrags zu bejahen festzustellen, dass dem Widerspruch gegen die 1. und 2. Änderungsgenehmigung zur „Baugenehmigung“ aufschiebende Wirkung zukommt.

62

3. Die drei Anträge sind auch begründet.

63

a) Es bestehen erhebliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit des Vorgehens des Antragsgegners, die es rechtfertigen, die aufschiebende Wirkung der Widersprüche des Antragstellers wiederherzustellen bzw. festzustellen.

64

Denn der Senat hat bereits in seinem Beschluss vom 31. Mai 2018 (- 12 ME 64/18 -, juris Rn. 18) Bedenken gegen die - in der Kommentierung, soweit ersichtlich, nicht näher thematisierte (vgl. aber Czajka, in: Feldhaus, a. a. O., Rn. 21, 107) - Annahme aufgezeigt, dass - wie von dem Antragsgegner und der Beigeladenen vertreten - eine Änderungsanzeige nach § 15 Abs. 1 BImSchG und nachfolgend eine Lösung vom immissionsschutzrechtlichen Genehmigungsverfahren überhaupt schon möglich ist, wenn die zu ändernde Anlage - wie hier - noch gar nicht bestandskräftig genehmigt ist (vgl. zu dem „Zusatzerfordernis einer Ausgangsgenehmigung“: Führ, GK-BImSchG, 2016, § 15, Rn. 51); der Senat hat die Alternative bezeichnet, in diesem Fall stattdessen (jedenfalls bis zum hier noch ausstehenden Abschluss des Widerspruchsverfahrens) nur den Genehmigungsantrag zu ändern und eine dieser Änderung entsprechende Modifikation der immissionsschutzrechtlichen Genehmigung herbeizuführen. Die (weiter gehende) Frage nach einer etwaigen Bestandskraft der Ausgangsgenehmigung als Voraussetzung für eine Änderung nach den §§ 15, 16 BImSchG kann dabei für das vorliegende Verfahren offen bleiben.

65

Es begegnet aus Sicht des Senats bei summarischer Prüfung jedenfalls erheblichen Bedenken, wenn eine Behörde - wie vorliegend – schon während des noch laufenden (Dritt-)Widerspruchsverfahrens und vor Errichtung des Vorhabens die angegriffene immissionsschutzrechtliche Vorhabengenehmigung „ändert“, indem sie Teile „ausgliedert“, in das Baugenehmigungsverfahren verlagert und auf dieser Grundlage ein immissionsschutzrechtlich genehmigungsbedürftiges Vorhaben legitimieren will. Diese Bedenken ergeben sich nicht so sehr aus § 15 BImSchG und dem dortigen Erfordernis einer „Genehmigung“, sondern vielmehr aus § 13 BImSchG. Ließe man schon zu diesem frühen Zeitpunkt eine (nachträgliche) Aufspaltung der immissionsschutzrechtlichen Genehmigung zu, so würde es in dem noch ausstehenden, für einen Drittwiderspruch aber grundsätzlich maßgebenden Zeitpunkt des Erlasses des Widerspruchsbescheides (vgl. nur Senatsurt. v. 25.10.2018 – 12 LB 118/16 -, juris, Rn. 116) an einer grundsätzlich erforderlichen immissionsschutzrechtlichen Genehmigung mit Konzentrationswirkung im Umfang des § 13 BImSchG (insbesondere in Bezug auf eine Baugenehmigung, vgl. Nr. I 2 der Genehmigung vom 26. September 2016) mangeln; dann aber wären sowohl der Gegenstand der im Widerspruchsverfahren streitgegenständlichen Genehmigung als auch das auf ihre unterschiedlichen Teile anzuwendende Rechtsregime unklar. Auf diese Argumente geht die Beigeladene letztlich nicht ein.

66

Sie führt stattdessen in der Sache aus, für das immissionsschutzrechtliche Verwaltungsverfahren gelte die 9. BImSchV. Es ende mit dem Erlass des Genehmigungsbescheides nach § 10 Abs. 7 BImSchG, §§ 20 ff. der 9. BImSchV. Der Genehmigungsantrag könne danach nicht mehr geändert werden. Weder § 10 BImSchG noch die 9. BImSchV sähen hierfür Regelungen vor. Von dem Genehmigungsverfahren sei das Rechtsbehelfsverfahren zu unterscheiden, für das § 1 NVwVfG i. V. m. §§ 79, 80 VwVfG gelte. Schon durch diese Regelungen im Teil IV des VwVfG - gegenüber dem für das Verwaltungsverfahren einschlägigen Teil II des VwVfG - habe der Gesetzgeber eine Unterteilung der Verfahrensarten vorgenommen.

67

Dieses Argument überzeugt aus Sicht des Senats nicht, weil gemäß § 79 Halbs. 2 VwVfG „im Übrigen“, d. h. soweit weder in der VwGO noch in den spezielleren Vorschriften des Fachrechts eine Regelung getroffen worden ist, die Vorschriften des VwVfG gerade auch im Widerspruchsverfahren weiter Anwendung finden sollen. Eine speziellere Regelung des Fachrechts, die dem im vorliegenden Fall entgegenstehen soll, benennt die Beigeladene jedoch nicht und ist auch nicht ersichtlich. Insoweit stellt sich das Widerspruchsverfahren gerade als Fortführung des Verwaltungsverfahrens dar. Dies bietet Raum für die – nach den Erfahrungen des Senats – gerade von Vorhabenträgern und Genehmigungsbehörden vielfach genutzte und offenbar auch im vorliegenden Fall weiterhin offen gehaltene Möglichkeit, im Widerspruchsverfahren Fehler zu heilen oder Angriffspunkte vorsorglich zu „entschärfen“. § 45 VwVfG (i. V. m. § 1 NVwVfG) ging bezogen auf „Verfahrens- und Formfehler“ schon immer von einer solchen Heilungsmöglichkeit im Widerspruchsverfahren aus, und zwar gerade auf für einen bislang fehlenden Antrag (Abs. 1 Nr. 1). Zudem setzt der Gesetzgeber in §§ 4 Abs. 1b, 7 Abs. 5 Satz 1 UmwRG nunmehr voraus, dass formelle und materielle Fehler (gerade auch im immissionsschutzrechtlichen Genehmigungsverfahren als einem vorrangig in den Blick genommenen Hauptanwendungsfall) selbst nach dem Abschluss eines verwaltungsgerichtlichen Verfahrens noch in einem „ergänzenden Verfahren“ geheilt und darin u. a. angegriffene Genehmigungen geändert werden können (vgl. nur Seibert, NVwZ 2018, 97, 101 f.). Es erschließt sich nicht, warum eine solche Möglichkeit dann im vorgelagerten Widerspruchsverfahren ausgeschlossen sein soll.

68

Das weitere Argument der Beigeladenen, mit einem nach Erteilung des Bescheides geänderten Genehmigungsantrag würde der Sachverhalt geändert werden und dadurch könnten die Regelungen der § 1 NVwVfG i. V. m. §§ 48 - 50 VwVfG ausgehebelt werden, ist nicht ganz verständlich.

69

Soweit die Beigeladene schließlich auf „zahlreiche Folgefragen“ hinweist, die sich ergeben würden, wenn eine nachträgliche Änderung des Vorhabens vor Abschluss aller Drittwiderspruchsbescheide eine Antragsänderung und keine Änderung nach den §§ 15, 16 BImSchG wäre, so mangelt es sowohl an einer - für die nähere gerichtliche Auseinandersetzung erforderlichen - Konkretisierung dieser Folgefragen als auch an einem Lösungsvorschlag für die o. a. Folgefragen bei einer Aufgliederung der immissionsschutzrechtlichen Genehmigung bereits im Drittwiderspruchsverfahren.

70

Im Übrigen stellt es, wie mit Bezug auf das UmwRG dargelegt, keine Besonderheit mehr dar, dass gerade auch bei Änderungen eines Vorhabens einzelne Schritte des Verwaltungsverfahrens nicht nur bis zu dessen (vorläufigem) Abschluss durch Erteilung einer Genehmigung, sondern auch danach noch wiederholt werden müssen, und dies selbst dann, wenn sie, wie die Umweltverträglichkeitsprüfung und anders als vorliegend, gerade der Vorbereitung der Sachentscheidung dienen sollen (vgl. zur Umweltverträglichkeitsprüfung etwa: Nds. OVG, Urt. v. 13.10.2016 - 7 KS 3/13 -, juris, Rn. 70; nachgehend: BVerwG, Urt. v. 24.5.2018 - 4 C 4/17 -, juris Rn. 21).

71

b) Es liegt auch eine Rechtsverletzung des Antragstellers in Gestalt einer Verletzung seiner Verfahrensrechte vor.

72

Nach den Ausführungen in dem Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 9. September 1988 (- 7 C 3/86 -, juris, Rn. 15) zum verfahrensrechtlichen Drittschutz im gestuften, dort atomrechtlichen Genehmigungsverfahren, die nach der im Folgenden angeführten Senatsrechtsprechung auf das ähnlich gestaltete immissionsschutzrechtliche Genehmigungsverfahren zu übertragen sind (Wasielewski, in: GK-BImSchG, a. a. O., § 9, Rn. 86), gilt:

73

„Soweit eine fehlerhafte Gliederung des Genehmigungsverfahrens Dritte nicht anders belastet als die rechtmäßige Abschnittsbildung und Stufung, sind sie dadurch nicht in ihren Rechten verletzt.“

74

Danach ist eine Rechtsverletzung Dritter also anzunehmen, wenn eine rechtswidrige Stufung des (immissionsschutzrechtlichen) Genehmigungsverfahrens sie stärker als eine rechtmäßige belastet. Dies ist hier der Fall.

75

Denn bei dem von dem Antragsgegner gewählten Verfahren wird der Antragsteller anders als im Standardfall der Erteilung nur einer (geänderten) immissionsschutzrechtlichen „Vollgenehmigung“ gezwungen, gegen mehrere Verwaltungsakte mit einem entsprechenden Zusatzaufwand und -kostenrisiko vorzugehen. Zudem sieht er sich nur durch die Ausgliederung mit der - gerade hier besonders schwierigen - Frage konfrontiert, über welche Genehmigungsvoraussetzungen genau durch welchen der vier Bescheide verbindlich entschieden worden ist, inwieweit dadurch seine Rechte verletzt werden können und auf welche Weise er insoweit Rechtsschutz erlangen kann (vgl. Beschl. d. Sen. v. 15.10.2019 - 12 LB 104/19 -, juris Rn. 16).

76

c) Zwar könnte der genannte, sich nach summarischer Prüfung aus dem Vorgehen des Antragsgegners ergebende Verfahrensfehler - sei es im noch laufenden Widerspruchsverfahren oder gemäß § 4 Abs. 1b Satz 1 UmwRG in einem ergänzenden Verfahren - durch Erteilung eines allein immissionsschutzrechtlichen Bescheides für das Vorhaben der Beigeladenen in der aktuell beabsichtigen Gestalt behoben werden. Bis dahin ist aber die aufschiebende Wirkung der Widersprüche anzuordnen bzw. deklaratorisch festzustellen (vgl. zuletzt Senatsbeschl. v. 26.11.2019 - 12 ME 197/19 -, juris, Rn. 11, m. w. N.).

77

d) Eine vorsorgliche Prüfung, ob eine solche geänderte Genehmigung dann Rechte des Antragstellers verletzt, ist in diesem Verfahren nicht angezeigt. Allerdings drängt sich dies jedenfalls bezogen auf materielle Rechte nach dem bisherigen Verfahrensverlauf nicht auf.

78

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO. Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 47 Abs. 1, 53 Abs. 2 Nr. 2, 52 Abs. 1 GKG, orientiert sich an Nrn. 19.2, 2.2.2 sowie 1.5 des Streitwertkatalogs für die Verwaltungsgerichtsbarkeit (NordÖR 2014, 11) und folgt der nicht angegriffen Festsetzung des Verwaltungsgerichts.

79

Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, §§ 68 Abs. 1 Satz 5, 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).

 


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