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OVG Lüneburg 12. Senat, Urteil vom 13.11.2019, 12 LB 123/19, ECLI:DE:OVGNI:2019:1113.12LB123.19.00

Art 87a GG, § 14 Abs 1 LuftVG, § 35 Abs 1 BauGB

Tenor

Die Berufungen der Beklagten und der Beigeladenen zu 1) gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts Hannover - 12. Kammer - vom 6. Dezember 2018 werden zurückgewiesen.

Die Beklagte und die Beigeladene zu 1) tragen die Kosten des zweiten Rechtszuges. Die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen zu 2) sind nicht erstattungsfähig.

Das Urteil ist hinsichtlich der Kosten vorläufig vollstreckbar.

Der jeweilige Vollstreckungsschuldner kann die vorläufige Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des auf Grund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Klägerin zuvor Sicherheit in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand

1

Die Klägerin wendet sich als Nutzerin einer militärischen Tiefflugstrecke dagegen, dass die Beklagte der Beigeladenen zu 1) eine immissionsschutzrechtliche Genehmigung für die Errichtung und den Betrieb von drei Windenergieanlagen (= WEA) im Korridor ihrer Flugstrecke erteilte, obwohl die Beigeladene zu 2) dem als Landesluftfahrtbehörde nicht zugestimmt hatte.

2

Unter dem 21. März 2016 beantragte die Beigeladene zu 1) die Erteilung einer immissionsschutzrechtlichen Genehmigung für die Errichtung und den Betrieb von ursprünglich insgesamt acht Windenergieanlagen (WEA 1 bis 8) des Typs G. mit einer Nabenhöhe von 134 m, einem Rotordurchmesser von 131 m und einer Gesamthöhe von 199,90 m. Die Standorte der Anlagen liegen in der Gemarkung H. in einem Bereich, der seit der 10. Änderung des Flächennutzungsplans eines von zwei sog. Vorranggebieten für Windenergieanlagen im Gebiet der Beklagten aufweist. Im Aufstellungsverfahren zu diesem Plan hatten Dienststellen der Klägerin wiederholt darauf hingewiesen, dass die hier umstrittene, als „Vorranggebiet“ für die Nutzung der Windenergie in Aussicht genommene Fläche ggf. Einfluss auf den Flugbetrieb ihrer Heeresfliegerwaffenschule habe, die den Militärflugplatz I. und Umgebung nutze. Denn die hier betroffene Fläche liege nur ca. 600 m von einer Nachttiefflugstrecke entfernt und damit innerhalb des Schutzkorridors. Der Korridor dient nach den Angaben der Klägerin im Rahmen der in I. vermittelten fliegerischen Grundausbildung von Hubschrauberbesatzungen dazu, anspruchsvolle militärische Manöver für den Einsatzfall zu üben. Daher müsse mit Einschränkungen bezüglich der Errichtung von Windkraftanlagen gerechnet werden. Eine abschließende Bewertung könne erst nach Vorliegen konkreter Daten erfolgen (vgl. Schreiben v. 1.9.2011, Bl. 162 Gerichtsakte [=GA], v. 26.9.2012, Bl. 166 GA, und v. 4.7.2013, Bl. 169 GA).

3

Im Genehmigungsverfahren machte die Klägerin zunächst geltend:

4

„Die geplanten WEA liegen alle innerhalb des 1,5 km Korridors der Nachttiefflugstrecke J.. Die Streckenführung wird in diesem Bereich kanalisiert durch den Taleinschnitt zwischen dem K., L. und M. entlang der N. und der in Ost-West-Richtung verlaufenden Hochspannungsleitung. Eine Verlegung der Streckenführung ist hier nicht möglich. … Links und rechts der Streckenführung soll der 1,5 km Korridor möglichst hindernisfrei gehalten werden. Die gesamte Strecke wird bei Nacht in 250 Fuß Grund (ca. 76 m) geflogen. Daher ist es umso wichtiger, alle Hindernisse auf der Strecke auszuschließen.“

5

Am 15. Juni 2016 fand zwischen den Beteiligten ein Gespräch im O. statt. In dem über dieses Gespräch von einem Mitarbeiter der Beigeladenen zu 1) gefertigten Vermerk wird u. a. ausgeführt:

6

„… Danach wurde den Anwesenden eine Karte mit dem Flugkorridor gezeigt und näher erläutert. Auf Höhe des Kreisels, der die P. mit der N. verbindet, befindet sich ein sog. Wendepunkt. Hier ändert sich die Streckenführung der Tiefflugzone aus West kommend in Richtung Süd-Ost und die Flugrichtung wird angepasst.

7

Diese Tiefflugstrecke dient der Ausbildung von Piloten. Da die WEA von Q. (die Beigeladene) Hindernisse für den Flugschulbetrieb darstellen, ergeben sich aus Sicht von Herrn … R. mehrere Probleme: Zum einen gibt er an, dass durch Lichter (Autos, Orte, WEA) die Sicht durch den Restlichtverstärker beeinträchtigt wird. Zum anderen muss der Fluglehrer auf das sichere Führen des Hubschraubers durch den Schüler, die Navigation und die evtl. Hindernisse auf der Strecke achten. Die WEA würden hier Hindernisse schaffen, was den sicheren Flugschulbetrieb beeinträchtigen würde. Herr … R. sieht jedoch auch die Hochspannungsleitung, welche ungefähr parallel der S. verläuft, als Hindernis, welche ungern überflogen wird. Aus diesem Umstand heraus ist es also möglich, die WEA südlich dieser Leitung zu errichten. … Obwohl der Flugkorridor vom Mittelpunkt aus zu jeder Seite 1,5 km Platz hat, wird in der Regel nur ein Bereich zwischen N. und Hochspannungsleitung beflogen.

8

Herr T. (Geschäftsführer der Beigeladenen) merkte an, dass durch den theoretischen Wegfall des nördlichen Teilgebietes des Windvorranggebietes durch die Tiefflugstrecke die Ziele der Flächennutzungsplanung der Stadt U. nicht erfüllt werden könnten und man abwägen sollte, ob man im Sinne des öffentlichen Interesses der Windenergienutzung und der F-Planung weitere WEA seitens der Bundeswehr genehmigt. Herr .. R. möchte jedoch nicht von seinem Flugkorridor abweichen und merkte an, dass man doch mehr WEA südlich der Hochspannungsleitung errichten könne. …

9

Es wurde von Q. (die Beigeladene) angefragt, ob eine Verlegung der Tiefflugstrecke nach Norden möglich sei. Herr …R. verneinte die Frage, da durch eine Verlegung der Strecke nach Norden diese mit einer anderen Tiefflugstrecke kollidieren würde. … Des Weiteren werde diese Strecke in diesem Bereich durch die angrenzenden Höhenzüge kanalisiert und deshalb ist auch aus diesem Grunde keine Verlegung möglich. Auch eine Nutzung des Korridors nordöstlich der Mittellinie ist nach Aussage von … R. nicht im Sinn der BW, da dabei die Landesstraße gequert werden muss und im Weiteren eine Ortschaft überquert wird, was ggf. zu Beschwerden führen wird.
…“

10

Im Anschluss an dieses Gespräch kam die Klägerin durch Oberstleutnant R. zu folgendem Ergebnis:

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„Die WEA 6, 7 und 8 liegen alle südlich der Trennlinie der in Ost-West-Richtung verlaufenden Hochspannungsleitung. Daher kann der Bau dieser WEA 6 - 8 von mir genehmigt werden, auch wenn diese knapp innerhalb der 1,5 km zur Streckenführung liegen.

12

Die WEA 1 - 5 werden weiterhin abgelehnt.“

13

Nachdem die Beklagte die Beigeladene zu 2) mit Schreiben vom 29. März 2016 um Stellungnahme nach § 14 LuftVG zu dem von der Beigeladenen zu 1) geplanten Vorhaben gebeten hatte (vgl. Aufstellung Bl. 2522 Beiakte [=BA] 11), hatte diese mit Schreiben vom 24. Mai 2016 (Bl. 2929 BA 11) ihre Zustimmung zunächst insgesamt versagt.

14

Unter dem 27. Juni 2016 teilte die Beigeladene zu 2) der Beklagten unter Bezug auf die – im Anschluss an das Gespräch vom 15. Juni 2016 in dem o. a. Sinne geänderte – Haltung der Klägerin mit, dass sie nunmehr „nur“ noch die Zustimmung für die WEA 1 bis 5 aus militärischen, flugbetrieblichen Gründen ablehne (Bl. 2992 BA 11).

15

Nachdem der Standort der WEA 4 um ca. 84 m nach Süden verschoben worden war, erteilte die Beklagte mit zwei – jeweils mit demselben Aktenzeichen versehenen – Be-scheiden vom 20. Dezember 2016 unter gleichzeitiger Anordnung der sofortigen Vollziehung die immissionsschutzrechtliche Genehmigung für die Errichtung und den Betrieb der WEA 2, 4, und 5 einerseits und ergänzend der WEA 6, 7 und 8. Mit einem weiteren, inzwischen bestandskräftigen Bescheid vom 23. Januar 2017 lehnte die Beklagte die Erteilung einer immissionsschutzrechtlichen Genehmigung für die Errichtung und den Betrieb der WEA 1 und 3 ab.

16

In der Begründung des Genehmigungsbescheides für die hier streitigen WEA 2, 4 und 5 wurde ausgeführt:

17

„Die Untere Immissionsschutzbehörde der Stadt U. habe sich zur Genehmigung auch der Windenergieanlagen 2, 4 und 5 entschlossen. Während dieses Entscheidungsprozesses seien die öffentlichen Belange je nach ihrem Gewicht und dem Grad ihrer nachteiligen Betroffenheit einerseits und das kraft der gesetzlichen Privilegierung gesteigert durchsetzungsfähige Privatinteresse an der Verwirklichung des beantragten Vorhabens andererseits einander gegenüber gestellt worden. Während des gemeinsamen Gesprächs mit dem Leiter der Flugeinsatzzentrale am 15.6.2016 sei die Klägerin bereits von einem kategorischen Ausschluss aller Windenergieanlagen des Vorranggebiets abgerückt. Auch sei in diesem Gespräch erläutert worden, dass die tatsächlichen Flugbewegungen nördlich der 110kV-Hochspannungsleitung stattfänden. Die Standorte der Windenergieanlagen 2, 4 und 5 befänden sich unwesentlich weiter nördlich der 110kV-Hochspannungsleitung. Um den Abstand der Windenergieanlagen zu der Hochspannungsleitung zu verringern, sei der Standort der Windenergieanlage 4 um ca. 84 m nach Süden verschoben worden. Auf diese Weise bildeten die drei Windenergieanlagen beinahe eine Linie, die parallel einige Meter nördlich der Hochspannungsleitung verlaufe. Aus ihrer Sicht sei es durchaus möglich, dass sich die Flugbewegungen entweder weiterhin an der Hochspannungsleitung oder zukünftig an der N. orientierten. So werde eine Kollision vermieden und es könnten beide Interessen, sowohl die Windenergie als auch die Hubschrauberausbildung, verfolgt werden. Eine Ablehnung der Windenergieanlagen 2, 4 und 5 aufgrund des Korridors der Nachttiefflugstrecke wäre unverhältnismäßig gewesen, zumal der Korridor nördlich der N. ebenfalls noch einmal 1,5 km beanspruche, aber derzeit nicht genutzt werde. Am Ende des Taleinschnitts zwischen dem K., L. und M. in Richtung H. könne die tatsächliche Tiefflugstrecke nach Norden korrigiert werden, so dass die Windenergieanlagen 2, 4 und 5 keine Hindernisse darstellten. Zu berücksichtigen sei auch, dass nach dem Inhalt des Gesprächs mit dem Leiter der Flugeinsatzzentrale jährlich lediglich fünf Flüge über das Gebiet hinweggingen.

18

Zwar dürfe nach § 14 LuftVG die Errichtung von Windenergieanlagen mit der beantragten Höhe von 199 m nur nach vorheriger Zustimmung der Luftfahrtbehörde erteilt werden. Es bestehe jedoch die Möglichkeit, dass die Zustimmung zu den drei Anlagen nachträglich erfolge.“

19

Gegen diesen Bescheid hat die Klägerin – gemäß der ihm beigefügten Rechtmittelbelehrung – am 20. Januar 2017 Klage erhoben und nach Nachholung des Widerspruchsverfahrens den am 31. März 2017 erlassenen (zurückweisenden) Widerspruchsbescheid in das Verfahren einbezogen. Parallel dazu hat das Verwaltungsgericht antragsgemäß mit Beschluss vom 11. April 2017 – 12 B 1338/17 – die aufschiebende Wirkung (des Widerspruchs) wiederhergestellt.

20

Zur Begründung ihrer Anfechtungsklage hat sich die Klägerin darauf berufen, dass die angegriffene Genehmigung bereits wegen der zwingend vorgeschriebenen, aber fehlenden Zustimmung der Beigeladenen zu 2) nach § 14 LuftVG rechtswidrig sei. Insoweit stehe der Genehmigungsbehörde kein Ermessens- oder Abwägungsspielraum zu. Im Übrigen sei die Zustimmung aus Gründen der Sicherheit des militärischen Flugverkehrs zu Recht versagt worden. Denn die noch umstrittenen WEA stellten ein Lufthindernis dar, durch das Leib und Leben der Luftfahrzeugbesatzung und möglicherweise dritter Personen unmittelbar gefährdet werde. Die Standorte der genehmigten Anlagen befänden sich in einer Entfernung von nur 640 m, 730 m bzw. 920 m von der Mittellinie des o. a. drei km breiten Tiefflugkorridors. Sollten die Windenergieanlagen errichtet werden, müsse die Tiefflugstrecke aufgegeben werden.

21

Das Vorhaben sei daher auch bauplanungsrechtlich unzulässig, da ihm der (unbenannte, aber anerkannte) öffentliche Belange der Verteidigung i. S. d. § 35 Abs. 1 BauGB entgegenstehe. Eine Korrektur der Lage des – für mehr als nur für fünf Flüge im Jahr genutzten – Korridors sei weder vorgesehen noch im dem fraglichen Bereich möglich. Die Verlegung einer Strecke sei zwar für die bisher betroffenen Flächen von Vorteil, für andere Flächen und deren Nutzer jedoch von Nachteil, so dass die Verlegung von Tiefflugstrecken nicht ständig geprüft werde. Dies stehe im Einklang mit der Rechtsprechung des erkennenden Gerichts, wonach sie, die Klägerin, nicht verpflichtet sei, alle Möglichkeiten auszuschöpfen, um durch Verlegung ihrer Aktivitäten die Nutzbarkeit eines Grundstücks für die Windenergiegewinnung nicht zu beeinträchtigen. Die Festlegung der Hubschraubertiefflugstrecken erfolge im Rahmen des verteidigungspolitischen Beurteilungsspielraums nach Verfahrensregelungen des Bundesministeriums der Verteidigung, wobei im Jahr 2013 einheitliche Kriterien zur Festlegung und Ausplanung von Hubschraubertiefflugstrecken durch die Arbeitsgruppe Bundeswehr und Windenergie festgelegt worden seien.

22

Zu keinem Zeitpunkt habe sie den noch streitigen WEA 2, 4 und 5 zugestimmt. Vielmehr habe sie bereits im Verfahren zur (10.) Änderung des Flächennutzungsplans auf die militärischen Belange hingewiesen. Konkretere Aussage seien ihr jedoch damals unmöglich gewesen; sie könnten erst bei der parzellengenauen Standortangabe, der Bauhöhe und weiterer Details der WEA als potenzielle Hindernisse getroffen werden.

23

Um einem gesonderten Widerspruch der Beigeladenen zu 1) abzuhelfen, änderte die Beklagte mit Bescheid vom 31. Mai 2018 artenschutzrechtliche Nebenbestimmungen des Ausgangsbescheides.

24

Die Klägerin hat beantragt,

25

die der Beigeladenen zu 1) für die Errichtung und den Betrieb der Windenergieanlagen 2, 4 und 5 erteilte immissionsschutzrechtliche Genehmigung vom 20. Dezember 2016 in der Fassung des Widerspruchsbescheids vom 31. März 2017 und des Änderungsbescheides vom 31.Mai 2018 aufzuheben.

26

Die Beklagte hat beantragt,

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die Klage abzuweisen,

28

und sich zur Begründung darauf berufen, dass es sich bei § 14 Abs. 1 LuftVG nicht um eine die Klägerin schützende Vorschrift handele. Die Klägerin könne sich daher nicht erfolgreich auf die fehlende Zustimmung der Beigeladenen zu 2) berufen. Im Übrigen sei die Zustimmung zu Unrecht versagt worden und ihr Fehlen deshalb unbeachtlich.

29

Von den genehmigten WEA gehe keine konkrete Gefahr für die Sicherheit des Luftverkehrs aus. Die Tiefflüge könnten innerhalb des derzeit nicht genutzten Teils von 1,5 km nördlich der N. durchgeführt werden; jedenfalls müsse nicht ausschließlich zwischen der Hochspannungsleitung und der N. geflogen werden. Im Übrigen sei die Klägerin auf die Freihaltung des in Rede stehenden Korridors ohnehin nicht angewiesen, sondern könne Tiefflüge im ganzen Bundesgebiet durchführen.

30

Schließlich habe es die Klägerin pflichtwidrig unterlassen, im Verfahren zur 10. Änderung des Flächennutzungsplans auf die Unzulässigkeit der Errichtung von WEA innerhalb der Tiefflugstrecke hinzuweisen. Deshalb könne sie sich auf diesen Gesichtspunkt nach Treu und Glauben im Genehmigungsverfahren nicht mehr erfolgreich berufen.

31

Die Beigeladene zu 1) hat beantragt,

32

die Klage abzuweisen.

33

Zwar habe die Beigeladene zu 2) luftverkehrsrechtlich nicht zugestimmt. Ihre Zustimmung könne jedoch durch das Gericht ersetzt werden. Dies sei geboten. So sei schon fraglich, ob die Klägerin die Tiefflugstrecke wirksam festgelegt habe. Denn von der erforderlichen Mindestflughöhe von 300 m dürfe nur abgewichen werden, wenn dies zur Erfüllung hoheitlicher Aufgaben zwingend notwendig sei. Dazu müsse die Klägerin unabdingbar und ohne jede ernstzunehmende Alternative auf die von ihr genannte Nachttiefflugstrecke angewiesen sei. Dies sei zweifelhaft, da die hier betroffene Strecke nur eingeschränkt nutzbar sei und die Klägerin vom Internationalen Hubschrauberzentrum in I. ein weitreichendes Netz an geeigneteren Flugstrecken unterhalte. Zwingend notwendig sei jedenfalls nicht ein Sicherheitskorridor von 1.500 m beidseits der Tiefflugstrecke, wie die teilweise Zustimmung der Klägerin zu (ihren) anderen, weiter von der Mittellinie entfernten, aber noch im Korridor befindlichen WEA zeige. Der nördliche Bereich des Korridors werde von der Klägerin zudem nicht in Anspruch genommen. Da die Strecke für Trainingsflüge von Flugschülern offenbar ungeeignet sei, könnten dort nur „normale“ Nachttiefflüge durchgeführt werden, für die nicht so großzügig bemessene Ausweichflächen erforderlich seien. Das Vorbringen der Klägerin zur notwendigen Breite des Korridors sei darüber hinaus auch widersprüchlich. Selbst wenn die Tiefflugstrecke einschließlich ihres Sicherheitskorridors zur Erfüllung hoheitlicher Aufgaben zwingend notwendig sei, so führten die genehmigten WEA lediglich zu einer zu vernachlässigenden weiteren Gefahrerhöhung.

34

Der von der Klägerin geltend gemachte öffentliche Belang der Verteidigung stehe ihrem (der Beigeladenen zu 1) privilegierten Vorhaben nicht entgegen. Dies gelte jedenfalls deshalb, weil sich die Standorte ihres Vorhabens in einem „Vorranggebiet“ für die Nutzung der Windenergie befänden. Entsprechende Darstellungen müssten eine zumindest stark erhöhte, wenn nicht sogar absolute Durchsetzungsfähigkeit genießen, zumal die Klägerin im Verfahren zur 10. Änderung des Flächennutzungsplanes jedenfalls nicht eindeutig auf eine tiefflugbedingte Ungeeignetheit des Gebiets für eine Windenergienutzung hingewiesen habe.

35

Das Verwaltungsgericht hat der Anfechtungsklage mit dem aus dem Tenor ersichtlichen Urteil stattgegeben, weil die streitige Genehmigung rechtswidrig sei und die Klägerin in ihren Rechten verletze.

36

Zur Begründung hat es ausgeführt, dass die Genehmigung schon deshalb rechtswidrig sei, weil die Beklagte – und in der vorliegenden Anfechtungssituation auch das Verwaltungsgericht – an die erforderliche, hier aber versagte Zustimmung der nunmehr Beigeladenen zu 2) gebunden sei. Allerdings sei fraglich, ob § 14 Abs. 1 LuftVG für die Klägerin drittschützend sei. Dies könne jedoch dahingestellt bleiben.

37

Denn die Genehmigung verstoße zusätzlich gegen Vorschriften des Bauplanungsrechts, die zumindest auch die Funktion hätten, Rechte der Klägerin zu schützen. Zu den öffentlichen Belangen, die auch der Verwirklichung von nach § 35 Abs. 1 Nr. 5 BauGB privilegierten Vorhaben, wie WEA, entgegenstehen könnten, gehöre der – von der Klägerin wahrgenommene – Belang der Landesverteidigung. Dieser Belang schließe die uneingeschränkt sichere Benutzung von Tiefflugstrecken ein. Die Entscheidung über den Betrieb einer militärischen (Hubschrauber-)Tiefflugstrecke sei verwaltungsgerichtlich nur begrenzt nachprüfbar. Hiervon ausgehend sei die Entscheidung der Klägerin, die betroffene Nachttiefflugstrecke sei zur Erfüllung ihrer Verteidigungsaufgabe zwingend notwendig, nicht zu beanstanden. Nach ihrem Vorbringen sei eine sichere Benutzung der Tiefflugstrecke durch die geplanten WEA gefährdet. Ihr stehe (auch) insoweit ein nur eingeschränkt überprüfbarer militärfachlicher Beurteilungsspielraum zu. Dieser Spielraum sei hier bei ihrer ablehnenden Haltung nicht überschritten worden. Insbesondere bei Nachttiefflügen mit anspruchsvollen Flugmanövern sei die Klägerin nachvollziehbar auf die Breite des Korridors von drei Kilometern angewiesen. Das Verteidigungsinteresse überwiege vorliegend aus im Einzelnen angeführten Gründen die gegenläufigen Interessen der Beigeladenen zu 1). Da die Klägerin als Gebietskörperschaft hier in der Wahrnehmung der ihr vom Verfassungsgeber zugewiesenen Aufgabe der Landesverteidigung (rechtswidrig) betroffen sei, werde sie durch die Genehmigung auch in ihren Rechten verletzt.

38

Der Senat hat durch Beschluss vom 17. Juli 2019 – 12 LA 22/19 – die Berufung gestützt auf § 124 Abs. 2 Nr. 2 VwGO hinsichtlich der o. a. tragenden Urteilsbegründung zugelassen. Er hat aber zugleich ausgeführt, dass es auf diese streitige Auslegungsfrage zu § 35 BauGB nicht entscheidungserheblich ankomme, wenn man mit dem Verwaltungsgericht annehme, vorliegend sei die Beklagte als Immissionsschutzbehörde an die erforderliche, hier aber – aus jedenfalls nicht ersichtlich rechtswidrigen Gründen – verweigerte Zustimmung der Beigeladenen zu 2) gebunden gewesen (1.), diese fehlende Zustimmung könne im vorliegenden Anfechtungsstreitverfahren auch verwaltungsgerichtlich nicht ersetzt werden (2.), und zusätzlich die vom Verwaltungsgericht offen gelassene Frage nach dem Drittschutz dieser Zustimmungsverweigerung zu Gunsten der Klägerin beantworte (3.). Kurz gesagt wäre dann der Klage schlicht schon wegen der fehlenden Zustimmung stattzugeben, ohne dass in diesem Verfahren noch die Rechtmäßigkeit der Verweigerung zu klären sei; dies bliebe einem etwaigen Verpflichtungsbegehren der Beigeladenen zu 1) vorbehalten (vgl. zu § 36 BauGB: BVerwG, Beschl. v. 11.8.2008 - 4 B 25/08 -, juris, Rn. 5, u. a. mit Bezug auf § 12 II LuftVG). Zugleich hat der Senat die Landesluftfahrtbehörde als Beigeladene zu 2) am Berufungsverfahren beteiligt.

39

Nach Zustellung am 22. Juli 2019 (vgl. Bl. 430 GA) bzw. am 18. Juli 2019 (vgl. Bl. 423 GA) haben – innerhalb der jeweils durch Verfügung des Vorsitzenden vom 14. August 2019 (vgl. Bl. 437 GA) bis zum 19. September 2019 verlängerten Frist – die Beklagte am 19. September 2019 (vgl. Bl. 451 GA) und die Beigeladene zu 1) am 18. September 2019 (Bl. 441 ff. GA) ihre Berufung begründet.

40

Die Beklagte trägt vor, ihre Genehmigung vom 20. Dezember 2016 sei weder rechtswidrig noch verletze sie die Klägerin in ihren Rechten.

41

Die fehlende Zustimmung der Beigeladenen zu 2) könne in diesem Anfechtungsprozess ebenso wie auf ein Verpflichtungsbegehren des Vorhabenträgers gerichtlich ersetzt werden. Jedenfalls könne sich die Klägerin mangels Drittschutz des § 14 Abs. 1 LuftVG nicht erfolgreich auf die fehlende Zustimmung berufen. Dies folge systematisch daraus, dass die Klägerin nach § 30 Abs. 2 Satz 4 LuftVG bezogen auf die streitige Zustimmung nach § 14 LuftVG anders als in den Fällen des §§ 12, 13 und 15 bis 19 LuftVG nicht selbst durch Dienststellen der Bundeswehr entscheidungsbefugt sei.

42

Der Klägerin stehe zwar ein Beurteilungsspielraum hinsichtlich der Fragen zu, in welchem Umfang Tiefflüge notwendig seien und ihrer gefahrlosen Durchführung die Errichtung und der Betrieb von WEA entgegenstünden. Zu überprüfen sei aber, ob dabei ein zutreffender Sachverhalt zugrunde gelegt worden sei und zivile Interessen in der gebotenen Weise in die Abwägung eingestellt worden seien. Hieran gemessen hätten die Art und insbesondere die Nutzungshäufigkeit der Tiefflugstrecke sowie das Gefährdungspotenzial der streitigen WEA näher aufgeklärt werden müssen. Wenn die Strecke nur fünfmal im Jahr beflogen werde, müsse den Interessen der Beigeladenen zu 1) Vorrang eingeräumt werden. Dies gelte insbesondere auch deshalb, weil die Klägerin im Verfahren zur 10. Änderung des Flächennutzungsplans nicht hinreichend deutlich auf entgegenstehende militärische Gründe hingewiesen habe.

43

Die Beigeladene zu 1) trägt zur Begründung vor: Das Gericht müsse im Falle der Drittanfechtung die entscheidungserheblichen Umstände aufklären und könne „in dieser speziellen Anfechtungssituation die Zustimmung ersetzen, um die Spruchreife herzustellen“. Auch die Beigeladene zu 2) könne noch nachträglich wirksam ihre Zustimmung nach § 14 Abs. 1 LuftVG erteilen. Zwar könne auch Art. 87a Abs. 1 Satz 1 GG der Klägerin insoweit Drittschutz vermitteln. Hierzu reiche aber eine versagte Zustimmung nicht aus; vielmehr müsse die Funktionsfähigkeit der Bundeswehr beeinträchtigt sein. Selbst wenn man insoweit lediglich auf ihre Heeresfliegerschule abstelle, reiche dazu die Aufgabe einer einzelnen Strecke nicht aus.

44

Die Bundeswehr müsse bei der Festlegung von Hubschraubertiefflugstrecken u. a. den Überflug bestehender Infrastruktur wie Wohngebiete oder Gebiete mit starker Blendwirkung vermeiden. Bereits ohne die streitigen WEA seien im hier betroffenen Korridor aber solche Hindernisse vorhanden, so dass die Strecke für den Tiefflug ohnehin ungeeignet sei. Denn dort verliefen neben Stromfreileitungen auch eine zweigleisige Bahnstrecke sowie eine Bundes- und eine Landesstraße (mit Blendwirkung). Unabhängig hiervon dürfe die Klägerin nach den Vorgaben unter Nr. 3.3. im Abschnitt ENR 1.1 des militärischen Luftfahrthandbuches auch weiterhin nur aus zwingenden Gründen mit Hubschraubern tiefer als 150 m fliegen. Zudem sei eine dreidimensionale Betrachtung des in Rede stehenden Streckenabschnitts geboten. Dabei nehme der öffentliche Belang der Verteidigung mit zunehmender Entfernung von der Strecke ab, d. h. WEA, die – wie die streitigen – zwar innerhalb des Korridors, aber vergleichsweise weit weg von der Strecke liegen würden, müssten „höher gewichtet sein“. Die (bauplanerisch) zu einer eigenen Abwägung berufene Beklagte habe deshalb zu Recht dem Interesse an dem Betrieb der noch streitigen drei WEA Vorrang gegenüber den Belangen der Klägerin eingeräumt.

45

Die Beklagte beantragt ebenso wie die Beigeladene zu 1),

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das Urteil des Verwaltungsgerichts Hannover – 12. Kammer – vom 6. Dezember 2018 zu ändern und die Klage abzuweisen.

47

Die Klägerin beantragt,

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die Berufung zurückzuweisen.

49

Auf Nachfrage hat sie bereits im Zulassungsverfahren mitgeteilt, dass nach dem einschlägigen Bereichserlass des Bundesministeriums der Verteidigung mit dem Verkehrsministerium Einvernehmen bestehe, dass die zivilen Luftfahrtbehörden in den Fällen des § 14 LuftVG für die Erteilung der luftverkehrsrechtlichen Zustimmung zuständig seien. In diesen Fällen des § 14 LuftVG beteilige die im Genehmigungsverfahren über die Landesluftfahrtbehörde eingebundene DFS regelmäßig das Luftfahrtamt der Bundeswehr. Dieses teile der DFS eine aus seiner Sicht zu bejahende Störung des militärischen Luftverkehrs mit. Diese Stellungnahme werde wiederum von der DFS über das BAF an die Landesluftfahrtbehörde weitergeleitet, die sich dann entsprechend gegenüber der Genehmigungsbehörde äußere. Die gutachterliche Stellungnahme der DFS als Voraussetzung für die Genehmigung von Bauvorhaben im Geltungsbereich des § 14 LuftVG habe sowohl die zivilen als auch die militärischen Belange zu berücksichtigen. Nach ihren Erfahrungen werde eine ablehnende Stellungnahme der Bundeswehr regelmäßig „wortgleich“ durch die DFS und die Landesluftfahrtbehörde übernommen und stelle „vor allem ein formelles Hindernis für die immissionsschutzrechtliche Genehmigung dar“.

50

Die Beigeladene zu 2) hat keinen Antrag gestellt, aber das Vorbringen der Klägerin unterstützt. In der mündlichen Verhandlung hat sie ergänzend darauf hingewiesen, dass sie als „für die Weitergabe“ an die Immissionsschutzbehörde „zuständige Stelle“ eine von der Bundeswehr geltend gemachte Beeinträchtigung der militärischen Flugsicherheit unter Berücksichtigung des der Bundeswehr zustehenden Beurteilungsspielraums im Rahmen ihrer insoweit begrenzten Möglichkeiten überprüfe, dieser Einschätzung also in der Regel folge.

51

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den übrigen Inhalt der Gerichtsakte und der Beiakten verwiesen, die Gegenstand der mündlichen Verhandlung gewesen sind.

Entscheidungsgründe

52

Die nach der erfolgten Zulassung durch den Senat statthaften Berufungen sind fristgerecht begründet worden und auch im Übrigen zulässig, aber unbegründet. Das Verwaltungsgericht hat die immissionsschutzrechtliche Genehmigung vom 20. Dezember 2016 in der Fassung des Widerspruchsbescheids vom 31. März 2017 und des Änderungsbescheides vom 31. Mai 2018 auf die Anfechtungsklage der Klägerin zu Recht aufgehoben.

53

Die Anfechtungsklage ist zulässig, insbesondere fristgerecht erhoben worden. Das nach § 68 Abs. 1 Satz 1 VwGO i. V. m. § 80 Abs. 3 Satz 1 Nr. 4 Buchst. b) NJG a. F. erforderliche Widerspruchsverfahren ist zulässiger Weise (vgl. Kopp/Schenke, VwGO, 24. Aufl., § 68, Rn. 4, m. w. N.) nachgeholt worden. Die Klägerin ist auch klagebefugt, § 42 Abs. 2 VwGO. Sie kann sich jedenfalls darauf berufen, durch die angegriffene Genehmigung ggf. in ihren „Rechten“ aus § 14 LuftVG, Art. 87a GG verletzt zu sein.

54

Die Anfechtungsklage ist gemäß § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO auch begründet, weil die Genehmigung in der angeführten Fassung rechtswidrig (1) und die Klägerin dadurch in ihren Rechten verletzt ist (2).

55

1. Nach § 4 Abs. 1 BImSchG i. V. m. § 1 Abs. 1 Satz 1, Nr. 1.6 des Anhangs 1 der 4. BImSchV bedarf die Beigeladene zu 1) für die Errichtung und den Betrieb der von ihr noch geplanten drei WEA mit einer Gesamthöhe von jeweils 199,90 m, d. h. „mehr als 50 m“, einer immissionsschutzrechtlichen Genehmigung.

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a) Nach § 6 Abs. 1 BImSchG ist die Genehmigung zu erteilen, wenn neben weiteren Voraussetzungen sichergestellt ist, dass andere öffentlich-rechtliche Vorschriften der Errichtung und dem Betrieb der Anlage nicht entgegenstehen. Zu den öffentlich-rechtlichen Vorschriften i. S. d. § 6 Abs. 1 Nr. 2 BImSchG gehören auch die Baubeschränkungen nach dem Luftverkehrsgesetz (= LuftVG, so zu § 12 LuftVG: OVG NRW, Urt. v. 9.4.2014 - 8 A 430/12 -, juris, Rn. 50, sowie zu § 18a LuftVG: Senatsurt. v. 3.12.2014 - 12 LC 30/12 -, juris, Rn. 45, m. w. N.). Eine solche, hier umstrittene Baubeschränkung ergibt sich auch aus § 14 Abs. 1 LuftVG. Danach darf die für die Erteilung einer Baugenehmigung zuständige Behörde außerhalb des Bauschutzbereichs die Errichtung von Bauwerken, die eine Höhe von 100 Metern über der Erdoberfläche überschreiten – wie die von der Beigeladenen zu 1) geplanten WEA –, nur mit Zustimmung der Luftfahrtbehörden genehmigen. „Zuständige Behörde“ im immissionsschutzrechtlichen Genehmigungsverfahren ist die Immissionsschutzbehörde; auch sie bedarf daher der Zustimmung der Luftfahrtbehörde, weil diese Zustimmung als interne Mitwirkung nicht von der Konzentrationswirkung nach § 13 BImSchG umfasst ist (vgl. nochmals Senatsurt. v. 3.12.2014, a. a. O., Rn. 87). Für die Erteilung der Zustimmung nach § 14 LuftVG zuständige „Luftfahrtbehörde“ ist in Niedersachen nach § 14 Abs. 1, 2 Nr. 1 ZustVO-Verkehr i. V. m. §§ 30 Abs. 2, 31 Abs. 2 Nr. 9 LuftVG die Beigeladene zu 2).

57

Der luftrechtliche Zustimmungsvorbehalt dient der Wahrung der Sicherheit der Luftfahrt und des Schutzes der Allgemeinheit zur Abwehr von betriebsbedingten Gefahren für die Sicherheit des Luftverkehrs sowie für die öffentliche Sicherheit oder Ordnung durch die Luftfahrt (vgl. OVG Rh.-Pf., Beschl. v. 7.3.2005 - 8 A 12244/04 -, juris, Rn. 3; Grabherr, in: Grabherr/Reidt/Wysk, Luftverkehrsgesetz, Allg. Stand: 21. EL v. Januar 2019, Bearbeitungstand Mai 2006, § 14, Rn. 1). Anerkannt ist, dass die Zustimmung zu versagen ist, wenn dies zur Wahrung der Sicherheit der Luftfahrt und der Allgemeinheit erforderlich ist und nachteilige Wirkungen nicht durch Auflagen ausgeschlossen werden können (§ 14 Abs. 1, § 12 Abs. 4 LuftVG). Für die Versagung muss daher gemäß §§ 14 Abs. 1, 29 Abs. 1 Satz 1 LuftVG eine konkrete Gefahr für die Sicherheit des Luftverkehrs vorliegen. Eine konkrete Gefahr liegt vor, wenn in dem zu beurteilenden konkreten Einzelfall in überschaubarer Zukunft mit einem Schadenseintritt hinreichend wahrscheinlich gerechnet werden muss oder eine vorhandene Gefahr konkret verstärkt wird. Die bloße Möglichkeit eines schädigenden Ereignisses aufgrund eines hypothetischen Sachverhalts genügt hingegen nicht (BVerwG, Urt. v. 16.7.1965 - 4 C 30/65 -, juris, Rn. 11). Insoweit kommt den bezeichneten Vorschriften der Charakter einer ordnungsrechtlichen Generalklausel zu (vgl. zu § 12 LuftVG: BVerwG, Beschl. v. 9.2.2015 - 4 B 39/14 -, juris, Rn. 6, sowie zu § 14 LuftfG: Senatsurt. v. 23.6.2016 - 12 KN 64/14 -, juris, Rn. 88). Es ist daher eine Gefahrenprognose erforderlich (OVG Schl.-Hol., Urt. v. 19.1.2017 - 1 LB 18/15 -, juris, Rn. 66).

58

Zu der durch den Zustimmungsvorbehalt nach § 14 LuftVG geschützten Sicherheit der Luftfahrt gehört schon nach dem umfassenden, nicht nach dem Nutzungszweck differenzierenden Wortlaut der Norm der militärische, im Bundesgebiet – vom Ausnahmefall der Übung verbündeter Streitkräfte abgesehen (vgl. § 30 Abs. 1 Satz 1 LuftVG sowie dazu Kämper, in: Grabherr/Reidt/Wysk, a. a. O., § 30 LuftVG, Rn. 57) – gemäß Art. 87a Abs. 1 GG allein von der Bundeswehr wahrgenommene Luftverkehr, und zwar auch und insbesondere, soweit dadurch der Luftraum, etwa durch Tiefflüge, besonders in Anspruch genommen wird (i. E. ebenso VG Kassel, Urt. v. 22.3.2018 - 7 K 1274/16 -, juris, Rn. 51 ff.). Systematische Überlegungen stützen dieses Verständnis. Denn es ist anerkannt, dass der Bundeswehr bei der Entscheidung, was zur Erfüllung ihrer hoheitlichen Verteidigungsaufgaben zwingend notwendig ist, ein verteidigungspolitischer Beurteilungsspielraum zusteht und es deshalb den militärischen Überlegungen zu überlassen ist, wann und in welchem Umfang ein Tiefflugbetrieb im Einzelfall nach Maßgabe der konkreten Verhältnisse durchgeführt wird (vgl. BVerwG, Urt. v. 14.12.1994 - 11 C 18/93 - BVerwGE 97, 203, 209 f.; Beschl. v. 5.9.2006 - 4 B 58/06 -, juris, Rn. 3). Materiell-rechtlich hat diese Sonderstellung der Bundeswehr in der in § 30 Abs. 1 LuftVG zum Ausdruck kommenden Privilegierung ihren Niederschlag gefunden, wenn auch aus den bereits in dem Zulassungsbeschluss des Senats vom 17. Juli 2019 genannten Gründen unklar ist, inwieweit es dieser Sonderregelung überhaupt noch bedarf. Diese Privilegierung wird durch die verfahrensrechtlichen Sonderbestimmungen in § 30 Abs. 2 LuftVG flankiert; nach den Sätzen 4 bis 6 dieses Absatzes gilt insoweit: „In den Fällen der §§ 12, 13 und 15 bis 19 treten bei militärischen Flugplätzen die Dienststellen der Bundeswehr an die Stelle der Flugsicherungsorganisationen und der genannten Luftfahrtbehörden. Die Dienststellen der Bundeswehr treffen ihre Entscheidungen in eigener Zuständigkeit und Verantwortung für die öffentliche Sicherheit und Ordnung. Zusätzlicher Genehmigungen und Erlaubnisse der zivilen Luftfahrtbehörden bedarf es nicht.“ Der hier maßgebende Fall des § 14 LuftVG ist danach zwar bewusst von der unmittelbaren „militärischen“ Eigenverwaltung ausgenommen worden (vgl. OVG Rh.-Pf., Beschl. v. 7.3.2005 - 8 A 12244/04 -, juris, Rn. 6, Weiss, NVwZ 2013, 14 f.). Diese Entscheidung erscheint im Hinblick auf das gerade durch militärische Tiefflüge ausgelöste Konfliktpotenzial mit höheren Bauwerken nicht zwingend. Sie würde jedoch überinterpretiert, wenn man sie dahin verstünde, dass deshalb im Rahmen des § 14 LuftVG militärische Aspekte auszublenden seien (in diese Richtung aber Weiss, NVwZ 2013, 13, 16). Vielmehr fließen sie in die Entscheidung der Landesluftfahrtbehörde ein, und zwar auf dem von der Klägerin geschilderten mehrstufigen Beteiligungsgang (vgl. nochmals Senatsurt. v. 23.6.2016 - 12 KN 64/14 -, juris, Rn. 88). Da der ausdrückliche Zustimmungsvorbehalt im Verhältnis zur Immissionsschutzbehörde dazu dient, besonderen luftverkehrsrechtlichen Sachverstand einzubringen, die Landesluftfahrtbehörde ebenso wie die nach § 31 Abs. 3 LuftVG als Flugsicherungsorganisation gutachterlich zu beteiligende DFS aber, wie die Beigeladene zu 2) bestätigt hat, über einen solchen Sachverstand regelmäßig nur im Bereich der zivilen Luftfahrt verfügt, spricht Überwiegendes für die Annahme, dass sich die Landesluftfahrtbehörde bei der Beurteilung spezifischer Fragen des Militärflugbetriebs an der internen Stellungnahme der Dienststellen der Klägerin zumindest weitgehend orientiert. Denn der Klägerin, nicht aber Landes(Luffahrt-)behörden steht insoweit der bezeichnete verteidigungspolitische Beurteilungsspielraum zu (vgl. auch Hess. VGH, Beschl. v. 17.5.2018 - 4 A 1598/17 -, juris, Leitsatz, und Rn. 14). Nach den unbestrittenen, von der Beigeladenen zu 2) gestützten Angaben der Klägerin wird in der Praxis entsprechend verfahren.

59

Auf diese Weise lässt sich der Zustimmungsvorbehalt nach § 14 LuftVG stimmig von der Geltendmachung des Verteidigungsauftrages der Bundeswehr als unbenannten öffentlichen Belang abgrenzen, der auch einem privilegierten Außenbereichsvorhaben, wie einer Windenergieanlage, je nach den konkreten Umständen des Einzelfalls im Sinne von § 35 Abs. 1 BauGB entgegenstehen kann (vgl. Rieger, in: Schrödter, BauGB, 9. Aufl., § 35, Rn. 168). Der luftverkehrsrechtliche Zustimmungsvorbehalt unterscheidet sich von der Einstellung entsprechender militärischer Belange in die Abwägung nach § 35 Abs. 1 BauGB zunächst dadurch, dass seine Wahrnehmung einer gesonderten Behörde (eines anderen Rechtsträgers) obliegt, die ein von ihr mit der Versagung der Zustimmung aus luftverkehrsrechtlichen Gründen faktisch ausgesprochenes „Bauverbot“ materiellrechtlich eigenständig zu verantworten hat (vgl. zu § 18a LuftVG: BVerwG, Urt. v. 7.4.2016 - 4 C 1/15 -, juris, Rn. 28). Außerdem bezieht er sich auch nur auf die Feststellung einer konkreten Gefahr für die Sicherheit des Luftverkehrs, ohne eine solche mit entgegenstehenden Belangen abzuwägen oder danach zu fragen, ob und inwieweit den Teilnehmern am Luftverkehr zugemutet werden kann, ihr Verhalten oder Vorhaben zu ändern (vgl. BVerwG, Beschl. v. 25.11.2014 - 4 B 37/14 -, juris, Rn. 5). Ist eine erforderliche Zustimmung nach § 14 LuftVG – wie hier aus den folgenden Gründen – versagt worden, so besteht daher weder Raum noch Bedarf für eine weitergehende Prüfung im Genehmigungsverfahren durch die Immissionsschutzbehörde. Auch das Bundesverwaltungsgericht geht in seinem Urteil vom 18. November 2014 (- 4 C 1/04 -) von einem grundsätzlichen (verdrängenden) Vorrang der baubeschränkenden Regelungen des Luftverkehrsgesetzes gegenüber der Anwendung des Gebots der Rücksichtnahme im Rahmen des § 35 BauGB aus und ist im konkreten Fall nur deshalb zu einer Anwendung des Gebots der Rücksichtnahme gelangt, weil das damals zu beurteilende Vorhaben – anders als vorliegend – gerade keinem luftverkehrsrechtlichen Zustimmungs- oder Genehmigungsvorbehalt unterlag (vgl. auch Senatsbeschl. v. 21.7.2011 - 12 ME 201/10 - juris, Rn. 8 a. E.). Die ergänzende Heranziehung des Gebots der Rücksichtnahme dient dann der Stärkung, nicht der Schwächung der Sicherheit des Luftverkehrs. Eine abweichende gerichtliche Entscheidung, nach der trotz einer erforderlichen, aber fehlenden Zustimmung nach § 12 oder § 14 LuftVG inhaltlich entsprechende Belange der Luftverkehrssicherheit im Rahmen des § 35 BauGB (nochmals) zu überprüfen seien, liegt, soweit ersichtlich, nicht vor. Soweit in der von der Klägerin zutreffend angeführten Entscheidung (vgl. VGH Bad.-Württ., Urt. v. 16.5.2006 - 3 S 914/05 -, juris) im Ergebnis nicht auf einen nach den o. a. Ausführungen gegenüber § 35 BauGB vorrangigen Zustimmungsvorbehalt nach dem Luftverkehrsgesetz abgestellt wurde, enthält sie zu diesem (abweichenden) Prüfprogramm keine Begründung. Dies mag jedoch darin begründet sein, dass allgemein für eine Befassung der Luftfahrtbehörde kein Raum gesehen wird, es also zu einem Beteiligungsverfahren nach den §§ 12 ff. LuftVG gar nicht kommt, wenn schon die baurechtliche Prüfung der Genehmigungsbehörde für den Vorhabenträger – anders als hier – negativ ausgefallen ist (vgl. Wysk, in: Grabherr/Reidt/Wysk, a. a. O., § 12, Rn. 50).

60

Ob das gemäß § 14 Abs. 1 LuftVG zustimmungspflichtige Bauvorhaben in einer Konzentrationszone nach § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB gelegen ist, ist unerheblich (vgl. OVG Rh.-Pf., Beschl. v. 7.3.2005 - 8 A 12244/04 -, juris, Rn. 3). Denn hierauf bezieht sich der o. a. Prüfungsmaßstab nicht. Einer solchen „Positivdarstellung“ im Flächennutzungsplan kommt insoweit weder eine Ausschlusswirkung entsprechend etwa § 11 oder § 14 BImSchG noch ein Vorrang gemäß § 35 Abs. 3 Satz 2 Halbs. 2 BauGB zu.

61

Im Übrigen indiziert der hier von der Klägerin und der Beigeladenen zu 2) geltend gemachte Eintritt einer Störung der Sicherheit des Luftverkehrs bei Verwirklichung der streitigen und der weiteren beiden, aufgegebenen WEA ohnehin ein fehlerhaftes Abwägungsergebnis, soweit für diese Standorte gleichwohl im Flächennutzungsplan der Beklagten i. d. Fassung der 10. Änderung ein „Vorranggebiet“ für WEA dargestellt worden ist; bei der aktuell anstehenden Überarbeitung ihres Flächennutzungsplans geht die Beklagte deshalb insoweit nach ihrer in der mündlichen Verhandlung erörterten Vorlage mit der Nr. V. vom W. 2019 selbst von einer „harten“ Tabuzone von 750 m aus. Ob der Wirksamkeit der 10. Änderung des Flächennutzungsplans der Beklagten weitere formelle Mängel, wie eine fehlerhafte Ausfertigung und Bekanntmachung, entgegenstehen, kann deshalb offenbleiben.

62

Die demnach erforderliche Zustimmung der Beigeladenen zu 2) fehlt vorliegend. Sie gilt auch nicht nach § 14 Abs. 1 Halbs. 2, 12 Abs. 2 Satz 2 LuftVG als erteilt. Letzteres setzt voraus, dass die Zustimmung nicht binnen zwei Monaten nach Eingang des Ersuchens der (hier immissionsschutzrechtlichen) Genehmigungsbehörde verweigert worden ist. Die Beklagte hatte die Beigeladene zu 2) mit Schreiben vom 29. März 2016 um Stellungnahme nach § 14 LuftVG zu dem von der Beigeladenen zu 1) geplanten Vorhaben gebeten (vgl. die Aufstellung Bl. 2522 BA 11). Die Beigeladene zu 2) hat mit Schreiben vom 24. Mai 2016 (Bl. 2929 BA 11), bei der Beklagten eingegangen am 27. Mai 2016, und damit binnen zwei Monaten ihre Zustimmung insgesamt versagt. Ob diese Zustimmung nachfolgend mit Schreiben der Beigeladenen zu 2) vom 27. Juni 2016 für die drei gesondert genehmigten WEA 6 – 8 wirksam erteilt worden ist, ist in diesem Verfahren unerheblich; die Zustimmungsverweigerung für die hier betroffenen WEA 2, 4 und 5 ist darin jedenfalls ausdrücklich aufrechterhalten worden. Mit E-Mail vom 15. August 2016 hat die Beklagte der Beigeladenen zu 2) zwar noch ein „angepasstes Datenblatt“ übersandt, wonach der Standort der WEA 4 verschoben worden sei (Bl. 3071 BA 11). Die Nachfrage der Beigeladenen zu 2) vom 17. August 2016, ob die Verschiebung mit der Bundeswehr abgestimmt und erneut eine kostenpflichtige Überprüfung erfolgen solle, hat die Beklagte nach Aktenlage jedoch unbeantwortet gelassen. Schon deshalb kann das weitere Schweigen der Beigeladenen zu 2) auf die E-Mail vom 15. August 2016 nicht als nachträgliche Teilzustimmung verstanden werden. Nach Übersendung von Entwürfen der Genehmigung am 12. Dezember 2016 hat die Beigeladene zu 2) am gleichen Tag nochmals auf ihre erforderliche, aber fehlende Zustimmung hingewiesen (vgl. Bl. 3124 BA 11).

63

Ob eine Zustimmungsverweigerung ausnahmsweise, etwa wegen offensichtlicher Rechtswidrigkeit, unbeachtlich sein kann, ist unerheblich. Ein solcher Mangel haftet den Erklärungen der Beigeladenen zu 2) nicht an. Nach den vorherigen Ausführungen hat sie die Zustimmungsverweigerung zu Recht auf die ihr von der Klägerin mitgeteilte Beeinträchtigung des militärischen (Tief-)Flugbetriebs gestützt.

64
a) Die fehlende Zustimmung der Beigeladenen zu 2) als Genehmigungsvoraussetzung kann in diesem Anfechtungsprozess nicht – wie von den Berufungsführerinnen gewünscht – gerichtlich ersetzt werden (vgl. jeweils zu § 18a LuftVG: Senatsbeschl. v. 22.1.2015 - 12 ME 39/14 -, juris, Rn. 27, sowie Meyer/Wysk, in: Grabherr/Reidt/Wysk, a. a. O., § 18a LuftVG, Rn. 84).
65

Dagegen spricht schon, dass die Anfechtungsklage kassatorisch auf die Aufhebung des angegriffenen Verwaltungsaktes gerichtet ist, nicht aber auf dessen inhaltliche Änderung (vgl. Happ, in: Eyermann, VwGO, 15. Aufl., § 42, Rn. 2, 4). Ihm eine bislang fehlende Zustimmung des Beigeladenen zu 2) „ersetzend“ hinzuzufügen, stellte jedoch eine Änderung dar, wenn auch nur „verfahrensrechtlicher“ Art. Eine solche Änderung würde zudem nicht von dem Klagebegehren nach § 88 VwGO umfasst sein; die Klägerin rügt gerade das Fehlen der Zustimmung. Schließlich ist im Falle der Drittanfechtung einer immissionsschutzrechtlichen Genehmigung auf die Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt des Erlasses des Widerspruchsbescheides, hier also im März 2017, abzustellen (vgl. Senatsurt. v. 25.10.2018 - 12 LB 118/16 -, juris, Rn. 166). Bezogen auf diesen Zeitpunkt müsste die fehlende Zustimmung also rückwirkend gerichtlich ersetzt werden. Eine Rechtsgrundlage hierfür ist nicht ersichtlich. Schon aus dieser zeitlichen Perspektive greift auch nicht der Einwand durch, bei einer zu Unrecht versagten Zustimmung müsse auf eine Verpflichtungsklage des Vorhabenträgers die streitige Genehmigung „sofort“ wieder erteilt werden; ob dies tatsächlich so ist, steht nämlich nicht fest, sondern richtete sich nach den Verhältnissen im Entscheidungszeitpunkt der letzten gerichtlichen Tatsacheninstanz. Schließlich erschiene es gerade in der vorliegenden Fallgestaltung auch sinnwidrig, den Vorhabenträger von der – wegen der fehlenden Zustimmung der Beigeladenen zu 2) – erkennbar objektiv rechtswidrig erteilten Genehmigung durch die Beklagte im Verhältnis zu gesetzestreuen Mitbewerbern profitieren zu lassen, die in vergleichbarer Lage jedenfalls im Jahr 2016 keine (vorbehaltlose) Genehmigung erhalten haben und damit nicht mehr in den Genuss der Förderung nach dem EEG a. F. kommen konnten.

66

Damit bleibt in diesem Anfechtungsprozess kein Raum für die inhaltliche Überprüfung, ob die Zustimmung nach § 14 Abs. 1 LuftVG zu Recht versagt worden ist. Der Vorhabenträger ist dadurch nicht rechtsschutzlos. Vielmehr kann (und muss) er eine Verpflichtungsklage auf Erhalt einer immissionsschutzrechtlichen Genehmigung mit (ersetzter) luftverkehrsrechtlicher Zustimmung erheben (vgl. Wysk, in: Grabherr/Reidt/Wysk, a. a. O., § 12 LuftVG, Rn. 78), wie dies auch für die insoweit vergleichbare (vgl. BVerwG, Beschl. v. 11.8.2008 - 4 B 25/08 -, juris, Rn. 5) Fallgestaltung der Genehmigungserteilung ohne das nach § 36 BauGB erforderliche gemeindliche Einvernehmen anerkannt ist.

67

2. Die Klägerin wird dadurch, dass die Beklagte die von der Beigeladenen zu 2) aus Gründen der militärischen Luftsicherheit verweigerte Zustimmung übergangen hat, auch in ihren Rechten i. S. d. § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO verletzt.

68

Das Bundesverwaltungsgericht hat zu den Voraussetzungen für eine solche Verletzung der Rechte von Hoheitsträgern mit Urteil vom 27. September 2018 (- 7 C 23/16 -, juris, Rn. 14) ausgeführt:

69

„Eine Verletzung in subjektiven Rechten liegt vor, wenn der Verstoß gegen eine Schutznorm, d. h. eine Vorschrift geltend gemacht wird, die den von ihrem Regelungsgehalt Betroffenen nach dem in ihr enthaltenen Entscheidungsprogramm zu schützen bestimmt ist und ihm die Rechtsmacht verleiht, eine Verletzung der Norm insbesondere vor Gericht geltend zu machen. Fehlt es an einer ausdrücklichen gesetzlichen Normierung, setzt dies, soweit es um ein subjektiv-öffentliches Recht im Verhältnis Bürger-Staat geht, bei dem die Klagbarkeit durch Art. 19 Abs. 4 GG sichergestellt wird, zum einen voraus, dass sich aus individualisierenden Tatbestandsmerkmalen der Norm ein Personenkreis entnehmen lässt, der sich von der Allgemeinheit hinreichend unterscheidet. Aus dem Schutzzweck der Norm muss sich zum anderen ergeben, dass sie unmittelbar (auch) dem rechtlichen Interesse dieses Personenkreises zu dienen bestimmt ist und nicht nur tatsächlich, also reflexartig, seine Rechte berührt (BVerwG, Urteil vom 10. Oktober 2002 - 6 C 8.01 - BVerwGE 117, 93 <99>). Entsprechendes gilt ungeachtet der Reichweite des Begriffs des subjektiv-öffentlichen Rechts, wenn Rechte im staatlichen Binnenbereich in Rede stehen. Aufgabenzuweisungen an und Zuständigkeiten von Hoheitsträgern sind zwar - vorbehaltlich einer ausnahmsweise begründeten Grundrechtsträgerschaft (siehe etwa BVerwG, Urteil vom 19. März 1997 - 6 C 8.95 - BVerwGE 104, 170 <176 ff.>) - keine Rechte im Sinne von Art. 19 Abs. 4 GG, so dass deren gerichtliche Durchsetzung verfassungsrechtlich nicht gewährleistet ist (Schmidt-Aßmann, in: Maunz/Dürig, GG, Stand April 2018, Art. 19 Abs. 4 Rn. 147 f.). Sie können gleichwohl Rechte im Sinne von § 42 Abs. 2 VwGO sein, sofern die Rechtsordnung einzelnen Rechtsträgern oder deren Organen verselbständigte Rechtspositionen im "organschaftlichen Rechtskreis" einräumt, die im Konfliktfall auch gegenüber anderen Hoheitsträgern durchsetzbar sein sollen (vgl. Gärditz, in: ders., VwGO, 2. Aufl. 2018, § 42 Rn. 55; Wahl, in: Schoch/Schneider/Bier, VwGO, Stand Mai 2018, vor § 42 Abs. 2 Rn. 118 ff.; R.-P. Schenke, in: Kopp/Schenke, VwGO, 23. Aufl. 2017, § 42 Rn. 80). Solche Rechtspositionen sind nicht beschränkt auf die Sicherung von Mitwirkungs- und Verfahrensrechten zur Optimierung von Entscheidungen (zum Organstreit zwischen sog. Kontrastorganen siehe Scherzberg, in: Ehlers/Pünder, Allgemeines Verwaltungsrecht, 15. Aufl. 2016, § 12 Rn. 27 und Burgi, ebd., § 8 Rn. 53 ff.), sondern können sich auch auf das von der Verwaltungseinheit wahrgenommene Sachinteresse beziehen. Diese wehrfähigen Rechtspositionen unterscheiden sich insoweit von den sonstigen subjektiv-öffentlichen Rechten, die Ausdruck von Individualität und Personalität sind, als sie durch ihre Gemeinwohlorientierung gekennzeichnet sind (vgl. Wahl, a.a.O., Rn. 120).“

70

Hieran gemessen vermittelt schon der Zustimmungsvorbehalt des § 14 Abs. 1 LuftVG der Klägerin bei einer Verweigerung der Zustimmung aus Gründen der nationalen militärischen Flugsicherheit, wie hier, ein subjektives, gerichtlich durchsetzbares Abwehrrecht.

71

Zwar fehlt in § 14 Abs. 1 LuftVG eine entsprechende ausdrückliche Normierung. Aus den o. a. konkretisierten Tatbestandsmerkmalen der Norm, die aus den bezeichneten Gründen gerade auch die Sicherheit des militärischen Luftverkehrs der Bundeswehr schützen soll, lässt sich aber jedenfalls für den militärischen Flugbetrieb mit der Bundeswehr ein einzelner und damit hinreichend individualisierbarer Schutzadressat ermitteln; ob dies auch für den zivilen Luftverkehr gilt oder insoweit an der abweichenden Ansicht des Senats („nicht nachbarschützend“, Urt. v. 18.7.2007 - 12 LC 56/07 -, juris, Rn. 43, a. a. wohl Giemulla, in Giemulla/Schmid, LuftVG, allg. Stand Feb. 2019, § 12 LuftVG, Rn. 21) festzuhalten ist, kann deshalb offenbleiben. Dieser Schutz des Luftverkehrs soll sich im Konfliktfall gegenüber einer „abweichenden“ Ansicht der Bau- oder Immissionsschutzbehörde durchsetzen, wie sich schon daraus ergibt, dass die fehlende Zustimmung für die vorbezeichnete Genehmigungsbehörde bei rechtmäßigen Verhalten ein unüberwindbares Genehmigungshindernis darstellt. Es spricht schließlich Überwiegendes dafür, die Durchsetzung des Schutzes des militärischen Luftverkehrs der Klägerin als Trägerin der Bundeswehr und damit materiell Betroffener und nicht dem Land Niedersachsen als Träger der Beigeladenen zu 2) zu überlassen (eine Klagebefugnis der Luftfahrtbehörde wohl generell verneint Wysk, in: Grabherr/Reidt/Wysk, a. a. O., § 12 LuftVG, Rn. 79), zumal das Land die Aufgabe der Zustimmung nach § 14 Abs. 1 LuftVG nach Art. 87d Abs. 2 GG nur im Auftrag des Bundes wahrnimmt, bei dieser Übertragung auf die Länder vor allem der regional begrenzte zivile Luftverkehr in den Blick genommen worden war (vgl. Baumann, in: Grabherr/Reidt/Wysk, a. a. O., § 31 LuftVG, Rn. 59), hier aber mit dem militärischen Tiefflug inhaltlich ein unverändert beim Bund verbliebener eigenständig wahrgenommener Aufgabenbereich der Luftverkehrsverwaltung betroffen ist (vgl. BVerwG, Urt. v. 29.1.1991 - 4 C 51/89 -, juris, Rn. 172, 174).

72

Selbst wenn man jedoch entgegen der Auffassung des erkennenden Senats einen einfach-rechtlichen Drittschutz aus § 14 Abs. 1 LuftVG zugunsten der Klägerin verneint, so ergibt sich doch ein solcher zumindest unmittelbar aus Art. 87a GG. Denn es ist in der bundesverwaltungsgerichtlichen Rechtsprechung anerkannt, dass es „der Bundeswehr im Rahmen ihres“ – letztlich aus Art. 87a GG folgenden (vgl. BVerwG, Urt. v. 14.12.1994 - 11 C 18/93 -, juris, Rn. 24) – „verteidigungspolitischen Beurteilungsspielraums obliegt, das Gefährdungspotential einer Windenergieanlage im Korridor einer Tiefflugübungsstrecke zu beurteilen“ (nochmals BVerwG, Beschl. v. 5.9.2006 - 4 B 58/06 -, juris, Rn. 8). Wenn aber nach der – von der Beigeladenen zu 2) übernommenen – Einschätzung der Bundeswehr die Errichtung und der Betrieb der streitgegenständlichen WEA den Betrieb einer Tiefflugstrecke in einem solchen Ausmaß gefährden, dass ihre Nutzung danach nicht mehr verantwortet werden kann, so ist die Klägerin als Trägerin der Bundeswehr durch eine gleichwohl erteilte Genehmigung dieser WEA auch in ihren Rechten aus Art. 87a GG verletzt (vgl. zu § 18a LuftVG: Senatsbeschl. v. 21.7.2011 - 12 ME 201/10 -, juris, Rn. 8, und Meyer/Wysk, in: Grabherr/Reidt/Wysk, a. a. O., § 18a LuftVG, Rn. 86, sowie allgemein Kämper, ebenda, § 30 LuftVG, Rn. 83, m. w. N.). Zu einer unter Hoheitsträgern geschützten Rechtsposition zählt nämlich gerade auch die hier einschlägige Sicherung von Mitwirkungs- und Verfahrensrechten zur Optimierung von Entscheidungen. Für die Annahme eines (verfassungsrechtlichen) Drittschutzes sprechen zusätzlich systematische Gründe. Denn der Schutz auch des militärischen Luftverkehrs vor störenden Bauwerken bestimmt sich vorrangig nach dem Luftverkehrsgesetz und nur nachrangig nach ungeschriebenen Grundsätzen im Rahmen des allgemeinen Bauplanungsrechts, insbesondere im Rahmen des § 35 Abs. 1 BauGB. In dem letztgenannten Rahmen ist aber ein Drittschutz der Klägerin bei Beeinträchtigung der Belange der Landesverteidigung einschließlich ihres militärischen Luftverkehrs – wie vom Verwaltungsgericht ausgeführt – anerkannt; dann kann der Schutz gegen die nach § 14 Abs. 1 LuftVG verfahrensfehlerhafte Zustimmung nicht dahinter zurückbleiben.

73

Nach § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO ist unter den vorgenannten Voraussetzungen ein Verwaltungsakt i. d. F. des Widerspruchsbescheides aufzuheben. Diese Rechtsfolge wird zwar durch den vorrangigen § 4 Abs. 1a) UmwRG (hier i. V. m. §§ 1 Abs. 1 Satz 1 Nr. 5, 8 Abs. 2 Nr. 1 UmwRG) generell modifiziert. Danach führt eine Verletzung von Verfahrensvorschriften – zu denen nach dem aus § 1 NVwVfG i. V. m. § 45 Abs. 1 Nr. 5 VwVfG ersichtlichen Verständnis auch die vorliegend erforderliche, aber fehlende Zustimmung der Beigeladenen zu 2) zu rechnen ist – nur dann zur Aufhebung, wenn der Fehler nicht – soweit hier erheblich – durch ein ergänzendes Verfahren behoben werden kann. Dazu reicht aber allein die theoretische Möglichkeit der Fehlerheilung nicht aus. Vielmehr muss die konkrete Möglichkeit der Fehlerheilung bestehen (vgl. Seibert, NVwZ 2018, 97, 100, m. w. N.). Eine solche existiert hier nicht. Es ist nicht ersichtlich, dass die Beigeladene zu 2) und/oder die Klägerin ihren der Zustimmungsversagung entgegenstehenden Rechtsstandpunkt aufgeben wird. Die Vertreter der Klägerin haben in der mündlichen Verhandlung vielmehr betont, dass sich zwischenzeitlich die Erlasslage hinsichtlich der Qualifikation von Bauwerken innerhalb des unverändert 1,5 km breiten Tiefflugkorridors als Flughindernisse geändert habe und danach entsprechende Zustimmungen noch restriktiver als zuvor zu erteilen seien. Es ist auch nicht zu erkennen, dass sich die maßgeblichen tatsächlichen Verhältnisse, etwa durch eine Aufgabe oder Verlegung der betroffenen Tiefflugstrecke, in absehbarer Zeit ändern werden.

74

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 154 Abs. 2 und 3, 159 Satz 1, 162 Abs. 3 VwGO. Da die Beigeladene zu 2) keinen Antrag gestellt hat, entsprach es nicht der Billigkeit, ihre außergerichtlichen Kosten für erstattungsfähig zu erklären.

75

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 167 VwGO i. V. m. §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

76

Gründe für die Zulassung der Revision gemäß § 132 Abs. 2 VwGO liegen nicht vor.

 


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