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OVG Lüneburg 18. Senat, Beschluss vom 28.03.2019, 18 LP 4/17, ECLI:DE:OVGNI:2019:0328.18LP4.17.00

§ 65 Abs 2 Nr 1 PersVG ND, § 68 Abs 2 S 6 Alt 2 PersVG ND

Tenor

Die Beschwerde des Antragstellers gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts Hannover - 17. Kammer (Fachkammer für Landespersonalvertretungssachen) - vom 8. November 2017 wird zurückgewiesen.

Die Rechtsbeschwerde wird nicht zugelassen.

Gründe

I.

1

Der Antragsteller begehrt die Feststellung der Beachtlichkeit einer Zustimmungsverweigerung bei der Einstellung eines Mitarbeiters im Unternehmensbereich IT-Service.

2

Der Beteiligte ist der Leiter der als Hauptgeschäftsstelle verselbständigten Dienststelle der Kassenärztlichen Vereinigung Niedersachsen (KVN), einer Körperschaft des öffentlichen Rechts. Der Antragsteller ist der bei dieser Dienststelle gebildete Personalrat. Die Hauptgeschäftsstelle der KVN ist organisatorisch in acht Unternehmensbereiche gegliedert, wozu der Bereich IT-Service gehört, der wiederum in mehrere Fachbereiche untergliedert ist. Nach Durchführung einer "360-Grad-Analyse" waren seit etwa 2015 im Unternehmensbereich IT-Service diverse Organisationsentwicklungsmaßnahmen angedacht, die den Betrieb des KVN-Rechenzentrums und die damit in Verbindung stehenden internen Services betrafen. Insbesondere gab es das Rechenzentrum der KVN betreffende Überlegungen einer Auslagerung. In Aussicht genommen war zunächst die Gründung einer eingetragenen Genossenschaft mit dem Datenverarbeitungszentrum Mecklenburg-Vorpommern und dem Landesbetrieb IT-Niedersachsen. Kernstück des Rechenzentrums ist die vom Fachbereich IT-Infrastruktur betriebene Hardware der KVN. Am bisherigen Standort wurden aufgrund baulicher Zustände unter Berücksichtigung aktueller Standards Risiken für einen sicheren Betrieb gesehen. Von einem kompletten klassischen "Outsourcing", das mit einem Betriebsübergang verbunden gewesen wäre, wurde - auch aufgrund gesetzlicher Rahmenbedingungen für die Datenverarbeitung - letztlich Abstand genommen. Es war dann die Fortführung einer Zusammenarbeit mit dem Datenverarbeitungszentrum Mecklenburg-Vorpommern geplant. Dabei sollte das Rechenzentrum nicht komplett ausgelagert werden, sondern Unterstützungsleistung in Form einer Betriebsführerschaft in Anspruch genommen werden. Über den jeweiligen Stand der Entwicklungen wurden die Mitarbeiter des Unternehmensbereichs IT-Service im Jahr 2015 in Newslettern unterrichtet. Im Februar 2016 unterrichtete der Beteiligte den Antragsteller darüber, dass eine zuvor avisierte Beteiligung der KVN am Datenverarbeitungszentrum wegen einer Ablehnung des zuständigen Ministeriums in Mecklenburg-Vorpommern gescheitert sei. Nach wie vor werde aber nach Mitteln und Wegen gesucht, eine kooperative Zusammenarbeit zu begründen. Dementsprechend werde die KVN von mehreren Mitarbeitern des Datenverarbeitungszentrums bei der Ertüchtigung und Optimierung der IT-Infrastruktur unterstützt. Im Rechenzentrum waren neben drei Beschäftigten der KVN unregelmäßig vier Mitarbeiter des Datenverarbeitungszentrums eingesetzt.

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Anfang 2016 wurde bei der KVN die Stelle "IT-Architekt mit dem Schwerpunkt Netzwerk-/Infrastruktur (m/w) im Bereich IT-Service" ausgeschrieben. Die Funktion "IT-Architekt" ist einem Fachbereich zugeordnet, der von den beschriebenen Organisationsentwicklungsmaßnahmen nicht selbst betroffen war. Auf die ausgeschriebene Stelle bewarb sich neben externen Bewerbern auch der seit dem 1. Dezember 2001 bei der KVN als Angestellter im Rechenzentrum tätige E.. Dieser bejahte im Bewerbungsgespräch die Frage, ob er sich aus dem Bereich Infrastruktur herausbeworben habe, weil er ein Outsourcing befürchte. Die Dienststelle entschied sich nach Durchführung eines Auswahlverfahrens für den externen Bewerber F..

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Unter dem 9. Februar 2016 mit Anlage vom 15. Februar 2016 wurde der Antragsteller um Zustimmung zur Einstellung von Herrn F. als IT-Architekt mit dem Schwerpunkt Netzwerk-/Infrastruktur gebeten. Herr F. habe sich als der am besten geeignete Kandidat erwiesen. Er habe während seiner beruflichen Tätigkeit seit 2005 viele Jahre belastbare Erfahrung als Netzwerkarchitekt und Teamleiter gesammelt und eine Führungskräfteausbildung absolviert. Insgesamt sei die Qualifikation von Herrn F. höher und näher an der Stellenausschreibung im Vergleich zum internen Bewerber E.. Die praktischen Erfahrungen im Bereich der Netzwerkarchitektur und die Kommunikationsstärke seien sehr viel stärker ausgeprägt. Herr E. habe erhebliche Schwächen in der Kommunikation und Probleme bei der konzeptionellen Tätigkeit. Zur Frage der Sicherheit von Workstations habe er keine Antworten und Lösungen präsentieren können; er habe im Vorstellungsgespräch immer wieder sein jetziges Tagesgeschäft fokussiert. Herr F. übertreffe in der persönlichen wie auch fachlichen Qualifikation den internen Kandidaten.

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Unter dem 29. Februar 2016 lehnte der Antragsteller eine Zustimmung ab. Vor dem Hintergrund des geplanten IT-Outsourcings seien die Arbeitsplätze der betroffenen Kolleginnen und Kollegen massiv bedroht, was auch für den Kollegen E. gelte. Da die neue Stelle nicht vom Outsourcing betroffen sei, werde hier für den Kollegen E. die Möglichkeit des nachhaltigen Arbeitsplatzerhalts bei der KVN gesehen. Er sei aufgrund seiner Ausbildung und Erfahrung bestens mit den entsprechenden Prozessen im Hause vertraut. Auch die positiven Beurteilungen zeigten, dass er sehr gut geeignet wäre. Bezüglich seiner Schwächen im Bereich der Kommunikation wären ihm Weiterbildungsmöglichkeiten anzubieten, um noch bestehende Defizite abzubauen.

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Mit Schreiben vom 11. März 2016 teilte der Beteiligte dem Antragsteller mit, dass die Begründung als unbeachtlich anzusehen sei und Herr F. wie beabsichtigt eingestellt werde. Die in der Begründung aufgeführten Gründe lägen offensichtlich außerhalb der Mitbestimmung. Die pauschale Behauptung einer Benachteiligung sei noch kein beachtlicher Grund zur Zustimmungsverweigerung. Der Antragsteller sei schon von unzutreffenden tatsächlichen Voraussetzungen ausgegangen. Ein Outsourcing sei nach aktuellem Sachstand nicht beabsichtigt, sodass eine Benachteiligung des Herrn E. nicht in Betracht komme. Zudem erfülle er das in der Stellenausschreibung genannte Anforderungsprofil nicht. Der Antragsteller überschreite die Grenzen der Mitbestimmung, wenn er geltend mache, Herr E. sei trotz bestehender Defizite entgegen dem aufgestellten Anforderungsprofil vorrangig zu berücksichtigen. Er wende sich gegen das Anforderungsprofil als solches und nehme eine eigene Bewertung vor, über welche Qualifikationen ein Bewerber verfügen müsse oder in welchen Bereichen eine Weiterbildungsmöglichkeit ausreichend wäre. Es werde keine fehlerhafte Ermessensbetätigung bei der Bewerberauswahl geltend gemacht; es werde vielmehr eine eigene Auswahlentscheidung an diejenige der Dienststelle gesetzt.

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Am 17. März 2016 hat der Antragsteller das personalvertretungsrechtliche Beschlussverfahren eingeleitet. Der Beteiligte habe die Zustimmungsverweigerung rechtlich unzutreffend als unbeachtlich angesehen. Die geltend gemachten Zustimmungsverweigerungsgründe bewegten sich innerhalb des Mitbestimmungstatbestandes der Einstellung. Auf das entscheidende Argument der Zustimmungsverweigerung, nämlich den drohenden Arbeitsplatzverlust für den Beschäftigten E., sei der Beteiligte nur mit der unzutreffenden Aussage eingegangen, dass ein Outsourcing nicht beabsichtigt sei und eine Benachteiligung nicht in Betracht komme. Eine Kooperation mit dem Datenverarbeitungszentrum sei nach eigener Aussage des Beteiligten aber nicht gescheitert. Dieser habe dem Antragsteller mitgeteilt, dass noch ermittelt werden müsse, welche Arbeiten bei der KVN verblieben und welche Arbeiten an eine neu zu gründende Gesellschaft gegeben würden. Nach Möglichkeit sollten die Arbeitsplätze in Hannover verbleiben, es könne aber auch sein, dass Beschäftigte auch ein- oder mehrtägig nach Schwerin fahren müssten. Bei einer Personalgestellung sei zu befürchten, dass niedrigerwertige Tätigkeiten zugewiesen würden, sodass Herr E. z. B. nicht weiter als Netzadministrator tätig werden solle, sondern im Third-Level-Service. Der Bereich, in dem Herr F. eingestellt wurde, sei von einer Outsourcing-Absicht nicht betroffen gewesen. In diesem Bereich könnten die Nachteile, die Grund für die Zustimmungsverweigerung gewesen seien, nicht auftreten. Für die Beurteilung der Beachtlichkeit der Zustimmungsverweigerung sei der Zeitpunkt der Stellungnahme des Antragstellers maßgeblich; zukünftige noch nicht konkret absehbare Entwicklungen seien nicht einzubeziehen. Für den Bereich des Betriebsverfassungsrechts sei ausdrücklich der Zustimmungsverweigerungsgrund vorgesehen, dass die Besorgnis bestehe, dass durch die Einstellung Beschäftigte des Betriebes Nachteile erleiden. Der Zustimmungsverweigerungstatbestand des Niedersächsischen Personalvertretungsgesetzes sei weitergehend. Auf den tariflichen Kündigungsschutz des Mitbewerbers E. komme es nicht an, da die Frage der sachlichen Begründetheit der Zustimmungsverweigerung im Beteiligungs- bzw. Nichteinigungsverfahren zu klären sei. Der Antragsteller habe in der Zustimmungsverweigerung auch nicht bewertet, ob Herr F. besser geeignet sei als Herr E..

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Der Antragsteller hat beantragt,

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festzustellen, dass die Zustimmung des Antragstellers zur Einstellung von Herrn F. nicht als erteilt gilt.

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Der Beteiligte hat beantragt,

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den Antrag abzulehnen

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Der Antragsteller habe bereits zum Sachverhalt ungenau ausgeführt. Eine konkrete Maßnahme des "Outsourcings" mit einem Betriebsübergang sei bei der KVN nicht beabsichtigt, sondern sie bleibe weiterhin Eigentümerin des Rechenzentrums. Dies sei den Mitarbeitern des Fachbereichs IT-Infrastruktur auch am 1. März 2016 mitgeteilt worden. Voraussetzung für eine beachtliche Zustimmungsverweigerung sei, dass eine Benachteiligung des internen Angestellten als Bewerber im konkreten Stellenbesetzungsverfahren dargelegt werde. Nicht ausreichend sei die allgemeine Besorgnis, dass ein im rechtlichen Sinne nicht benachteiligter interner Bewerber infolge der Auswahlentscheidung künftig Nachteile in seiner beruflichen Entwicklung erleiden könnte. Der Antragsteller rüge nur drohende Nachteile für Herrn E. im Rahmen einer etwaigen (tatsächlich nicht beabsichtigten) Outsourcing-Maßnahme. Damit verlagere er seine Beteiligungsrechte bei einer Outsourcing-Maßnahme gewissermaßen aus taktischen Gründen zeitlich bedeutend vor. Herr E. sei zudem wegen ordentlicher Unkündbarkeit ab dem 1. Dezember 2016 in besonderer Weise auf tariflicher Ebene geschützt. Im Stellenbesetzungsverfahren habe er das Anforderungsprofil für die ausgeschriebene Stelle nicht erfüllt. Ihm fehlten schon Erfahrungen in der Konzeption von Netzwerkinfrastrukturen und Kenntnisse in Security Systems. Vor allem aber fehle ihm aufgrund schwacher Kenntnisse der deutschen Sprache die geforderte Kommunikationsstärke. Trotz 15-jähriger Tätigkeit bestehe eine Sprachbarriere; er sei hinsichtlich der Kommunikationsfähigkeit mit der zweitschlechtesten von sechs möglichen Kategorien beurteilt worden. Dies sei dem Antragsteller aufgrund des erfolgten Hinweises auf Fortbildungen auch bewusst. Ein Bewerber, der das Anforderungsprofil nicht erfülle, könne auch nicht im rechtlichen Sinne benachteiligt werden.

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Mit Beschluss vom 8. November 2017, der dem Antragsteller am 28. November 2017 zugestellt worden ist, hat das Verwaltungsgericht den Antrag abgelehnt. Die Zustimmung zur Einstellung des Herrn F. gelte als erteilt, da die vom Antragsteller dagegen vorgebrachten Gründe offensichtlich außerhalb der Mitbestimmungstatbestände lägen. Es sei bereits fragwürdig, ob der Antragsteller mit seiner Zustimmungsverweigerung tatsächlich Herrn E. trotz dessen kommunikativ-sprachlicher Defizite als geeignet für die zu besetzende Stelle des IT-Architekten gehalten habe. Die Argumentation des Antragstellers in der Anhörung lege vielmehr ein taktisches Verhalten im Hinblick auf die zum Zeitpunkt der Ablehnung noch nicht ganz klare Situation des „Outsourcings“ nahe. Denn im Nichteinigungsverfahren hätte der Beteiligte seine diesbezüglichen Pläne näher darlegen müssen. In diesem Falle hätte der Antragsteller seinen Standpunkt zur Stellenbesetzung nur zum Schein eingenommen. Unabhängig davon seien die im Zustimmungsverweigerungsschreiben vom 29. Februar 2016 aufgeführten Gründe nicht als beachtlich anzusehen. Der Antragsteller habe weder Fehler im Auswahlverfahren noch hinsichtlich der Beurteilung des Beteiligten zur Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung der Bewerber bei deren Vergleich geltend gemacht. Bei verständiger Würdigung der Ablehnungsbegründung lasse sich dieser nicht die Behauptung entnehmen, Herr E. sei für die Stelle eines IT-Architekten besser geeignet als Herr F.. Auch werde schon im Ansatz nicht aufgezeigt, dass die Dienststelle bei ihrer Entscheidung den gesetzlichen Rahmen, in dem sie sich frei bewegen könne, verkannt hätte, von einem unrichtigen Sachverhalt ausgegangen wäre oder allgemeingültige Maßstäbe nicht beachtet oder sachfremde Erwägungen angestellt hätte. Vielmehr werde die Richtigkeit der Auswahlentscheidung durch die Anerkennung bestehender Kommunikationsdefizite des Herrn E. auch durch den Antragsteller geradezu bestätigt. Die Zustimmungsverweigerung sei auch nicht deshalb beachtlich, weil sie dazu diene, die allgemeinen Interessen der vom Personalrat vertretenen Bediensteten der Dienststelle zu wahren. Die maßgeblichen Ablehnungsgründe fänden ihre Grundlage nämlich nicht im Mitbestimmungstatbestand der Einstellung, sondern in möglicherweise zukünftig entstehenden Beteiligungstatbeständen bei einem Outsourcing. Auch habe der eingestellte Herr F. nicht etwa Herrn E. ersetzen oder dessen Aufgaben übernehmen sollen. Eine Parallele zu § 99 Abs. 2 BetrVG oder § 77 Abs. 2 Nr. 2 BPersVG rechtfertige die Zustimmungsverweigerung nicht, zumal in der Begründung der Zustimmungsverweigerung schon die Geltendmachung eines spezifischen Nachteils des Herrn E. fehle, der über dessen bloße Nichtberücksichtigung hinausgehe. Eine irgendwie geartete Anwartschaft oder Rechtsposition des Herrn E. hinsichtlich der Stelle als IT-Architekt habe schon aufgrund des eklatanten Qualifikationsunterschieds zu dem ausgewählten Herrn F. nicht bestanden.

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Am 20. Dezember 2017 hat der Antragsteller Beschwerde eingelegt.

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Der erstinstanzliche Beschluss habe genau das getan, was im personalvertretungsrechtlichen Verfahren nicht geschehen dürfe. Bei der Frage des Eintritts der Zustimmungsfiktion sei bereits eine inhaltliche Prüfung vorgenommen worden, ob Einwände des Personalrats inhaltlich überzeugten oder nicht. Die rechtliche Ausgangsposition des angefochtenen Beschlusses, Kern der Mitbestimmung bei der Einstellung sei die Kontrolle der Auswahlentscheidung und damit die gerechte Personalauslese, finde in den Regelungen des NPersVG keinen Niederschlag. Der Gesetzgeber habe Gleichberechtigung im Rahmen der Mitbestimmung und die Berücksichtigung auch solcher Maßnahmen gewollt, die sich auf die Beschäftigten auswirkten. Einen abschließenden Katalog der Ablehnungsgründe, wie ihn etwa § 77 Abs. 2 BPersVG vorsehe, habe der niedersächsische Gesetzgeber nicht festgelegt. Weshalb der Beschluss die in der Rechtsprechung unterschiedlich entwickelte, zumindest aber gleichberechtigte Bewertung der Interessen der einzelnen Beschäftigten und der gemeinschaftlichen Interessen der Beschäftigten nicht berücksichtige, sei nicht nachvollziehbar. Der Antragsteller habe in seiner Zustimmungsverweigerung geltend gemacht, dass durch die Besetzung der Funktion des IT-Architekten mit Herrn F. eine Situation geschaffen werde, die zu einem Nachteil für Herrn E. führen könne. Damit habe er sich im Rahmen des Beteiligungsrechts gehalten.

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Der Antragsteller beantragt,

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den Beschluss des Verwaltungsgerichts Hannover - 17. Kammer (Fachkammer für Landespersonalvertretungssachen) - vom 8. November 2017 zu ändern und festzustellen, dass die Zustimmung des Antragstellers zur Einstellung von Herrn F. nicht als erteilt gilt.

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Der Beteiligte beantragt,

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die Beschwerde zurückzuweisen.

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Der angefochtene Beschluss habe überzeugend subsumiert, dass und warum die Gründe für die Zustimmungsverweigerung unbeachtlich seien. Auch wenn das NPersVG keinen abschließenden Katalog der Zustimmungsverweigerungsgründe kenne, ergebe sich sowohl aus dem Sinn und Zweck der Regelung als auch aus dem eindeutigen Gesetzeswortlaut, dass die erforderliche Zustimmung zu einer personalvertretungsrechtlichen Maßnahme nicht mit jeder beliebigen Begründung verweigert werden könne, sondern stets nur unter Berücksichtigung des Inhalts des gegebenen Mitbestimmungsrechts. Der Antragsteller sehe Herrn E. keinesfalls durch die Einstellung des Herrn F. benachteiligt, die Gegenstand seiner Mitbestimmung gewesen sei, sondern allein durch das seinerzeit im Raum stehende IT-Outsourcing, das jedoch gerade nicht Gegenstand der Mitbestimmung bei der Einstellung des Herrn F. gewesen sei. Auch das Bundesverwaltungsgericht verlange stets einen unmittelbaren Bezug zwischen Zustimmungsverweigerungsgrund und Mitbestimmungsrecht. So sei sogar eine Zustimmungsverweigerung mit der Begründung, der Personalrat halte einen anderen Bewerber für besser geeignet, unbeachtlich. Die bei der Zustimmungsverweigerung angestellte Erwägung, die zu besetzende Stelle zum nachhaltigen Erhalt des Arbeitsplatzes für Herrn E. zu verwenden, liege offensichtlich außerhalb der Mitbestimmung, da das Auswahlermessen der Dienststelle zustehe und Herr E. das Anforderungsprofil der ausgeschriebenen Stelle nicht erfülle.

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Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und der Beiakte verwiesen, die zum Gegenstand der Anhörung gemacht worden sind.

II.

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Die zulässige Beschwerde hat keinen Erfolg. Das Verwaltungsgericht hat den Antrag zu Recht abgelehnt.

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Der Beteiligte - und ihm folgend das Verwaltungsgericht - ist zutreffend davon ausgegangen, dass die Zustimmung des Antragstellers zu der nach § 65 Abs. 2 Nr. 1 NPersVG mitbestimmungspflichtigen personellen Maßnahme der Einstellung von Herrn F. nach § 68 Abs. 2 Satz 6 NPersVG als erteilt galt. Nach dieser Bestimmung greift die Zustimmungsfiktion bei einer nach § 68 Abs. 1 NPersVG zustimmungsbedürftigen Maßnahme ein, wenn der Personalrat die von der Dienststelle beantragte Zustimmung nicht innerhalb der Zweiwochenfrist des § 68 Abs. 2 Satz 3 NPersVG schriftlich oder durch E-Mail unter Angabe von Gründen verweigert oder die aufgeführten Gründe offensichtlich außerhalb der Mitbestimmung nach den §§ 64 bis 67 NPersVG liegen. Letzteres war hier der Fall.

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1. Die Unbeachtlichkeit der Verweigerung einer Zustimmung nach § 68 Abs. 2 Satz 6, 2. Alt. NPersVG kommt allerdings nur unter engen Voraussetzungen in Betracht. Wie das Verwaltungsgericht zutreffend ausgeführt hat, folgt dies zum einen aus der im Wortlaut des § 68 Abs. 2 Satz 6, 2. Alt. NPersVG geforderten "Offensichtlichkeit" dafür, dass die vom Personalrat angeführten Gründe keinen Bezug mehr zur Mitbestimmung haben. Für den Charakter der Zustimmungsfiktion wegen Unbeachtlichkeit der Einwände des Personalrats als restriktiv anzuwendender Ausnahmevorschrift spricht zum anderen, dass diese Bestimmung eine inhaltlich unzureichende Äußerung mit einer gänzlich unterbliebenen Äußerung des Personalrats gleichsetzt und mit der identischen Rechtsfolge - der Fiktion der Zustimmung - belegt. Es kommt hinzu, dass sich nach der gesetzlichen Konzeption Personalrat und Dienststellenleiter in Mitbestimmungsangelegenheiten im Regelfall als gleichberechtigte Partner gegenüberstehen, was es grundsätzlich ausschließt, dass einer der Partner der jeweiligen Stufe das Recht hätte, letztverbindlich ohne Einleitung eines für die Fälle der Uneinigkeit gerade vorgesehenen Nichteinigungsverfahrens zu entscheiden (vgl. BVerwG, Beschl. v. 12.3.1986 - 6 P 5.85 -, juris Rn. 22). Der Dienststellenleiter hat deshalb wohlwollend unter Berücksichtigung des Zeitdrucks des Personalrats die Verweigerung zu prüfen und darf nur bei offensichtlich fehlerhafter Rechtsauffassung oder bei offenkundigen Fehlern von der Unbeachtlichkeit ausgehen (vgl. Bieler/Müller-Fritzsche, NPersVG, 17. Aufl., 2016, § 68 Rn. 25 m. w. N.). Es ist daher auch nicht möglich, bei der Frage des Eintritts der Zustimmungsfiktion schon eine inhaltliche Prüfung vorzunehmen, ob Einwände des Personalrats gegen eine beabsichtigte Maßnahme letztlich inhaltlich überzeugen oder nicht. Diese Entscheidung ist nach der Konzeption des Gesetzgebers dem Stufen- bzw. Einigungsverfahren vorbehalten.

25

Bei der Beurteilung der Beachtlichkeit der Zustimmungsverweigerung ist zu berücksichtigen, dass das NPersVG im Rahmen der Mitbestimmung in Personalangelegenheiten keinen abschließenden Versagungskatalog kennt, wie ihn etwa § 77 Abs. 2 BPersVG aufstellt. Das bedeutet jedoch nicht, dass der Personalrat seine Zustimmung aus jedem Grunde verweigern kann. Die Begründung des Personalrats ist allerdings nicht schon dann unbeachtlich, wenn sie offensichtlich außerhalb des betroffenen Mitbestimmungstatbestandes liegt, sondern erst dann, wenn die Begründung offenkundig keinen Bezug zu den überhaupt in Betracht kommenden Mitbestimmungstatbeständen enthält. Dem Personalrat ist es danach nicht gestattet, von einer Mitbestimmungsbefugnis ohne inhaltlichen Bezug zu einem von der Maßnahme berührten gesetzlichen Mitbestimmungstatbestand Gebrauch zu machen. Auch nach dieser weiterreichenden Versagungsmöglichkeit kann der Personalrat mangels allgemeinpolitischen Mandats seine Zustimmung mithin nicht wirksam mit allgemeinen gesellschaftspolitischen, schulpolitischen oder ähnlichen Begründungen verweigern (vgl. LT-Drs. 12/4370, S. 158; Senatsbeschl. v. 17.4.2012 - 18 LP 1/11 -, juris Rn. 32; Dembowski/Ladwig/Sellmann, NPersVG, Loseblatt, Stand November 2018, § 68 Rn. 36 f.). Zwischen der Maßnahme, den angeführten Mitbestimmungstatbeständen und der Begründung muss ein logischer Zusammenhang bestehen. Es reicht folglich nicht aus, nur ein Argument zu finden, das in einen der Mitbestimmungstatbestände der §§ 65 bis 67 NPersVG hineinpasst, sondern dieser Gesichtspunkt muss auch im speziellen Fall greifen können (vgl. Bieler/Müller-Fritzsche, a.a.O., § 68 Rn. 24). Der Hinweis auf (angebliche) frühere Verletzungen von Beteiligungsrechten oder die Benennung von Gründen, die auf einen anderen als den tatsächlich vorliegenden objektiven Sachverhalt gestützt sind, genügt grundsätzlich nicht (vgl. Dembowski/Ladwig/Sellmann, a. a. O., § 68 Rn. 39).

26

Eine "Offensichtlichkeit" im Sinne des § 68 Abs. 2 Satz 6 Alt. 2 NPersVG ist nur anzunehmen, wenn ein Bezug zu einem Mitbestimmungstatbestand von vornherein und eindeutig nicht vorliegen kann, er mithin nach keiner vertretbaren Betrachtungsweise als möglich erscheint. Es ist folglich zu unterscheiden zwischen einer Zustimmungsverweigerung, die unbegründet ist, und einer solchen, die unbeachtlich ist, weil sie entweder (objektiv) das Vorliegen eines Zustimmungsverweigerungsgrundes als nicht möglich erscheinen lässt oder aber aus sonstigen (subjektiven) Gründen rechtsmissbräuchlich ist, etwa weil der Personalrat sich von vorneherein besserer Erkenntnis verschließt
oder aber seinen Standpunkt nur zum Schein einnimmt (vgl. BVerwG, Beschl. v. 7.12.1994 - 6 P 35.92 -, juris Rn. 27, 29). Im Gegensatz zu von vornherein unbeachtlichen Zustimmungsverweigerungen eröffnen solche, die sich (im Nachhinein) als unbegründet herausstellen, das Stufen- bzw. Einigungsverfahren.

27

2. Im vorliegenden Fall war der Mitbestimmungstatbestand der Einstellung (§ 65 Abs. 2 Nr. 1 NPersVG) eröffnet. Einstellung ist die Eingliederung des Betreffenden in die Dienststelle. Dies geschieht zum Beispiel durch die Begründung eines Arbeitsverhältnisses und tatsächliche Aufnahme der vorgesehenen Arbeit im Rahmen der Arbeitsorganisation der Dienststelle (vgl. BVerwG, Beschl. v. 21.3.2007 - 6 P 4.06 - PersR 2007, 301 f.). Der Sinn und Zweck der Beteiligung des Personalrats bei Einstellungen besteht im kollektiven Schutz der in der Dienststelle bereits tätigen Beschäftigten und ihrer hierbei zu berücksichtigenden Interessen. Auch bei personellen Einzelmaßnahmen bildet nicht das Wohl einzelner, sondern das aller Beschäftigter Richtschnur personalvertretungsrechtlichen Handelns (vgl. BVerwG, Beschl. v. 13.2.1979 - 6 P 48.78 -, juris Rn. 16, Dembowski/Ladwig/Sellmann, a. a. O., § 65 Rn. 12).

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a) Kern der Mitbestimmung bei der Einstellung ist die Kontrolle der Auswahlentscheidung und damit die gerechte Personalauslese (vgl. Nds. OVG, Beschl. v. 9.4.2014 - 17 LP 5/13 -, juris Rn. 11). Es gehört allerdings nicht zu den Aufgaben des Personalrats nach dem NPersVG, bei einer Einstellung oder Beförderung sein eigenes Werturteil über Eignung, Befähigung und fachliche Leistung an die Stelle der Beurteilung durch die Dienststelle zu setzen. Eine ablehnende Begründung mit diesem Inhalt ist ebenfalls offensichtlich nicht den Aufgaben des Personalrats zuzuordnen (vgl. LT-Drs. 12/4370, S. 158; Dembowski/Ladwig/Sellmann, a.a.O., § 68 Rn. 36 f., 44). Das Mitbestimmungsrecht räumt dem Personalrat keine gleichberechtigte Teilnahme an der Personalauswahl ein. Er hat nicht darauf hinzuwirken, dass der bestgeeignete Bewerber eingestellt wird. Denn die Beurteilung der Bewerber nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung bei der Einstellung obliegt allein der Dienststelle. Den Einstellungsbehörden ist dabei von Verfassungs wegen (Art. 33 Abs. 2 GG) ein weiter Ermessens- und Beurteilungsspielraum eingeräumt, in den der Personalrat mit seinen Einwendungen nicht eindringen kann (vgl. BVerwG, Beschl. v. 27.9.1993 - 6 P 4.93 -, juris Rn. 18; Dembowski/Ladwig/Sellmann, a.a.O., § 65 Rn. 12 m. w. N.). Die Personalvertretung kann die Zustimmung im Hinblick auf den Mitbestimmungszweck in diesem Zusammenhang nur dann beachtlich verweigern, wenn die Dienststelle bei der Eignungsbeurteilung den anzuwendenden Begriff oder den gesetzlichen Rahmen, in dem sie sich frei bewegen kann, verkannt hat oder von einem unrichtigen Sachverhalt ausgegangen ist oder allgemeingültige Maßstäbe nicht beachtet oder sachfremde Erwägungen angestellt hat (vgl. Dembowski/Ladwig/Sellmann, a.a.O., § 68 Rn. 44 m. w. N., Fricke/Bender/Dierßen/Otte/Thommes, NPersVG, 5. Aufl. 2016, § 65 Rn. 88, § 68 Rn. 11).

29

Diesen Anforderungen wird die Zustimmungsverweigerung des Antragstellers vom 29. Februar 2016 nicht gerecht. Dabei hat der Senat allerdings keine hinreichenden Anhaltspunkte dafür, dass der Antragsteller seine Position nur zum Schein eingenommen hat. Eine darauf gestützte Unbeachtlichkeit bedarf eines eindeutigen Nachweises (vgl. BVerwG, Beschl. v. 7.12.1994, a.a.O., Rn. 29). Allein der Umstand, dass der Standpunkt des Personalrats bei objektiver Betrachtungsweise schwer nachvollziehbar ist und das in Rede stehende „Outsourcing“ ersichtlich den Hintergrund der Zustimmungsverweigerung bildet, reicht für die Annahme einer rechtsmissbräuchlich eingenommenen Scheinposition nicht aus. Naheliegende Motivation ist vielmehr das in der Zustimmungsverweigerung vom 29. Februar 2016 ausdrücklich erklärte Bestreben, Herrn E. den Posten des „IT-Architekten“ zu verschaffen, um ihn auf diese Weise vor mit dem drohenden „Outsourcing“ verbundenen Nachteilen zu schützen.

30

Damit hat der Antragsteller aber nicht geltend gemacht, dass der Beteiligte bei der Eignungsbeurteilung den anzuwendenden Begriff oder den gesetzlichen Rahmen, in dem er sich frei bewegen kann, verkannt hat oder von einem unrichtigen Sachverhalt ausgegangen ist, oder er allgemeingültige Maßstäbe nicht beachtet oder sachfremde Erwägungen angestellt hat. Der Antragsteller hat lediglich ausgeführt, dass Herr E. aufgrund seiner Ausbildung und jahrelangen Erfahrung bestens mit den entsprechenden Prozessen im Haus vertraut sei. Auch die positiven Beurteilungen belegten, dass er hier sehr gut geeignet sei. In Bezug auf die Schwächen im Bereich der Kommunikation seien ihm tarifvertraglich vorgesehene Weiterbildungsmöglichkeiten anzubieten, um entsprechende noch bestehende Defizite - so auch in Bezug auf die nun zu besetzende Stelle - abzubauen. Damit macht der Antragsteller nicht einmal eine - hier unbeachtliche - bessere Eignung des Herrn E. gegenüber Herrn F. geltend, sondern spricht selbst die auch nach seiner Auffassung bestehenden Defizite des Bewerbers E. an.

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b) Weitere beachtliche Gründe für eine Zustimmungsverweigerung lassen sich der Zustimmungsverweigerung ebenfalls nicht entnehmen.

32

aa) Anhaltspunkte für eine als kollektiver Gesichtspunkt zu beachtende (vgl. etwa § 77 Abs. 2 Nr. 3 BPersVG) begründete Besorgnis, dass der vom Beteiligten ausgewählte Bewerber den Frieden in der Dienststelle stören könnte, sind nicht einmal ansatzweise angeführt worden. Derartige Bedenken bestanden gegen die Auswahl des Bewerbers F. auch von Seiten des Antragstellers ersichtlich nicht.

33

bb) Auch sind keine im Mitbestimmungsverfahren rechtlich beachtlichen Gründe dafür vorgetragen worden, dass die begründete Besorgnis besteht, durch die Einstellung des externen Bewerbers werde der betroffene interne Bewerber benachteiligt, ohne dass dies aus dienstlichen oder persönlichen Gründen gerechtfertigt wäre (vgl. zu diesem Versagungsgrund etwa § 77 Abs. 2 Nr. 2 NPersVG). Dabei kann offen bleiben, ob die von der Dienststelle getroffene Auswahlentscheidung zugunsten des Herrn F. aus dienstlichen oder persönlichen Gründen der Bewerber gerechtfertigt war. Denn Herrn E. entstand durch die Einstellung des Herrn F. kein rechtlich beachtlicher Nachteil.

34

Legt man die durch den Zweck der Mitbestimmung begrenzten Befugnisse der Personalvertretung zugrunde, so kann sie im Zusammenhang mit der Einstellung von externen Bewerbern im Hinblick auf den Schutz der bereits Beschäftigten nur geltend machen, es drohten "ungerechtfertigte" Nachteile, d.h. es sei der Verlust eines Rechtes, einer Anwartschaft innerhalb eines Dienst- oder Arbeitsverhältnisses oder anderer rechtlich erheblicher Positionen der vorhandenen Beschäftigten zu besorgen. Eine Anwartschaft ist ein bereits bestehendes, aber bedingtes Recht, das eine Vorstufe zum Vollrecht darstellt und das gegen rechtswidrige Beeinträchtigungen geschützt ist und gerichtlich geltend gemacht werden kann. Hierunter fällt beispielsweise der Anspruch eines Probebeamten (bei Bewährung) auf Ernennung zum Beamten auf Lebenszeit nach Ablauf der Probezeit. Eine andere rechtlich erhebliche Position ist insbesondere dann anzunehmen, wenn ein Beschäftigter etwa aufgrund einer Beförderungszusage oder aufgrund der Selbstbindung der Verwaltung durch Auswahlrichtlinien oder Auswahlgrundsätze eine rechtliche Position erreicht hat, die den Dienststellenleiter zu deren Beachtung und Respektierung bei seinen Maßnahmen verpflichtet (vgl. BVerwG, Beschl. v. 23.9.1992 - 6 P 24.91 -, juris Rn. 26).

35

Eine Berücksichtigung rein faktischer Nachteile, wie etwa des Eingriffs in "tatsächlich verfestigte Chancen eines Beschäftigten", wäre eine unzulässige Vorgabe an die Dienststelle, den internen Bewerber wegen der vom Personalrat geltend gemachten Gesichtspunkte auszuwählen. Damit würde in ihr Auswahlermessen eingegriffen, denn die "tatsächlich verfestigten Chancen" wären zu beachten, auch wenn die Dienststelle ihr Ermessen fehlerfrei ausgeübt hätte. Abgesehen davon wäre die Nachprüfbarkeit einer faktischen Benachteiligung im Mitbestimmungs- und personalvertretungsrechtlichen Beschlussverfahren nur schwer möglich. Insbesondere in großen Behörden wird zudem jeweils eine größere Zahl von "Konkurrenten" eine "tatsächlich verfestigte (Beförderungs)Chance" geltend machen, die nach ihrer Meinung durch die anderweitige Einstellung oder Beförderung beeinträchtigt oder zunichte gemacht wird (vgl. BVerwG, Beschl. v. 23.9.1992, a.a.O., Rn. 27; Bieler/Müller-Fritzsche, a.a.O., § 65 Rn. 90; Dembowski/Ladwig/Sellmann, a.a.O., § 68 Rn. 44 m. w. N.). Die Beschränkung auf Anwartschaften und andere rechtlich erhebliche Positionen ist mithin erforderlich, weil sich anderenfalls die Nichtberücksichtigung konkurrierender Bewerber im Rahmen einer jeden - auch einer rechtmäßigen - Auswahlentscheidung als unvermeidliche Folge und daher nicht schon als ein spezifischer und von der Personalvertretung geltend zu machender Nachteil darstellt (vgl. BVerwG, Beschl. v. 6.9.1995 - 6 P 41.93 -, juris Rn. 26).

36

Im vorliegenden Fall sollte der ausgewählte Bewerber F. nicht etwa Herrn E. ersetzen oder dessen Aufgaben übernehmen. Vielmehr gehörten die zu besetzende Stelle eines „IT-Architekten“ und die von Herrn E. besetzte Stelle unterschiedlichen Fachbereichen im Unternehmensbereich IT-Service an. Es handelte sich mithin um eine schlichte Konkurrenz des externen Bewerbers F. und des internen Bewerbers E. um eine freie Stelle. Die insoweit zu treffende Auswahlentscheidung oblag der Dienststelle, nicht dem Personalrat. Eine Anwartschaft oder eine andere rechtlich erhebliche Position des Bewerbers E. im Hinblick auf diese Stelle lässt sich der Zustimmungsverweigerung des Antragstellers vom 29. Februar 2016 nicht entnehmen. Die dort angesprochene massive Bedrohung unter anderem des Arbeitsplatzes des Herrn E. durch das geplante „IT-Outsourcing“ betrifft nicht den Mitbestimmungstatbestand der Einstellung im Sinne des § 65 Abs. 2 Nr. 1 NPersVG.

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cc) Auch unter Rückgriff auf andere Mitbestimmungstatbestände der §§ 65 bis 67 NPersVG ergibt sich keine vom Mitbestimmungsrecht des Personalrats gedeckte und damit beachtliche Zustimmungsverweigerung. Aktuelle weitere Mitbestimmungstatbestände lagen zum Zeitpunkt der Zustimmungsverweigerung nicht vor. Soweit das damals diskutierte „Outsourcing“ etwa zur Übertragung niedriger zu bewertender Tätigkeiten (§ 65 Abs. 2 Nr. 3 NPersVG), zu Versetzungen (§ 65 Abs. 2 Nr. 5 NPersVG), Umsetzungen (§ 65 Abs. 2 Nr. 9 NPersVG) oder Kündigungen (§ 65 Abs. 2 Nr. 10 NPersVG) führen konnte, bestand kein gegenwärtiger und konkreter Zusammenhang mit der Besetzung der Stelle des „IT-Architekten“, die von diesen angedachten Umstrukturierungen unstreitig nicht betroffen war. Auch war der Entscheidungsprozess hinsichtlich möglicher Organisationsänderungen noch nicht abgeschlossen, so dass die genannten oder auch andere Mitbestimmungstatbestände noch nicht eröffnet waren. Die Koppelung der Zustimmung zu einer Personalmaßnahme, die von bislang lediglich angedachten Umstrukturierungen nicht betroffen ist, an das Ergebnis der noch nicht abgeschlossenen Diskussion über diese Organisationsänderungen ist vom Mitbestimmungsrecht des Personalrats offensichtlich nicht gedeckt und damit auch nach der erweiterten Versagungsmöglichkeit des NPersVG unbeachtlich.

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Einer Kostenentscheidung bedarf es nicht, da das Verfahren frei von Gebühren und Auslagen des Gerichts und eine Erstattung der Aufwendungen der Beteiligten nicht vorgesehen ist.

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Die Rechtsbeschwerde ist nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen dafür nicht vorliegen (§ 83 Abs. 2 NPersVG i.V.m. §§ 92 Abs. 1 Sätze 1 und 2, 72 Abs. 2 ArbGG).

 


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