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OVG Lüneburg 4. Senat, Beschluss vom 02.02.2018, 4 ME 204/17, ECLI:DE:OVGNI:2018:0202.4ME204.17.00

§ 3 Abs 2 BNatSchG, § 32 Abs 2 BNatSchG, § 34 Abs 6 S 4 BNatSchG, § 2 Abs 1 S 3 BNatSchGAG ND, § 2 Abs 1 S 2 BNatSchGAG ND, Art 4 Abs 4 S 1 EGRL 147/2009, § 54 Abs 1 VwGO, § 42 ZPO

Tenor

Die Beschwerde der Antragstellerin gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts Hannover - 4. Kammer - vom 31. Mai 2017 wird zurückgewiesen.

Die Antragstellerin trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens.

Der Streitwert wird unter Abänderung der vom Verwaltungsgericht vorgenommenen Streitwertfestsetzung für beide Rechtszüge jeweils auf 5.000,- EUR festgesetzt.

Gründe

1

Die Beschwerde der Antragstellerin gegen den erstinstanzlichen Beschluss ist unbegründet. Denn das Verwaltungsgericht hat den Antrag der Antragstellerin, die aufschiebende Wirkung ihrer Klage gegen den Bescheid der Antragsgegnerin vom 28. Mai 2015 in der Fassung des Widerspruchsbescheides vom 18. Februar 2026 wiederherzustellen, zu Recht abgelehnt. Das Beschwerdevorbringen der Antragstellerin, auf dessen Prüfung der Senat sich nach § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO zu beschränken hat, rechtfertigt keine andere Entscheidung.

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Soweit die Antragstellerin beantragt hat, die aufschiebende Wirkung der von ihr erhobenen Klage hinsichtlich des Bescheides der Antragsgegnerin vom 28. Mai 2015 wiederherzustellen, kann die Beschwerde keinen Erfolg haben. Denn die in der Hauptsache erhobene Anfechtungsklage der Antragstellerin ist offenkundig unzulässig, soweit sie sich auch gegen diesen Bescheid richtet. Dieser Bescheid hat sich nämlich bereits vor Klageerhebung ersichtlich dadurch erledigt, dass die Antragsgegnerin ihn in ihrem Widerspruchsbescheid vom 18. Februar 2016 insgesamt aufgehoben und durch eine neue Regelung ersetzt hat.

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Auch im Übrigen hat die Beschwerde keinen Erfolg. Denn hinsichtlich der von der Antragsgegnerin in dem Widerspruchsbescheid vom 18. Februar 2016 getroffenen neuen Regelung, mit der sie der Antragstellerin vorläufig untersagt hat, bis zum Abschluss einer Verträglichkeitsprüfung über dem Vogelschutzgebiet C. „D.“ und einer Zone von 500 m Breite um das Vogelschutzgebiet herum mit Ballonen zu fahren, ist der Antrag auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung der von der Antragstellerin erhobenen Klage unbegründet. Der Senat teilt die Auffassung des Verwaltungsgerichts, dass diese naturschutzrechtliche Verfügung sich bei der im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes lediglich gebotenen summarischen Prüfung als offenkundig rechtmäßig erweist und dass darüber hinaus selbst dann, wenn man die Erfolgsaussichten der gegen diesen Bescheid in der Hauptsache erhobenen Klage als offen ansehen würde, das öffentliche Interesse am vorläufigen Schutz des betroffenen Vogelschutzgebiets vor erheblichen Beeinträchtigungen das Interesse der Antragstellerin an der vorläufigen Weiterführung der Ballonfahrten innerhalb der von der Verfügung betroffenen Verbotszone ersichtlich überwiegen würde. Zur näheren Begründung verweist der Senat auf die zutreffenden Gründe der erstinstanzlichen Entscheidung.

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Der Einwand der Antragstellerin, dass die Begründung der mit der Beschwerde angegriffenen Entscheidung des Verwaltungsgerichts in sich widersprüchlich sei, weil das Verwaltungsgericht hinsichtlich der Erfolgsaussichten der Klage in der Hauptsache auf die noch durchzuführende Verträglichkeitsprüfung abgestellt und damit in unzulässiger Weise im einstweiligen Rechtschutz das Ergebnis der noch nicht durchgeführten Verträglichkeitsprüfung vorweggenommen habe, greift nicht durch.

5

Die Antragsgegnerin hat mit der in dem Widerspruchsbescheid vom 18. Februar 2016 getroffenen Regelung keine endgültige Untersagung von Ballonfahrten in dem betroffenen Gebiet ausgesprochen, sondern ausdrücklich eine vorläufige Regelung bis zum Abschluss einer Verträglichkeitsprüfung getroffen, um für die Zeitspanne bis zum Abschluss der Verträglichkeitsprüfung Beeinträchtigungen des Vogelschutzgebietes, die gemäß der Begründung des Bescheides „sogar zu einem Verschwinden ganzer Populationen besonders gefährdeter bzw. schutzwürdiger Arten führen könnten“, zu vermeiden. Damit handelt es sich bei der ausgesprochenen vorläufigen Untersagung um eine Absicherung der Gefahrerforschung. Dadurch soll verhindert werden, dass es durch die von der Antragstellerin durchgeführten Ballonfahrten in dem Vogelschutzgebiet zu erheblichen und lange anhaltenden Beeinträchtigungen der Lebensräume oder Belästigungen der Vögel kommt, bevor im Rahmen der Verträglichkeitsprüfung abschließend ermittelt werden kann, ob die weitere Durchführung der Ballonfahrten mit den Erhaltungszielen des Vogelschutzgebietes vereinbart werden kann. Derartige Anordnungen können nicht nur auf der Grundlage von § 34 Abs. 6 Satz 4 BNatSchG getroffen werden, den das Verwaltungsgericht hier aus zutreffenden Erwägungen nicht als einschlägig angesehen hat, weil das Vogelschutzgebiet noch nicht gemäß § 32 Abs. 2 BNatSchG förmlich unter Schutz gestellt worden ist und somit für dieses faktische Vogelschutzgebiet noch kein Wechsel des Schutzregimes stattgefunden hat. In der Rechtsprechung des Senats ist vielmehr bereits geklärt, dass Gefahrerforschungseingriffe auch auf die sonderordnungsrechtliche Generalklausel des § 3 Abs. 2 BNatSchG gestützt werden können, soweit ein Gefahrenverdacht, also eine unklare Sachlage besteht, die ebenso gefährlich wie ungefährlich sein kann (vgl. Senatsbeschl. v. 26.10.2015 - 4 ME 229/15 - m. w. N.). Der Senat hat keine Zweifel daran, dass derartige Gefahrerforschungsmaßnahmen von der Naturschutzbehörde auch angeordnet werden können, wenn - wie hier - eine Handlung möglicherweise eine Verschmutzung oder Beeinträchtigung der Lebensräume oder eine Belästigung von Vögeln im Sinne von Art. 4 Abs. 4 Satz 1 der Richtlinie 2009/147/EG (sog. Vogelschutzrichtlinie - VRL) darstellt und deshalb die Auswirkungen der Handlung auf die Erhaltungsziele des Vogelschutzgebietes einer Verträglichkeitsprüfung zu unterziehen sind. Ob die Ermächtigung für eine zu diesem Zweck ausgesprochene vorläufige Untersagung sich, wie das Verwaltungsgericht offenbar meint, ausschließlich aus Art. 4 Abs. 4 Satz 1 VRL ergibt, der auf noch nicht gemäß § 32 Abs. 2 BNatSchG förmlich als Schutzgebiet ausgewiesene Vogelschutzgebiete unmittelbar anzuwenden ist (vgl. BVerwG, Urt. v. 1.4.2004 - 4 C 2.03 -, BVerwGE 120, 276 <288> u. v. 11.8.2016 - 7 A 1.15 u. a. -, BVerwGE 156, 20 Rn. 66) oder sich daneben und ergänzend dazu auch aus § 2 Abs. 1 Sätze 2 und 3 NAGBNatSchG ergibt, wozu der Senat neigt, bedarf keiner abschließenden Entscheidung. Denn der rechtliche Maßstab, an dem eine vorläufige Anordnung der Naturschutzbehörde zum Schutz eines faktischen Vogelschutzgebiets bis zum Abschluss der Verträglichkeitsprüfung zu messen ist, verändert sich durch eine ergänzende Anwendung von § 2 Abs. 1 Sätze 2 und 3 NAGBNatSchG nicht.

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In diesem rechtlichen Rahmen bewegt sich auch die Begründung, auf die das Verwaltungsgericht den mit der Beschwerde angefochtenen Beschluss gestützt hat. Anders als die Antragstellerin meint, hat das Verwaltungsgericht das Ergebnis der noch nicht durchgeführten Verträglichkeitsprüfung keineswegs vorweggenommen. Es hat lediglich aus Erwägungen, die der Senat für überzeugend hält und denen die Antragstellerin im Beschwerdeverfahren auch nicht entgegengetreten ist, „ganz erhebliche Indizien für eine erhebliche Beeinträchtigung des Vogelschutzgebietes C. durch die Wirkungen der Ballonfahrten“ gesehen und ist deshalb von der Rechtmäßigkeit der von der Antragsgegnerin ausgesprochenen vorläufigen Untersagung ausgegangen. „Ob und in welchem Umfang diese Beeinträchtigungen durch die (möglicherweise) bestehenden Lärmvorbelastungen des Fliegerhorstes E. relativiert werden und ob - im Hinblick auf die konkret betroffenen Vogelarten - auch jahreszeitlich beschränkte Einschränkungen der Ballonfahrten ausreichend sein könnten“, sei im Rahmen der Verträglichkeitsprüfung noch zu klären. „Die vorläufige Untersagung der Durchführung von Ballonfahrten im Vogelschutzgebiet C. bis zur Durchführung einer Verträglichkeitsprüfung“ sei „jedenfalls angesichts des derzeitigen Erkenntnisstandes eine dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit entsprechende Maßnahme“ (S. 11 des Beschlussabdrucks).

7

Ohne Erfolg macht die Antragstellerin ferner geltend, dass das Verwaltungsgericht zu Unrecht von der Zuständigkeit der Antragsgegnerin für die von ihr ausgesprochene Verfügung ausgegangen sei, da die Kompetenz für die Regulierung des Luftraumes aus gutem Grund nicht bei den unteren Naturschutzbehörden angesiedelt sei, die auch nicht über die erforderliche Sachkunde hierfür verfügen würden. In der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts ist geklärt, dass Naturschutzbehörden jedenfalls dann aus naturschutzrechtlichen Gründen befugt sind, eine dem Anwendungsbereich des Luftverkehrsrechts unterfallende Handlung zu untersagen, wenn ein bestimmtes Vorhaben oder eine bestimmte Tätigkeit, die den Luftraum berührt, nur deshalb nicht in die Beurteilungs- und Entscheidungskompetenz der Luftfahrtbehörde fällt, weil sie von einem luftverkehrsrechtlichen Erlaubnistatbestand und damit von einer präventiven Kontrolle nicht erfasst wird (vgl. BVerwG, Beschl. v. 4.6.1986 - 4 B 94.86 -, NVwZ 1987, 130 = NuR 1987, 29; siehe auch Bay. VGH, Beschl. v. 7.6.1977 - 14 IX 77 -, NuR 1980, 25; OVG Saarland, Urt. v. 13.6.1986 - 2 R 13/85 -, NuR 1987, 134). Hieran anknüpfend hat das Verwaltungsgericht aus für den Senat nachvollziehbaren Erwägungen, denen die Antragstellerin im Beschwerdeverfahren nicht entgegengetreten ist, die Befugnis der Antragsgegnerin als untere Naturschutzbehörde für den Erlass der angegriffenen Untersagungsverfügung damit begründet, dass keiner der luftverkehrsrechtlichen Erlaubnistatbestände, denen die Betätigung der Antragstellerin als gewerbsmäßige Anbieterin von Ballonfahrten unterliegt, der zuständigen Luftaufsichtsbehörde eine präventive Kontrolle darüber ermögliche, ob Flüge der von der Antragstellerin eingesetzten Heißluftballone über dem Vogelschutzgebiet als erhebliche Beeinträchtigung oder Belästigung im Sinne von Art. 4 Abs. 4 Satz 1 VRL anzusehen sind.

8

Anhaltspunkte für die Rechtswidrigkeit der von der Antragsgegnerin ausgesprochenen Untersagung oder für die Fehlerhaftigkeit der vom Verwaltungsgericht ergänzend zur Beurteilung der Rechtmäßigkeit des Bescheides vorgenommenen Folgenabwägung zwischen dem öffentlichen Vollzugsinteresse und dem privaten Aussetzungsinteresse der Antragstellerin ergeben sich auch nicht aus dem Vorbringen der Antragstellerin, dass die Untersagungsverfügung die konkrete Gefahr einer Kollision der von der Antragstellerin betriebenen Heißluftballone mit anderen Luftverkehrsteilnehmern begründe, weil der Bescheid es ihren Ballonführern verbiete, gegebenenfalls einer Anordnung der Luftsicherung zu folgen, mit der ihnen aufgegeben werde, zur Vermeidung einer Kollision in den durch den Bescheid der Antragsgegnerin gesperrten Luftraum einzufliegen. Der Senat entnimmt den Angaben auf der Homepage der Antragstellerin, dass der Antragstellerin für die von ihr mit insgesamt sechs Ballonen betriebenen Luftfahrten mindestens achtzehn luftverkehrsrechtlich genehmigte Startplätze zur Verfügung stehen, die außerhalb des Vogelschutzgebiets im näheren und weiteren Umkreis des D. gelegen sind. Der Internetauftritt der Antragstellerin enthält dazu den ergänzenden Hinweis, dass es sich bei diesen achtzehn auf einer Übersichtskarte dargestellten Startplätzen nur um eine Auswahl der ihr zur Verfügung stehenden genehmigten Startplätze handelt. Aufgrund dieser großen Auswahl an Startplätzen, die zum Teil in deutlicher Entfernung vom D. liegen, geht der Senat davon aus, dass es der Antragstellerin zumutbar ist, bis zum Abschluss der Verträglichkeitsprüfung vorläufig die Startplätze für die von ihr ausgewählten Ballonfahrten so zu wählen, dass auch bei einem möglichen Ausweichmanöver die Gefahr eines Einfliegens in die von der Antragsgegnerin durch Verwaltungsakt geregelte Verbotszone von vornherein nicht gegeben ist. Darüber hinaus sieht der Senat die von der Antragstellerin sinngemäß aufgestellte Behauptung, dass es im Rahmen ihres Flugbetriebes regelmäßig vorkomme, dass ihre Ballonführer von der Luftsicherung die Anweisung erhielten, ein Ausweichmanöver in horizontaler Richtung zu fliegen, um anderen Luftverkehrsteilnehmern auszuweichen, als unglaubhaft an. Zur Frage „Kann man einen Ballon steuern?“ erteilt die Antragstellerin auf ihrer Homepage die folgende Auskunft:

9

„Alle Ballone werden vom Wind getrieben. Sie sind so schnell wie der Wind und sie treiben in seiner Richtung. Man hat also eigentlich keine Möglichkeit den Ballon zu steuern und doch ist es möglich die Richtung etwas zu beeinflussen. Der Wind weht in verschiedenen Höhen in unterschiedliche Richtungen. Oft sind aber nur geringe Richtungsänderungen möglich. Der Reiz liegt gerade darin, sich vom Wind treiben zu lassen und ohne Ziel durch die Lüfte zu schweben.“

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Ausgehend hiervon sieht es der Senat nach summarischer Prüfung als fernliegend an, dass es in der Praxis „regelmäßig“ vorkommt, dass die Luftsicherung Ballonführern der Antragstellerin die - offenbar unmöglich auszuführende - Anweisung erteilt, die horizontale Flugrichtung des Ballons zu ändern und in ein bestimmtes Gebiet einzufliegen. Es erscheint vielmehr naheliegend, dass die Luftsicherung allenfalls Anweisungen erteilt, die Flughöhe eines Ballons zu ändern.

11

Schließlich macht die Antragstellerin auch ohne Erfolg geltend, dass es „den Bereich der unabhängigen Entscheidung des Gerichts“ verlasse, „wenn dieses seine Entscheidung im Kern auf Meinungen des Parteivertreters der Antragsgegnerin stützt.“ Die Antragstellerin spielt damit darauf an, dass das Verwaltungsgericht in den Gründen seiner Entscheidung mehrfach auf einen Fachaufsatz verwiesen hat, dessen Mitautor ein Rechtsanwalt ist, der die Antragstellerin in einem von der Antragstellerin angestrengten Normenkontrollverfahren vertritt, das derzeit beim Senat anhängig ist (4 KN 292/16). Gegenstand dieses Normenkontrollverfahrens ist die von der Antragsgegnerin zwischenzeitlich erlassene Verordnung über das Naturschutzgebiet „F.“, dessen Geltungsbereich einen Teil des Europäischen Vogelschutzgebietes C. „D.“ abdeckt. Allein aus dem Umstand, dass das Verwaltungsgericht in den Gründen seiner Entscheidung auf den von dem für die Antragsgegnerin tätigen Rechtsanwalt mitverfassten Fachbeitrag Bezug genommen hat, ergeben sich allerdings ersichtlich noch keine Anhaltspunkte dafür, dass das Verwaltungsgericht in seiner Entscheidung von einem unzutreffenden Rechtsstandpunkt ausgegangen ist, zumal das Verwaltungsgericht seinen Beschluss eigenständig und aus Sicht des Senats auch inhaltlich überzeugend begründet hat.

12

Sollte das Vorbringen der Antragstellerin so zu verstehen sein, dass sie meint, aus der Bezugnahme der erstinstanzlichen Entscheidung auf den entsprechenden Fachbeitrag ergebe sich, dass die an der erstinstanzlichen Entscheidung mitwirkenden Richter befangen gewesen seien, kann der Senat offenlassen, ob eine Beschwerde im einstweiligen Rechtsschutz hierauf gestützt werden kann. Denn jedenfalls ist die Besorgnis der Befangenheit (vgl. § 54 Abs. 1 VwGO i. V. m. § 42 ZPO) nicht gegeben. In einem kontradiktorischen gerichtlichen Verfahren ist es Bestandteil der Überzeugungsbildung des Gerichts, die von den beiden miteinander streitenden Parteien vorgetragenen rechtlichen und tatsächlichen Gesichtspunkte abwägend nachzuvollziehen und schließlich - außer in dem Ausnahmefall, dass das Gericht seine Entscheidung auf Gesichtspunkte stützt, zu denen die Beteiligten nichts vorgetragen haben - eine Entscheidung darüber zu treffen, welche der beiden Parteien mit ihren vorgetragenen Argumenten die Sach- und Rechtslage aus seiner Sicht zutreffend bewertet hat. Deshalb ergeben sich aus dem Umstand, dass ein Gericht offen zum Ausdruck bringt, dass es die von einer Partei vorgetragene Rechtsansicht teilt, noch keinerlei Hinweise auf eine mögliche Befangenheit. Das gilt auch dann, wenn ein Gericht zum Ausdruck bringt, dass es ein rechtliches Argument für überzeugend hält, das ein Parteivertreter in einer Fachpublikation ausgeführt hat. Anders verhält es sich erst dann, wenn Anhaltspunkte dafür bestehen, dass das Gericht aus unsachlichen oder willkürlichen Erwägungen der Rechtsposition eines Beteiligten den Vorzug gibt. Anhaltspunkte hierfür ergeben sich aus dem Vorbringen der Antragstellerin im Beschwerdeverfahren jedoch nicht und sind für den Senat auch sonst nicht ersichtlich.

13

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO.

14

Die Streitwertfestsetzung folgt aus §§ 53 Abs. 2 Nr. 2, 52 Abs. 2, 63 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 GKG.

15

Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§§ 152 Abs. 1 VwGO, 68 Abs. 1 Satz 5, 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).

 


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