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OVG Lüneburg 5. Senat, Beschluss vom 15.03.2007, 5 ME 295/06, ECLI:DE:OVGNI:2007:0315.5ME295.06.0A

Art 20 Abs 3 GG, § 192 Abs 4 S 1 BG ND, § 31 Abs 1 S 1 BG ND, § 8 Abs 2 VwGOAG ND, § 63 PersVG ND, § 123 Abs 1 S 2 VwGO, § 146 Abs 4 VwGO, § 78 Abs 1 Nr 1 Halbs 2 VwGO, § 80 Abs 5 VwGO

Verfahrensgang

vorgehend VG Hannover, 8. November 2006, Az: 13 B 6868/06, Beschluss


Gründe

I.

1

Mit seiner Beschwerde beanstandet der Antragsteller, dass es das Verwaltungsgericht unterlassen hat, ihm vorläufigen Rechtsschutz dagegen zu gewähren, dass ihn die Antragsgegnerin für den Zeitraum vom 11. September 2006 bis auf weiteres von der Polizeihubschrauberstaffel Niedersachsen abgezogen und zur „Wahrnehmung besonderer Aufgaben“ in der Abteilung 2 dem Polizeiamt für Technik und Beschaffung Niedersachsen zugewiesen hat.

2

Der Antragsteller, ein Polizeihauptkommissar, ist seit 1977 als Pilot bei der Polizeihubschrauberstaffel Niedersachsen tätig gewesen. Aufgrund einer Erkrankung versah er dort zuletzt überwiegend Tagesdienst und war Vertreter des „Leiter Einsatz im Flugdienst“, der seinerseits Vertreter des Direktors der Polizeihubschrauberstaffel ist. Am 24. Juli 2006 versandte der Antragsteller von einem Computer der Polizeihubschrauberstaffel drei E-Mails an den „Leiter Einsatz“, darunter eine mit dem Betreff „Einsparungen“ und der Anlage „Sparvorschläge“ auf die wegen der Einzelheiten ihres Inhalts analog § 117 Abs. 3 Satz 2 VwGO verwiesen wird (Bl. 1 ff. Beiakte - BA - A). Nach ihrer Absendung verblieben diese E-Mails auf dem Rechner in dem Ordner „Gesendete Objekte“ und wurden dort von Mitarbeitern eingesehen, die Anstoß an ihrem Inhalt, namentlich den „Sparvorschlägen“, nahmen. Anfang August 2006 sprach der Vorsitzende des örtlichen Personalrats der Polizeihubschrauberstaffel den Vorsitzenden des Bezirkspersonalrats bei der Zentralen Polizeidirektion mit der Bitte an, vielschichtige Probleme bei der Hubschrauberstaffel dem Polizeipräsidenten der Zentralen Polizeidirektion vorzutragen. Daraufhin vereinbarte der Vorsitzende des Bezirkspersonalrats einen Gesprächstermin bei dem Polizeipräsidenten, bat jedoch den Vorsitzenden des örtlichen Personalrats, die Probleme dort selbst darzustellen. Am 10. August 2006 fand das Gespräch statt. Im Beisein des Vorsitzenden des Bezirkspersonalrats teilte der Vorsitzende des örtlichen Personalrats dem Polizeipräsidenten mit, dass es in der Polizeihubschrauberstaffel erhebliche Probleme mit dem Antragsteller gebe. Dieser führe ausgesprochen autoritär, zeige sich herablassend in der Zusammenarbeit, insbesondere im Umgang mit Flugtechnikern oder Mitarbeitern, die seine Auffassung nicht akzeptierten, und gebärde sich, als wäre er der Staffelleiter. Einzelne Mitarbeiter hätten regelrecht Angst vor ihm oder litten unter psychosomatischen Folgen seines Verhaltens. Am 11. August 2006 begab sich der Antragsteller in den bis zum 10. September 2006 (einschließlich) gewährten Urlaub. Am 14. August 2006 erörterte der Polizeipräsident die gegen den Antragsteller erhobenen Vorwürfe mit dem Direktor der Polizeihubschrauberstaffel und bat diesen den Sachverhalt aufzuklären und zu berichten. Auf Anregung des örtlichen Personalrats bzw. Anforderung des Direktors der Hubschrauberstaffel gaben verschiedene Mitarbeiter der Dienststelle schriftliche Äußerungen über das Verhalten des Antragstellers ab, die in einen Bericht des Direktors der Polizeihubschrauberstaffel vom 5. September 2006 einflossen (Bl. 4 ff. BA A), der den Polizeipräsidenten ausweislich eines entsprechenden Vermerks (Bl. 10 f. BA A) noch am selben Tag den Entschluss fassen ließ, den Antragsteller umzusetzen, ein Disziplinarverfahren gegen ihn einzuleiten und ihm diese dienstrechtlichen Maßnahmen im Rahmen eines Personalgesprächs am 8. September 2006 zu eröffnen. Mit Schreiben vom 6. September 2006 suchte die Zentrale Polizeidirektion bei dem Bezirkspersonalrat um die Zustimmung dazu nach, den Antragsteller für den Zeitraum vom 11. September 2006 bis auf weiteres von der Polizeihubschrauberstaffel zum Polizeiamt für Technik und Beschaffung Niedersachsen „abzuordnen“. Von dem beabsichtigten Personalgespräch am 8. September 2006 waren der Direktor der Polizeihubschrauberstaffel und der Vorsitzende des örtlichen Personalrats unterrichtet. Letzterer übersandte in Vorbereitung des Termins einen Bericht vom 6. September 2006 (Bl. 41 ff. BA A), der sich auf eine „Störung des Betriebsfriedens“ durch den Antragsteller bezog. Nicht im Voraus von dem beabsichtigten Personalgespräch informiert wurden der Antragsteller und der „Leiter Einsatz“. Zwischen diesen beiden war abgesprochen worden, dass der Antragsteller am 8. September 2006, dem letzten Werktag seines Urlaubs, in die Dienststelle kommen werde um die Geschäfte zu übernehmen, die er als Urlaubsvertreter des „Leiter Einsatz“ ab dem 12. September 2006 führen sollte. Dieser Geschäftsübernahmetermin wurde dem Antragsteller noch am 5. September 2006 in einem Telefonat zwischen ihm und dem „Leiter Einsatz“ bestätigt. Als der Antragsteller dann am 8. September 2006 auf der Dienststelle erschien, kam es jedoch nicht zu der erwarteten Geschäftsübergabe. Stattdessen wurde ihm von dem Direktor der Polizeihubschrauberstaffel eröffnet, dass sich die Vertretung erledigt habe und in der nächsten Stunde ein Gesprächstermin mit dem Polizeipräsidenten vereinbart sei. In diesem Gespräch wurde der Antragsteller mit den gegen ihn erhobenen Vorwürfen konfrontiert und man händigte ihm eine Verfügung über die Einleitung eines Disziplinarverfahrens aus.

3

Zugleich erhielt der Antragsteller im Zuge des Gesprächs am 8. September 2006 eine mit „Abordnung“ überschriebene Mitteilung (Bl. 22 BA A), der zufolge er aus dienstlichen Gründen für den Zeitraum vom 11. September 2006 bis auf weiteres innerhalb der Zentralen Polizeidirektion von der Polizeihubschrauberstaffel Niedersachsen zum Polizeiamt für Technik und Beschaffung Niedersachsen abgeordnet werde und dort mit der „Wahrnehmung besonderer Aufgaben“ in der Abteilung 2 beauftragt sei.

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Am 20. September 2006 stimmte der Bezirkspersonalrat bei der Zentralen Polizeidirektion der „beabsichtigten“ Maßnahme der Dienststelle zu (Bl. 3 BA E).

5

Am 5. Oktober 2006 hat der Antragsteller Klage - 13 A 6867/06 - erhoben und zugleich um die Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes nachgesucht.

6

Seinen Antrag,

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die aufschiebende Wirkung der Klage gegen die Abordnungsverfügung vom 08.09.2006 anzuordnen,

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hat das Verwaltungsgericht mit Beschluss vom 8. November 2006 abgelehnt.

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Zur Begründung dieser Entscheidung hat die Vorinstanz im Wesentlichen Folgendes ausgeführt: Es könne dahinstehen, ob ein Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung zulässig sei oder ob der Antragsteller um vorläufigen Rechtsschutz nach § 123 VwGO hätte nachsuchen müssen. Zwar sei fraglich, ob es sich bei dem Schreiben vom 8. September 2006 um eine Abordnung im Sinne des § 31 NBG handele oder nur um eine Umsetzung, die keine Verwaltungsaktqualität besitze. Diese Frage bedürfe aber keiner abschließenden Klärung, weil die von der Antragsgegnerin ergriffene Maßnahme rechtmäßig sei, gleichgültig ob es sich hierbei um eine Abordnung oder eine Umsetzung handele. Allerdings sei im Grundsatz der Einwand richtig, dass der Bezirkspersonalrat, dessen Zuständigkeit sich aus § 79 Abs. 2 NPersVG ergebe, der Maßnahme erst nachträglich zugestimmt habe. Werde die Mitwirkung der Personalvertretung erst bei bereits abgeschlossener Willensbildung des Dienstherrn nachgeholt - so wie hier infolge der Abschaffung des Widerspruchsverfahrens gemäß § 192 Abs. 4 NBG -, sei dies wohl nicht geeignet, die Fehlerhaftigkeit der dienstlichen Maßnahme zu beheben. Das führe aber ausnahmsweise nicht zu deren Aufhebung, wenn in Anwendung des in § 46 VwVfG zum Ausdruck kommenden allgemeinen Rechtsgedankens ausgeschlossen werden könne, dass die ordnungsgemäße Beteiligung der Personalvertretung die Personalentscheidung hätte beeinflussen können. Insofern sei hier zu berücksichtigen, dass der Bezirkspersonalrat zeitnah seine Zustimmung zu der Maßnahme der Antragsgegnerin erteilt habe, ohne Bedenken gegen diese zu erheben. Bei dieser Sachlage könne eine dem Antragsteller günstige Beeinflussung der Entscheidung der Antragsgegnerin durch die Personalvertretung ausgeschlossen werden. Betrachte man die angegriffene dienstrechtliche Maßnahme als Umsetzung, bestünden gegen sie auch in der Sache keine Bedenken. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts könne der Dienstherr den Aufgabenbereich eines Beamten aus jedem sachlichen Grund verändern, solange dem Beamten ein amtsangemessener Aufgabenbereich verbleibe. Die gerichtliche Überprüfung der Ermessenserwägungen des Dienstherrn bleibe grundsätzlich darauf beschränkt, ob dessen Gründe willkürlich seien. Hier habe es durchaus sachliche Gründe - nämlich das Ziel der Wiederherstellung des Betriebsfriedens - dafür gegeben, dem Antragsteller einen anderen Dienstposten zuzuweisen. Wie sich aus den Verwaltungsvorgängen entnehmen lasse, gebe es Unstimmigkeiten in der Polizeihubschrauberstaffel Niedersachsen zwischen dem Antragsteller und anderen Kollegen. Von einem Ermessensmissbrauch könne keine Rede sein.

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Nach Zustellung des angefochtenen Beschlusses am 10. November 2006 hat der Antragsteller am 14. November 2006 Beschwerde eingelegt.

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Sein Rechtsmittel hat er in der Beschwerdeschrift sowie mit einem am Montag, dem 11. Dezember 2006, eingegangenen Schriftsatz im Wesentlichen begründet wie folgt:

12

Das Verwaltungsgericht übersehe, dass es im Interesse eines wirksamen Rechtsschutzes verpflichtet sei, das ihm vorgelegte Ersuchen in erster Linie nach § 80 Abs. 5 VwGO und in zweiter Linie nach § 123 VwGO auszulegen. Bei der angegriffenen Maßnahme handele es sich um eine Abordnung, und nicht um eine Umsetzung. Aus der Perspektive des individuellen Rechtsschutzes betrachtet, stehe die Abordnung zwischen der Versetzung einerseits und der Umsetzung andererseits. Deshalb habe auch unter dem Gesichtspunkt des Rechtsschutzes die Abgrenzung zwischen diesen drei unterschiedlichen Maßnahmen danach zu erfolgen, in welcher Weise und mit welcher Intensität in die Rechtsstellung des betroffenen Beamten eingegriffen werde. Sowohl in Bezug auf den Ort als auch die Art der Dienstleistung liege hier ein massiver Eingriff in seine, des Antragstellers, Rechtsposition vor. Es solle ihm die seit 29 Jahren andauernde Zugehörigkeit zur Hubschrauberstaffel mit der an seinen fliegerischen Einsatz geknüpften, nicht unbeträchtlichen besoldungsrechtlichen Verbesserung dauerhaft genommen werden. Gegenüber einem derartigen Eingriff müsse der Rechtsschutz, dem unter anderem auch die personalvertretungsrechtliche Beteiligung diene, optimal sein. Eine bloße organisationsrechtliche Maßnahme, die zu einer „Kunstbehörde“ in Gestalt der Zentralen Polizeidirektion geführt habe, in der sehr unterschiedliche polizeiliche Dienststellen zusammengefasst seien, dürfe nicht zu einer unangemessenen und unzumutbaren Verkürzung des Rechtsschutzes führen. Soweit das Verwaltungsgericht hilfsweise vom Vorliegen einer Abordnung ausgegangen sei, habe es seiner Entscheidung eine unrichtige Auslegung der gesetzlichen Ermächtigungsgrundlage des § 31 Abs. 1 Satz 1 NBG in Bezug auf das Tatbestandsmerkmal „vorübergehend“ zugrunde gelegt. Falsch sei der Beschluss der Vorinstanz auch insoweit, als diese sich über den Verfahrensmangel hinwegsetze, der die Beteiligung des Personalrates betreffe. Die von dem Verwaltungsgericht zitierte Rechtsprechung sei nicht geeignet, die offensichtlich gesetzwidrige Interpretation der personalvertretungsrechtlichen Beteiligungsvorschriften zu stützen. Sie lasse sich schon deshalb nicht übertragen, weil sie lediglich zu Beteiligungstatbeständen ergangen sei, die eine bloße Mitwirkung, nicht aber - wie im vorliegenden Falle - eine Mitbestimmung vorsähen. In gesetzwidriger Weise argumentiere das Verwaltungsgericht mit einer fiktiven Vorwegnahme desjenigen, was allein Sache der Personalvertretung gewesen wäre. Das verbiete sich nicht nur deshalb, weil er, der Antragsteller, weder von dem Behördenleiter noch dem örtlichen Personalrat oder dem zuständigen Bezirkspersonalrat in irgendeiner Phase des Verfahrens beteiligt worden sei. Denn er habe in einer Unterredung mit dem Vorsitzenden des Bezirkspersonalrats am 28. November 2006 von weiteren Umständen erfahren, aus denen sich eine schwerwiegende Mangelhaftigkeit des personalvertretungsrechtlichen Beteiligungsverfahrens ergebe. Der Vorsitzende des Bezirkspersonalrats habe ihm gegenüber erklärt, dass er sich im Zuge des dem Gespräch vom 10. August 2006 nachfolgenden weiteren Verfahrens ausschließlich an den Schilderungen des Vorsitzenden des örtlichen Personalrats orientiert und dessen Bericht als einstimmige Meinung des örtlichen Personalrats und der Belegschaft eingestuft habe. Er, der Vorsitzende des Bezirkspersonalrats, habe vorausgesetzt, dass es Personalgespräche zwischen der Staffelleitung und ihm, dem Antragsteller, gegeben habe, um die Probleme zu bereinigen. Dem Vorsitzenden des Bezirkspersonalrats sei nicht bekannt gewesen, dass auch der Direktor der Polizeihubschrauberstaffel erst am 14. August 2006 von dem Polizeipräsidenten über die Intervention des Vorsitzenden des örtlichen Personalrats informiert worden sei. Das der angegriffenen dienstrechtlichen Maßnahme vorausgegangene Verfahren sei in hohem Maße unfair gewesen. Mit der Ausarbeitung, die er per E-Mail übermittelt habe, sei er einem dienstlichen Auftrag nachgekommen. Deshalb hätte ihn der Dienstherr vor der Aufregung schützen müssen, die seine kritische Position ausgelöst habe. Stattdessen sei Belastungsmaterial bestellt und konstruiert worden. Als er den Direktor der Polizeihubschrauberstaffel am 8. September 2006 zu dem Gespräch bei dem Polizeipräsidenten begleitet habe, sei er einer Weisung gefolgt. In einer gezielt inszenierten Aktion sei er durch den Polizeipräsidenten mit Vorwürfen konfrontiert und mit sofortiger Wirkung aus der Hubschrauberstaffel entfernt worden. Diese Maßnahme lasse sich auch materiell nicht auf das Vorhandensein bloßer „Unstimmigkeiten“ in der Staffel stützen. Es sei nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts mit den Grundsätzen rechtsstaatlicher Zurechnung unvereinbar, wenn die Gefahr, dass bestimmte Personen sich in rechtswidriger Weise verhielten, nicht im Regelfall vorrangig diesen Personen zugerechnet und nach Möglichkeit durch ihnen gegenüber zu ergreifende Maßnahmen abgewehrt werde. Die ihm gegenüber erhobenen Vorwürfe seien in der Substanz und im Einzelnen unzutreffend.

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Der Antragsteller beantragt,

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den angefochtenen Beschluss zu ändern und nach dem erstinstanzlichen Antrag zu erkennen.

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Die Antragsgegnerin beantragt,

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die Beschwerde gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts Hannover zurückzuweisen.

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Sie verteidigt den angefochtenen Beschluss und verwahrt sich gegen den Vorwurf unfairen Vorgehens hinter dem Rücken des Antragstellers. Zuletzt im Juli 2006 sei der Antragsteller ermahnt worden, Dinge in sachlich angemessenem Ton vorzutragen. Für die weiteren Ausarbeitungen, die er per E-Mail am 24. Juli 2006 an den „Leiter Einsatz“ versandt habe, habe es keinen dienstlichen Auftrag gegeben, zumal der Bericht, für den man auch eine Vorlage des Antragstellers verwendet habe, damals schon fertig gewesen sei. Dem Antragsteller sei am 8. September 2006 freigestellt worden, das Gespräch mit dem Polizeipräsidenten am gleichen Tage oder erst am 12. September 2006 zu führen. Eine Zusammenarbeit mit dem Antragsteller sei für den Direktor der Polizeihubschrauberstaffel nicht mehr vorstellbar. Die zur Abnahme der Befähigungsprüfung berechtigten Beamten der Polizeihubschrauberstaffel, zwei Polizeihauptkommissare, seien freiwillig nicht bereit, dem Antragsteller die zur Verlängerung seiner Musterberechtigung erforderliche Befähigungsprüfung abzunehmen, da auch sie als Beschwerdeführer über das Verhalten des Antragstellers aufgetreten seien. Vor dem Hintergrund, dass die Initiative dazu, die Angelegenheit offen zu thematisieren, von dem Personalrat der Hubschrauberstaffel ausgegangen sei, wäre selbst dann, wenn eine Beteiligung der Personalvertretung ordnungsgemäß erfolgt wäre, eine andere Entscheidung nicht zu erwarten gewesen.

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Wegen weiterer Einzelheiten des Sachverhalts wird auf die Gerichtsakten dieses Verfahrens sowie die Verwaltungsvorgänge der Antragsgegnerin (BA A bis E) verwiesen. Wegen des Vorbringens der Beteiligten im Übrigen wird auf die unter ihnen in beiden Rechtszügen gewechselten Schriftsätze, einschließlich derjenigen des Antragstellers vom 16. Januar, 20. Februar und 2. März 2007, Bezug genommen.

II.

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Obwohl der Antragsteller in Bezug auf die begehrte abschließende Entscheidung über seine Beschwerde einen ausdrücklichen Hilfsantrag nach § 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO nicht gestellt hat, geht der Senat vor dem Hintergrund der Kritik, die in der Beschwerdeschrift an der erstinstanzlichen Entscheidung geübt wird, in entsprechender Anwendung des § 88 VwGO davon aus, dass der Antragsteller (auch) im Beschwerdeverfahren - hilfsweise - den Erlass einer einstweiligen Anordnung erstrebt.

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Die zulässige Beschwerde bleibt gleichwohl erfolglos, weil sich aus den bis zum Ablauf der Beschwerdebegründungsfrist (§ 146 Abs. 4 Satz 1 VwGO) am 11. Dezember 2006 dargelegten Gründen des Antragstellers für seinen Rechtsbehelf, die allein zu prüfen sind (§ 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO), nicht ergibt, dass die angefochtene Entscheidung des Verwaltungsgerichts aufzuheben oder abzuändern ist (§ 146 Abs. 4 Satz 3 VwGO).

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Der Antragsteller hat keine Gesichtspunkte aufgezeigt, unter denen durchgreifende Bedenken dagegen bestehen, dass es die Vorinstanz zu Recht abgelehnt hat, die aufschiebende Wirkung der Klage vom 5. Oktober 2006 - 13 A 6867/06 - anzuordnen oder ihm durch den Erlass einer einstweiligen Anordnung nach § 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO einstweiligen Rechtsschutz zu gewähren.

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Die Anordnung der aufschiebenden Wirkung der Klage des Antragstellers kommt schon deshalb nicht in Betracht, weil der hierauf gerichtete Antrag unzulässig ist. Die angegriffene dienstrechtliche Maßnahme vom 8. September 2006 ist nämlich ungeachtet ihrer unzutreffenden Bezeichnung durch die Antragsgegnerin nicht als Abordnung, sondern als Umsetzung zu qualifizieren. Sie stellt deshalb keinen Verwaltungsakt (§§ 1 Abs. 1 NVwVfG, 35 Satz 1 VwVfG) dar, gegen den allein eine Anfechtungsklage (§ 42 Abs. 1 VwGO) statthaft wäre, deren aufschiebende Wirkung (§ 80 Abs. 1 Satz 1 VwGO) dann gemäß § 80 Abs. 5 Satz 1 Halbsatz 1 VwGO angeordnet werden könnte. Als Abordnung ist die dienstrechtliche Maßnahme der Antragsgegnerin vom 8. September 2006 nicht anzusehen, weil dem Antragsteller seine neue Tätigkeit nicht bei einer „anderen Dienststelle“ im Sinne des § 31 Abs. 1 Satz 1 NBG zugewiesen wurde, sondern bei derselben. Denn als „andere Dienstelle“ im Sinne des § 31 Abs. 1 Satz 1 NBG ist nur eine andere Behörde, nicht aber eine andere unselbständige Zweigstelle derselben Behörde anzusehen (OVG Lüneburg, Beschl. v. 26. 1. 1989 - 5 OVG B 82/88 -, Seite 5 ff. des Beschlussabdrucks). Die Polizeihubschrauberstaffel Niedersachsen und das Polizeiamt für Technik und Beschaffung Niedersachsen sind keine Polizeibehörden (87 Abs. 1 Nds. SOG), sondern nur (unselbständige) Dienststellen der Zentralen Polizeidirektion (87 Abs. 1 Nr. 2 Nds. SOG). Der hier angewiesene Dienstpostenwechsel hat also innerhalb derselben Behörde stattgefunden und ist daher schon begrifflich nur eine Umsetzung (vgl. im Einzelnen OVG Lüneburg, Beschl. v. 26. 1. 1989 - 5 OVG B 82/88 -, a. a. O.; VG Braunschweig, Beschl. v. 14. 7. 2006 - 7 B 177/06 -, Juris, RdNr. 12 des Langtextes, m. w. N.). Die dagegen seitens des Antragstellers unter dem Gesichtspunkt effektiven Rechtsschutzes erhobenen Bedenken sind unberechtigt. Denn die Möglichkeit gegenüber einer dienstrechtlichen Maßnahme überhaupt Rechtsschutz zu erlangen, hängt nicht davon ab, ob sie als Abordnung (Verwaltungsakt) oder als Umsetzung eingeordnet wird. Weshalb der Rechtsschutz gegenüber einer als Umsetzung qualifizierten dienstrechtlichen Maßnahme im Vergleich zu demjenigen gegenüber einer Abordnung so defizitär sein sollte, dass die an den Wechsel der Behörde geknüpfte begriffliche Unterscheidung nicht aufrechterhalten werden kann, legt der Antragsteller nicht im Einzelnen dar. Deshalb ist mit dem Bundesverwaltungsgericht (Urt. v. 22. 5. 1980 - BVerwG 2 C 30.78 -, BVerwGE 60, 144 [147]) daran festzuhalten, dass es für die Einordnung einer Maßnahme als Umsetzung unerheblich ist, ob sie im Einzelfall, etwa durch eine Verletzung der Fürsorgepflicht oder den Entzug bestimmter - hier fliegerischer - Funktionen, tatsächlich Rechte des betroffenen Beamten beeinträchtigt.

23

Auch das hilfsweise Begehren des Antragstellers nach Änderung des angefochtenen Beschlusses und Erlass einer einstweiligen Anordnung bleibt ohne Erfolg. Denn es fehlt an einem zulässigen Antrag auf Erlass einer solchen Anordnung und der Antragsteller hat - davon abgesehen - auch im Beschwerdeverfahren einen Anordnungsanspruch nicht glaubhaft gemacht.

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Gegenüber einer zu Unrecht erfolgten Umsetzung ist Rechtschutz im Hauptsacheverfahren mit einer allgemeinen Leistungsklage zu suchen, die der Beamte darauf zu richten hat, dass der Dienstherr verurteilt werden möge, die Umsetzung rückgängig zu machen (BVerwG, Urt. v. 22. 5. 1980 - BVerwG 2 C 30.78 -, BVerwGE 60, 144 [150]; Sodan, in: Sodan/Ziekow [Hrsg.], VwGO, 2. Aufl. 2006, Rdnr. 161 zu § 42). Einstweiliger Rechtsschutz kann im Wege einer Regelungsanordnung (§ 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO) erlangt werden, wobei der Beamte seinen Antrag allerdings nicht gegen die seine Umsetzung anordnende Dienstbehörde, sondern gegen seinen Dienstherrn zu richten hat. Als Dienstherr wird das Land Niedersachsen zwar durch die Behörde, die für die Angelegenheit sachlich zuständig ist, vertreten Ziffer V. 2. c des Gem. RdErl. d. StK u. sämtl. Min. v. 16. 11. 2004 über die Vertretung des Landes Niedersachsen, Nds. MBl. 2004, 772, i. d. F. der Änderung durch RdErl. v. 24. 4. 2006, Nds. MBl. 2006, 503). Diese Behörde verfügt insoweit aber über keine eigene Parteifähigkeit. Damit unterscheidet sich die Rechtslage von den Fällen einer Abordnung, in denen für das Verfahren nach § 80 Abs. 5 VwGO eine analoge Anwendung des § 8 Abs. 2 Nds. AG VwGO geboten ist (Schoch, in: Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, VwGO, Stand: April 2006, Rdnr. 320 zu § 80 i. V. m. Rdnr. 53 [Meissner] zu § 78; vgl. auch Nds. OVG, Beschl. v. 26. 10. 2006 - 5 ME 254/06 -, NdsVBl. 2007, 47).

25

Im vorliegenden Falle lassen sich folglich nicht beide Rechtschutzbegehren des Antragstellers gegenüber demselben Antragsgegner verfolgen, sodass es ausscheidet, in Anwendung der Rechtsgedanken der §§ 78 Abs. 1 Nr. 1 Halbsatz 2 VwGO, 2084 BGB den Verfahrensgegner einheitlich durch Auslegung zu bestimmen. Vielmehr muss sich der anwaltlich vertretenen Antragsteller daran festhalten lassen, dass er sowohl durch deren ausdrückliche Benennung als auch durch seine rechtliche Argumentation primär die Antragsgegnerin als Verfahrensgegnerin gekennzeichnet hat. Das hilfsweise Verlangen nach Erlass einer einstweiligen Anordnung ist dieser gegenüber aber bereits unzulässig, weil sie insoweit nicht parteifähig ist.

26

Das nachrangig auf den Erlass einer Regelungsanordnung gerichtete Begehren des Antragstellers kann auch nicht als Hilfsantrag gegenüber dem Land Niedersachsen gedeutet werden. Denn die hilfsweise Erhebung eines Rechtsbehelfs gegenüber einem an dem gerichtlichen Verfahren bislang noch nicht unmittelbar beteiligten Dritten ist ebenfalls unzulässig (VG Münster, Beschl. v. 3. 7. 1981 - 5 L 285/81 -, NVwZ 1982 144 [145]; Schmid, in: Sodan/Ziekow [Hrsg.], VwGO, 2. Aufl. 2006, Rdnr. 30 zu § 91, m. w. N.).

27

Der Antragsteller hätte also seinen im Beschwerdeverfahren deutlich werdenden Standpunkt, die angegriffene dienstrechtliche Maßnahme sei seiner Ansicht nach zwar eine Abordnung, er begehre Eilrechtsschutz aber auch dann, wenn es sich lediglich um eine Umsetzung handeln sollte, prozessual nur mittels einer unbedingten Parteihäufung auf der Antragsgegnerseite verfolgen können. Eine solche Parteihäufung hat im Verfahren erster Instanz gefehlt. In dem Rechtsmittelverfahren ist sie bislang ebenfalls nicht erfolgt. Viel spricht dafür, dass eine entsprechende Antragsänderung und -erweiterung im Beschwerdeverfahren des vorläufigen Rechtsschutzes (§ 146 Abs. 4 VwGO) ohnehin nicht zulässig wäre (vgl. Nds. OVG, Beschl. v. 22. 11. 2006 - 2 NB 448/06 -, Juris, Rdnr. 7 des Langtextes). Im vorliegenden Falle könnte sie aber jedenfalls wegen des Ablaufs der Beschwerdebegründungsfrist nicht mehr erfolgen.

28

Davon abgesehen wäre die Beschwerde aber selbst dann unbegründet, wenn man unterstellt, dass ein zulässiger Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung gegenüber dem Land Niedersachsen vorläge. Auch unter Berücksichtigung seines fristgerechten Beschwerdevorbringens hat nämlich der Antragsteller den nach den §§ 123 Abs. 1 Satz 2 und Abs. 3 VwGO i. V. m. den §§ 920 Abs. 2, 294 ZPO für den Erlass einer Regelungsanordnung gegenüber seinem Dienstherrn erforderlichen Anordnungsanspruch nicht glaubhaft gemacht.

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Im Anschluss an das Verwaltungsgericht Braunschweig (Beschl. v. 14. 7. 2006 - 7 B 177/06 -, Juris, RdNr. 16 des Langtextes, m. w. N.) gehen der Antragsteller und die Vorinstanz zutreffend davon aus, dass die unter dem 8. September 2006 erfolgte dienstrechtliche Maßnahme mit einem Verfahrensfehler behaftet sein dürfte. Denn es fehlte am 8. September 2006 an der Zustimmung des zuständigen (§ 79 Abs. 2 NPersVG) Bezirkspersonalrats, die gemäß § 65 Abs. 1 Nr. 10 NPersVG für die nicht befristete Umsetzung des Antragstellers erforderlich war. Außerdem dürfte es infolge der Abschaffung des beamtenrechtlichen Vorverfahrens (§ 192 Abs. 4 Satz 1 NBG) und trotz der Regelung des § 114 Satz 2 VwGO nicht mehr möglich sein, der erst am 20. September 2006 erfolgten nachträglichen Zustimmung der Stufenvertretung eine den Verfahrensmangel heilende Wirkung beizumessen. Ist das behördliche Verfahren bereits abgeschlossen und kann sich die Beteiligung der Personalvertretung nur auf bereits vollendete Tatsachen beziehen, darf nämlich nicht erwartet werden, dass die Dienststelle etwaigen Bedenken des Bezirkspersonalrates noch so aufgeschlossen gegenübersteht, dass Sinn und Zweck der Mitbestimmung erreicht werden können (vgl. BVerwG, Urt. v. 24. 11. 1983 - BVerwG 2 C 9.82 -, BVerwGE 68, 189 [196]).

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Zu Unrecht wendet sich der Antragsteller aber dagegen, dass die Vorinstanz - ebenfalls in Anlehnung an das Verwaltungsgericht Braunschweig (Beschl. v. 14. 7. 2006 - 7 B 177/06 -, Juris, RdNr. 17 des Langtextes, m. w. N.) - einen (Anordnungs-) Anspruch auf Rückumsetzung verneint und sich insoweit auf den allgemeinen Rechtsgedanken gestützt hat, der in § 46 VwVfG zum Ausdruck kommt.

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Einzuräumen ist allerdings, dass der Wortlaut der personalvertretungsrechtlichen Beteiligungsvorschriften, deren Interpretation die Beschwerde als offensichtlich gesetzwidrig rügt, der Annahme einer Regelungslücke entgegenstehen könnte, die Raum für eine Heranziehung des Rechtsgedankens des § 46 VwVfG lässt. Paragraf 63 Satz 1 Nr. 1 und Satz 2 NPersVG bestimmen nämlich, dass Maßnahmen, die durchgeführt worden sind, obwohl die gesetzlich vorgeschriebene Beteiligung der Personalvertretung unterlassen wurde, zurückzunehmen sind, soweit nicht Rechte Dritter oder öffentliche Interessen entgegenstehen. Außerdem wird die Auffassung vertreten, dass § 63 NPersVG keinen Anspruch des Personalrats begründe, sondern der Dienststelle eine objektive Verpflichtung auferlege (vgl. Nds. OVG, Beschl. v. 28. 12. 1995 - 18 M 4529/95 -, S. 2 f. des Beschlussabdrucks, sowie Bieler, in: Bieler/Müller-Fritzsche, NPersVG, 12. Aufl. 2005, Rdnr. 2 zu § 63). Schließlich kommt es nach der Rechtsprechung des Niedersächsischen Oberverwaltungsgerichts (Beschl. v. 25. 11. 1996 - 2 M 4952/96 -, NdsRpfl 1997, 59, zitiert nach Juris, Rdnr. 5 des Langtextes) durchaus in Betracht, dass sich auch der von einer dienstrechtlichen Maßnahme betroffene Beamte im Verfahren über seinen Antrag auf Gewährung einstweiligen Rechtschutzes mit Erfolg auf die Regelungen des § 63 NPersVG beruft. Den Gesetzesmaterialien (Entwurf [des Landesministeriums] eines Personalvertretungsgesetzes für das Land Niedersachsen, LT-Drucks. 12/4370, S. 141 f., Zu § 62, und Schriftlicher Bericht zum Entwurf eines Personalvertretungsgesetzes für das Land Niedersachsen, LT-Drucks. 12/6206, S. 41 f., [Zu] § 62) ist jedoch zu entnehmen, dass mit der Vorschrift des § 63 NPersVG in erster Linie die Position des Personalrates gegenüber der Dienstelle gestärkt werden sollte. Die Norm kann daher nicht ohne weiteres als Regelung der Rechtsfolgen einer unterbliebenen Beteiligung auch in dem Verhältnis zwischen dem Dienstherrn und dem Beamten verstanden werden, der von der beteiligungspflichtigen Maßnahme betroffenen ist. Zwar mag sich dieser Beamte ebenfalls auf § 63 NPersVG berufen können, solange nicht auszuschließen ist, dass es ihm die primär geschützte Personalvertretung noch gleichtun wird. Hat diese aber - wie hier der Bezirkspersonalrat - durch nachträgliche Zustimmung bereits zu erkennen gegeben, dass es aus ihrer Sicht einer Rücknahme der Maßnahme nicht bedarf, so kann die Norm ihre hauptsächliche Schutzfunktion nicht mehr erfüllen. Deshalb hindert jedenfalls hier der Rechtsfolgenverzicht der Personalvertretung die weitere Erstreckung der Rechtsfolgenanordnung des § 63 Satz 2 NPersVG in das Rechtsverhältnis zwischen dem Beamten und seinem Dienstherrn.

32

Damit bleibt Raum für die Heranziehung des Rechtsgedankens des § 46 VwVfG. Diese Heranziehung ist grundsätzlich als zulässig anerkannt (vgl. BVerwG, Urt. v. 9. 12. 1999 - BVerwG 2 C 4.99 -, BVerwGE 110, 173 [180]) und verbietet sich nicht bereits deshalb, weil die Beteiligung der Stufenvertretung als Zustimmungserfordernis ausgestaltet ist. Auch kommt es nicht darauf an, ob der Bezirkspersonalrat gehalten gewesen wäre, den Antragsteller in dem erst nachträglich abgeschlossenen Beteiligungsverfahren anzuhören. Entscheidend ist vielmehr, ob offensichtlich ist, dass ein noch vor der Umsetzung des Antragstellers vollständig durchgeführtes Beteiligungsverfahren die Entscheidung in der Sache zu seinen Gunsten nicht beeinflusst hätte. Dass der Bezirkspersonalrat der Maßnahme auch nachträglich noch zugestimmt hat, ist grundsätzlich geeignet, einen Schluss auf eine solche Offensichtlichkeit zu rechtfertigen (vgl. BVerwG, Beschl. v. 27. 1. 1998 - BVerwG 1 WB 51.97 -, Buchholz 252 § 23 SBG Nr. 1, zitiert nach Juris, Rdnr. 7 des Langtextes). Der Antragsteller versucht zwar, die indizielle Wirkung der nachträglichen Zustimmung zu entkräften, indem er geltend macht, dass der Bezirkspersonalrat nur einseitig über den Sachverhalt informiert worden sei. Er hat aber im Rahmen seiner mit der Beschwerde fristgerecht dargelegten Gründe nicht hinreichend Tatsachen glaubhaft gemacht, die, unterstellt sie wären dem Bezirkspersonalrat bekannt gewesen, tatsächlich geeignet erscheinen, diesen von einer Zustimmung zu einer umgehenden Umsetzung abzuhalten. Insoweit ist nämlich entscheidend, dass der Antragsteller die ihm gegenüber erhobenen Vorwürfe nur unsubstantiiert als unzutreffend bestreitet. Insbesondere hat er nicht an Eides Statt versichert, dass er die in dem Bericht des Direktors der Polizeihubschrauberstaffel teilweise im Wortlaut wiedergegebenen abschätzigen Bemerkungen über Flugtechniker (Bl. 7 BA A) unterlassen hat. Es bedarf keiner weiteren Ausführungen, dass jedenfalls derartige Äußerungen geeignet sind, den „Betriebsfrieden“ nachhaltig zu stören und deshalb berechtigten Anlass zu einer Umsetzung des Antragstellers geboten haben. Dieser hat nicht glaubhaft gemacht, dass allein die Gefahr eines rechtswidrigen Verhaltens anderer Personen bestanden hat, sodass - möglicherweise vorrangig - diesen gegenüber Maßnahmen zur Wiederherstellung des „Betriebsfriedens“ zu ergreifen sein könnten. Nach alldem ist offensichtlich, dass der Bezirkspersonalrat seine Zustimmung zu der Umsetzung auch dann nicht versagt hätte, wäre er umfassender informiert und ordnungsgemäß beteiligt worden.

33

Zu Recht macht der Antragsteller geltend, dass im Vorfeld seiner Umsetzung der aus dem Rechtsstaatsgebot (Art. 20 Abs. 3 GG) folgende Grundsatz des fairen Verfahrens nicht genügend beachtet wurde. Zugleich wurde das Gebot vertrauensvollen Zusammenwirkens (§ 63 Satz 1 NBG) verletzt. Denn es liegt auf der Hand, dass es unfair ist und das Vertrauen eines nachgeordneten Mitarbeiters in die Unvoreingenommenheit und Rechtstreue seiner Vorgesetzten beeinträchtigen muss, wenn sich diese gestützt auf Belastungsmaterial, das sie während seines Urlaubs zusammengetragenen haben, auf eine dienstrechtliche Maßnahme festlegen, bevor sie ihn selbst gehört haben, und die Maßnahme dann - unter Verletzung personalvertretungsrechtlicher Bestimmungen - in einem Gespräch vollzogen wird, zu dem man ihn selbst als einzigen überraschend und unvorbereitet gebeten hat. Das Gesetz sieht in § 74 NPersVG für den Fall, dass Maßnahmen keinen Aufschub dulden, vor, dass zunächst vorläufige Regelungen getroffen werden. Es ist bereits zweifelhaft, ob die Umsetzung des Antragstellers keinen Aufschub duldete. Allein die Aufregung um den Inhalt der „Sparvorschläge“, die von Mitarbeitern der Dienststelle, in illegitimer Weise zur Kenntnis genommen und verbreitet wurden, rechtfertigte eine besondere Eile jedenfalls nicht. Selbst wenn man aber ein sofortiges Eingreifen für erforderlich erachtete, hätte es sich aufdrängen müssen, den Antragsteller zunächst nur befristet umzusetzen, und zwar bis zum Abschluss sowohl einer zeitig vorher angekündigten und ihm eine substantiierte Erwiderung gestattenden Anhörung als auch des personalvertretungsrechtlichen Beteiligungsverfahrens.

34

Das teilweise unfaire Verfahren vermag jedoch im vorliegenden Falle einen Anordnungsanspruch darauf, dass die Umsetzung des Antragstellers rückgängig gemacht wird, nicht zu begründen. Es ist nämlich offensichtlich, dass eine fairere Ausgestaltung des Verfahrens lediglich zu einer späteren oder erst später unbefristeten Umsetzung des Antragstellers auf seinen gegenwärtigen Dienstposten geführt hätte. Der Rechtsgedanke des § 46 VwVfG dürfte deshalb auch unter dem Blickwinkel dieses Rechtsverstoßes einem Anspruch auf Rückumsetzung entgegenstehen. Jedenfalls aber ist es nicht gerechtfertigt, dem Antragsteller im Hinblick auf das teilweise unfair geführte Verfahren unter Vorwegnahme der Hauptsache einstweiligen Rechtsschutz zu gewähren.

35

Wie bereits dargelegt, bestehen in materieller Hinsicht keine durchgreifenden Bedenken gegen die Umsetzung des Antragstellers. Dieser hat nicht glaubhaft gemacht, dass er selbst die vorhandene Störung des „Betriebsfriedens“ nicht zumindest in so erheblichem Umfang mit verursacht hat, dass sich der Dienstherr ermessensfehlerfrei dafür entscheiden durfte, ihn im Interesse eines störungsfreien Dienstbetriebs umzusetzen. Vielmehr müsste es auch dem Antragsteller zu denken geben, dass sich nach den glaubhaften Angaben der Antragsgegnerin nicht nur der Direktor der Polizeihubschrauberstaffel und Flugtechniker, sondern auch andere Kollegen - etwa die beiden zur Abnahme der Befähigungsprüfung berechtigten Beamten - an einer weiteren Zusammenarbeit mit ihm nicht interessiert zeigen.

36

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO.

37

Die Festsetzung des Streitwertes beruht auf den §§ 47 Abs. 1 Satz 1, 53 Abs. 3 Nrn. 1 und 2, 52 Abs. 2 GKG.

38

Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§§ 152 Abs. 1 VwGO, 68 Abs. 1 Satz 5, 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).

 


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