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OLG Celle 2. Zivilsenat, Urteil vom 21.01.2016, 2 U 91/15, ECLI:DE:OLGCE:2016:0121.2U91.15.0A

§ 133 BGB, § 157 BGB, § 648a BGB, § 765 BGB

Verfahrensgang

vorgehend OLG Celle, 4. November 2015, Az: 2 U 91/15
vorgehend LG Hannover, 7. Juli 2015, Az: 24 O 34/14


Tenor

Auf die Berufung der Beklagten wird das am 7. Juli 2015 verkündete Urteil der 4. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Hannover geändert.

Die Klage wird abgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits beider Instanzen hat die Klägerin zu tragen. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des aufgrund dieses Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, sofern nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Der Gebührenstreitwert wird für beide Instanzen auf 30.000,00 € festgesetzt.

Gründe

I.

1

Die Klägerin, die u. a. gewerbsmäßig Baumaschinen vermietet, nimmt die Beklagte, die als Kreditversicherer tätig ist, aus einem von den Parteien geschlossenen Bürgschaftsvertrag auf Zahlung der Vergütung in Anspruch, die die inzwischen insolvente Firma A. GmbH der Klägerin angeblich für die Überlassung von Spezialbaumaschinen nebst Bedienpersonal schuldet.

2

Zur Darstellung des Sach- und Streitstandes wird auf die tatsächlichen Feststellungen in dem angefochtenen landgerichtlichen Urteil (Bl. 118 bis 125 d. A.), insbesondere auf die Wiedergabe des Parteivortrags sowie der gestellten Anträge im Tatbestand des Urteils, mit folgenden Ergänzungen Bezug genommen:

3

Die Klägerin ist ein Familienunternehmen mit 12 Mitarbeitern und ohne eigene Rechtsabteilung. Sie stand mit der Firma A. GmbH in ständiger Geschäftsbeziehung.

4

Um für ihre Baustelle in "Bad N." Gleisbauarbeiten ausführen zu können, schloss die Firma A. GmbH mit der Klägerin den "Mietvertrag ..." vom 5. September 2013 (Anlage K 8) über die Zurverfügungstellung verschiedener Spezialbaumaschinen nebst Überlassung eines geschulten Maschinisten (vgl. die Homepage der Klägerin, Anlage B 2).

5

Auf den Mietvertrag vom 5. September 2013 wird im Einzelnen verwiesen. Diesem Mietvertrag hatte die Klägerin ihre Allgemeinen Geschäftsbedingungen zugrunde gelegt (Anlage B 3).

6

Ein weiterer von der Klägerin und der Firma A. GmbH geschlossener "Mietvertrag ..." vom 25. Juli 2013 (Anlage B 1) betraf das Bauvorhaben "Bahnhof N.".

7

Die Firma A. GmbH geriet Ende 2013 in Zahlungsschwierigkeiten. Die Klägerin verlangte für die weitere Zurverfügungstellung von Baumaschinen nebst Bedienpersonal Sicherheiten, woraufhin die Firma A. GmbH der Klägerin dies mit der E-Mail vom 10. Dezember 2013 (Anlage K 11), der das Schreiben der Sparkasse N. vom 29. November 2013 (Anlage K 12) über eine Kontenpfändung beilag, zusagte und ihr sodann eine Bürgschaftsurkunde vom 11. Dezember 2013 übermittelte.

8

Diese Urkunde hat u. a. den folgenden Wortlaut (vgl. wegen der weiteren Einzelheiten Anlage K 1):

9

"Bauhandwerkersicherungsbürgschaft (BSB) nach § 648 a BGB

(...)

10

Die Firma S. S. Baumaschinengesellschaft mbH (...)

11

- Auftragnehmer -

12

und Firma A. GmbH (...)

13

- Auftraggeber -

14

haben am , Geschäftszeichen einen Bauvertrag über Arbeiten für das Bauvorhaben

15

... - E. F./Bad N. (...)

16

geschlossen.

17

Gemäß § 648 a BGB hat der Auftraggeber für die vom Auftragnehmer zu erbringenden Vorleistungen Sicherheit zu stellen.

18

V. Allgemeine Versicherung AG

(...)

19

Der vorgenannte Bürge übernimmt hiermit unter Verzicht auf die Einreden der Anfechtbarkeit, der Aufrechenbarkeit und der Vorausklage (§§ 770/771 BGB) die selbstschuldnerische Bürgschaft bis zu einem Höchstbetrag von

20

*** 30.000,00 *** EUR (...)

21

für den Vergütungsanspruch des Auftragnehmers aus o.g. Bauleistungen.

22

Der Bürge wird Zahlungen nur leisten, soweit der Auftraggeber den Vergütungsanspruch des Auftragnehmers anerkennt oder (...)

(...)"

23

Die Klägerin stellte der Firma A. GmbH im Zeitraum vom 29. Oktober bis zum 9. Dezember 2013 diverse Rechnungen bzgl. des Bauvorhabens "Bad N./F." (vgl. im Einzelnen Anlage K 7). Mit Schriftsatz vom 19. Dezember 2014 (S. 4) hat die Klägerin klargestellt, wegen welcher dieser Forderungen in welcher Reihenfolge sie die Bürgschaft bis zum Höchstbetrag von 30.000,00 € in Anspruch nehme. Diese Forderungen sind im beim Amtsgericht Syke anhängigen Insolvenzverfahren - 15 IN 2/14 - sämtlich zur Insolvenztabelle festgestellt worden (vgl. Anlage K 10).

24

Die Klägerin hat vorgetragen, ihren Mitarbeitern seien durch die Firma A. GmbH jeweils bestimmte Gleisabschnitte zugeteilt worden, die sie eigenverantwortlich bearbeitet hätten; nach Abschluss der Arbeiten an einem bestimmten Streckenteil sei ihnen dann eine neue Arbeitsstelle zugewiesen worden.

25

Nach Auffassung der Klägerin habe sie angesichts der von der Firma A. GmbH mitgeteilten vorübergehenden Zahlungsschwierigkeiten und der mit dieser sodann vereinbarten Stellung von Sicherheiten, welche auch umgehend durch die Übersendung der Bürgschaft der Beklagten erfolgt sei, keine Zweifel haben müssen, dass ihre Forderungen gegen die Firma A. GmbH aus dem Mietvertrag vom 5. September 2013 von der Bürgschaftserklärung erfasst würden. Die Vermietung von Baumaschinen mit Bedienpersonal sei "Bauleistung" i. S. d. Bürgschaftserklärung und die gesicherten Forderungen seien diejenigen aus dem bezeichneten Bauvorhaben. Die Bürgschaftserklärung sei eindeutig bzw. im Sinne der Klägerin auszulegen. Sie habe als juristische Laiin nicht davon ausgehen müssen, dass ein Werkvertrag erforderlich sei, was sich auch nicht aus § 648 a BGB ergebe, und habe nicht rechtlich würdigen müssen, wie der Vertrag mit der Firma A. GmbH juristisch einzuordnen sei. Möglicherweise sei das Vertragsverhältnis mit der Firma A. Gleisbau sogar als Werkvertrag zu werten.

26

Die Klägerin hat mit Nichtwissen bestritten, dass die Beklagte über den Antrag der Firma A. GmbH vom 11. Dezember 2013 gemäß Anlage K 4 Seite 2 bzw. B 4 (im Folgenden: "Anlage B 4") hinaus keine weiteren Informationen gehabt habe. Die Anlage B 4 als solche hat sie ebenfalls bestritten. Der ganze Vorgang der Stellung einer Bürgschaft via Internet noch am Tag der Anfrage sei unglaubwürdig, und, wenn er so geschehen sein sollte, das Verhalten der Beklagten grob fahrlässig. Wenn die Beklagte den Vorgang aber auch gar nicht geprüft habe, habe sie auch keinen Willen gehabt, sich nur für eine Forderung aus Bauhandwerkervertrag zu verbürgen, und könne sich damit auch nicht hierauf berufen.

27

Es sei auch unerheblich, dass der ursprünglich nur vom 16. September 2013 bis zum 30. November 2013 geschlossene Mietvertrag vom 5. September 2013 darüber hinaus fortgesetzt worden sei. Die Bürgschaft sichere die Forderungen der Klägerin bis zum Höchstbetrag unabhängig vom Entstehenszeitpunkt; auch aus der E-Mail der Firma A. GmbH vom 10. Dezember 2013 (Anlage K 11) ergebe sich nichts anderes.

28

Die Klägerin hat weiterhin die Auffassung vertreten, bei der streitgegenständlichen Bürgschaft handele es sich um eine selbstschuldnerische Bürgschaft auf erstes Anfordern. Die Beklagte habe - wie sich dies aus dem Wortlaut der Bürgschaftserklärung ergebe - im Falle des Anerkenntnisses der gesicherten Forderungen bzw. - dem gleichzustellen - ihrer Feststellung zur Insolvenztabelle Zahlung zu leisten. Nach dem Sinn und Zweck dieser Regelung könne die Beklagte ihrer Zahlungsverpflichtung nicht noch entgegenhalten, dass sie die ordnungsgemäße Leistungserbringung durch die Klägerin mit Nichtwissen bestreite.

29

Das pauschale Bestreiten mit Nichtwissen u. a. bzgl. der abgerechneten Leistungen durch die Beklagte sei zudem prozessual unzulässig, zumal es der Beklagten zumutbar sei, insoweit Erkundigungen einzuholen.

30

Die Sicherungsabrede und die E-Mail der Firma A. GmbH vom 10. Dezember 2013 (Anlage K 11) hätten keinen direkten Einfluss auf den Bürgschaftsvertrag zwischen den Parteien, daher sei auch ein etwaiger Formmangel unerheblich. Die Sicherungsabrede sei als weiterer, rechtlich selbständiger Vertrag auch keine formbedürftige Nebenabrede zum Mietvertrag im Sinne ihrer Allgemeinen Geschäftsbedingungen gewesen. Im Übrigen sei die Schriftform durch die Zusage der Gestellung der Sicherheit durch die E-Mail der Firma A. GmbH vom 10. Dezember 2013 (Anlage K 11) gemäß § 127 Abs. 2 Satz 1 BGB gewahrt. Ein etwaiger Formverstoß habe im vorliegenden Einzelfall auch nicht die Nichtigkeit der Vereinbarung zur Folge gehabt, vgl. § 125 BGB ("im Zweifel"). Über § 768 BGB (Einreden des Hauptschuldners) könne sich die Beklagte auch nicht auf einen Formverstoß berufen, dies sei vielmehr treuwidrig.

31

Die Beklagte hat die Auffassung vertreten, die Bürgschaft sichere nur bauwerksbezogene Vergütungsansprüche aus Werkvertrag, nicht solche - wie vorliegend - aus einem typengemischten Vertrag mit mietvertraglichen sowie Dienstverschaffungselementen, jedoch ohne werkvertragliche Elemente. Dies ergebe sich im Wege der Auslegung aus dem Bürgschaftstext, der sich ausdrücklich auf einen Bauvertrag, Bauleistungen und eine Bauhandwerkersicherung gemäß § 648 a BGB beziehe. Dies sei für die Klägerin als Formkaufmann und seit Jahren im Rahmen der Vermietung von Baumaschinen nebst Gestellung von Personal am Markt tätiges Unternehmen schon bei der schlichten Lektüre des Bürgschaftstextes offenkundig gewesen.

32

Die Beklagte hat weiterhin behauptet, sie selbst habe über den unter Nutzung ihres Internetportals gestellten Bürgschaftsantrag (Anlage B 4) hinaus über keine Informationen zum Hauptschuldverhältnis verfügt.

33

Aus der Bürgschaftserklärung gehe auch nicht mit hinreichender Klarheit hervor, dass gerade die streitgegenständlichen Ansprüche gesichert werden sollten, insbesondere mangels Bezugnahme auf den Mietvertrag vom 5. September 2013.

34

Die Beklagte hat das Vorbringen der Klägerin zum Hauptschuldverhältnis mit Nichtwissen bestritten: so u. a., dass die Klägerin und der Firma A. GmbH eine Bürgschaftsgestellung zur Sicherung der streitgegenständlichen Forderungen vereinbart hätten, dass die vorgelegten Rechnungen die streitgegenständlichen Forderungen, das in der Bürgschaftserklärung bezeichnete Bauvorhaben und den Mietvertrag vom 5. September 2013 beträfen, zumal es einen weiteren Mietvertrag der Vertragsparteien vom 25. Juli 2013 (Anlage B 1) über das Bauvorhaben "Bahnhof N." gegeben habe, dass die abgerechneten Leistungen tatsächlich erbracht worden seien und dass deren Abrechnung vertragsgemäß auf der Grundlage des Mietvertrages vom 5. September 2013 erfolgt sei.

35

Die Beklagte hat gemeint, sie könne unbeschadet der Einschränkung in der Bürgschaftsurkunde, dass eine Zahlungspflicht des Bürgen im Falle eines Anerkenntnisses des Vergütungsanspruches bestehe, und der dem gleichzustellenden Tatsache, dass die Forderungen zur Insolvenztabelle festgestellt worden seien, die Anspruchsvoraussetzungen im Hauptschuldverhältnis bestreiten. Es liege nur eine einfache selbstschuldnerische Bürgschaft vor; die verwendeten, § 648 a Abs. 1 Satz 5, Abs. 2 Satz 2 BGB entsprechenden Formulierungen gäben keinen Anhalt für eine Bürgschaft auf erstes Anfordern, schlössen eine solche vielmehr aus. Das Bestreiten mit Nichtwissen sei gemäß § 138 Abs. 4 ZPO prozessual auch deshalb zulässig, weil sie sich etwaige Kenntnisse der Hauptschuldnerin bzgl. des Hauptschuldverhältnisses nicht zurechnen lassen müsse; sie treffe auch keine Erkundigungspflicht.

36

Schließlich greife auch die von ihr erhobene Einrede der ungerechtfertigten Bereicherung durch. Die Klägerin habe die Bürgschaft mangels formwirksamer Sicherungsabrede ohne Rechtsgrund erlangt. Es mangele an einer schriftlichen Zustimmung der Klägerin bzgl. der Gestellung der Sicherheit, die nach deren Allgemeinen Geschäftsbedingungen erforderlich gewesen sei. Auf die E-Mail vom 10. Dezember 2013 (Anlage K 11), die nicht von der Klägerin stamme, komme es nicht an, zumal diese mangels Unterzeichnung auch nicht dem Schriftformerfordernis des § 127 BGB genüge. Außerdem liege eine konstitutive schriftliche Bestätigungsklausel vor, die im vorliegenden Fall mangels entsprechenden Erklärungsbewusstseins der Vertragsparteien auch nicht abbedungen worden sei.

37

Mit seinem am 7. Juli 2015 verkündeten Urteil hat das Landgericht der Klage stattgegeben und die Beklagte zur Zahlung von 30.000,00 € nebst Zinsen Zug um Zug gegen Rückgabe der Bürgschaftsurkunde vom 11. Dezember 2013 verurteilt.

38

Zur Begründung hat das Landgericht ausgeführt, die Klägerin könne die Beklagte aus der streitgegenständlichen Bürgschaft in Anspruch nehmen, auch wenn die Vertragsgestaltung zwischen ihr und der Firma A. GmbH nicht der entspreche, für die gewöhnlich eine Bauhandwerkersicherungshypothek nach § 648 a BGB gegeben werde. Die Klägerin habe die Bürgenerklärung der Beklagten als Erklärungsempfängerin unter Zugrundelegung der geltenden Auslegungsmaßstäbe aufgrund der eindeutigen Individualbezeichnungen der Parteien von Auftragnehmer und Auftraggeber sowie der korrekten Bezeichnung des Bauvorhabens so verstehen dürfen, dass sie für ihre Forderungen gegen die Firma A. GmbH begeben wurde. Dass es sich nach der Überschrift um eine Bauhandwerkersicherungsbürgschaft nach § 648 a BGB handelte, während es sich bei dem von der Klägerin und der Firma A. GmbH geschlossenen Vertrag um einen als Mietvertrag bezeichneten Vertrag mit miet- und dienstvertraglichen Elementen gehandelt habe, habe die Klägerin angesichts dessen - insbesondere auch als juristische Laiin - vernachlässigen dürfen. Unerheblich sei, dass die Beklagte von der Firma A. GmbH ausweislich des Antrags vom 11. Dezember 2013 (Anlage B 4) über die Rechtsnatur des Vertrags falsch informiert worden sei und ob die Beklagte im Falle der Kenntnis der Umstände die Bürgschaft ggf. so nicht übernommen hätte, da dieses nur das Verhältnis zwischen Beklagter und der Firma A. GmbH betreffe.

39

Die Bürgschaft sei auch nicht unter dem Gesichtspunkt der ungerechtfertigten Bereicherung mangels Rechtsgrundes kondizierbar, da unbeschadet eines von der Klägerin und der Firma A. GmbH in den AGB der Klägerin vereinbarten Schriftformerfordernisses davon abweichende mündliche Vereinbarungen getroffen werden könnten und zudem die elektronische bzw. telekommunikative Übermittlung durch E-Mail-Verkehr, wie mit der die telefonisch erfolgte Vereinbarung bzgl. der Bürgschaftsbestellung bestätigenden E-Mail vom 10. Dezember 2013 (Anlage K 11) erfolgt, gemäß §§ 126 Abs. 3, 127 Abs. 2 BGB dem Schriftformerfordernis genüge.

40

Die Klägerin könne die Beklagte aus der Bürgschaft auch in Höhe des Höchstbetrages von 30.000,00 € in Anspruch nehmen, weil das in der Bürgschaftsurkunde bestimmte Erfordernis eines Anerkenntnisses des Vergütungsanspruches des Auftragnehmers durch den Auftraggeber in der Insolvenz der Firma A. GmbH durch die Feststellung der gesicherten Forderungen der Klägerin zur Insolvenztabelle in Höhe von 77.733,84 € ersetzt worden sei.

41

Wegen der weiteren Einzelheiten der Begründung wird auf die Entscheidungsgründe des landgerichtlichen Urteils (Bl. 122 bis 125 d. A.) Bezug genommen.

42

Gegen dieses ihr am 8. Juli 2015 zugestellte Urteil hat die Beklagte mit am 17. Juli 2015 vorab per Telefax bei dem Oberlandesgericht Celle eingegangenem Schriftsatz vom selbigen Tag (Bl. 136 f., 138 f. d. A.) Berufung eingelegt.

43

Ihre Berufung hat die Beklagte mit Schriftsatz vom 7. Oktober 2015 (Bl. 148 ff., 160 ff. d. A.), am selbigen Tag vorab per Telefax bei dem Oberlandesgericht Celle eingegangen, innerhalb der durch den Senat mit Verfügung vom 28. August 2015 bis zum 8. Oktober 2014 verlängerten Berufungsbegründungsfrist begründet.

44

Die Beklagte vertritt die Auffassung, das Landgericht habe die Bürgschaft zu Unrecht dahingehend ausgelegt, dass diese die streitgegenständlichen Forderungen der Klägerin aus dem "Mietvertrag ..." vom 5. September 2013 sichere.

45

Ein übereinstimmender Wille der Parteien könne nicht festgestellt werden, weil die Voraussetzungen der nach der Bürgschaftserklärung gestellten Bauhandwerkersicherheit gemäß § 648 a BGB nicht gegeben seien, insbesondere die Klägerin nicht Unternehmerin i. d. S. gewesen sei, kein Werkvertrag vorgelegen habe - vielmehr ein typengemischter Mietvertrag mit dienstvertraglichen Elementen - und auch nicht auf eine individuelle Sicherungsabrede Bezug genommen worden sei.

46

Die daher maßgebliche Auslegung der Bürgschaftserklärung ergebe, dass für die Klägerin als formkaufmännischem, seit Jahren mit der Vermietung von Baumaschinen nebst Gestellung von Personal befasstem Unternehmen aufgrund des eindeutigen Wortlauts der Bürgschaftserklärung offenkundig gewesen sei, dass die streitgegenständlichen Forderungen aus Mietvertrag, selbst wenn davon dienstvertragliche Zahlungsansprüche mitumfasst sein sollten, nicht gesichert würden.

47

Das Landgericht habe es außerdem versäumt zu entscheiden, wegen welcher Ansprüche aus dem Hauptschuldverhältnis in welcher Reihenfolge und Höhe der Anspruch aus der Bürgschaft bestehe, obwohl dies wegen der strengen Akzessorietät der Bürgschaft und wegen des Forderungsüberganges gemäß § 774 BGB erforderlich gewesen sei.

48

Das Landgericht habe weiterhin das zulässige Bestreiten der Beklagten mit Nichtwissen bzgl. des Hauptschuldverhältnisses und damit entscheidungserheblichen Vortrag übergangen.

49

Der Senat hat mit Beschluss vom 4. November 2015 (Bl. 191 ff. d. A.) die Parteien darauf hingewiesen, dass die Berufung der Beklagten begründet sein dürfte.

50

Die Beklagte beantragt,

51

das Urteil des LG Hannover vom 07.07.2015 - 24 O 34/14 abzuändern und die Klage abzuweisen.

52

Die Klägerin beantragt,

53

die Berufung zurückzuweisen.

54

Die Klägerin verteidigt das angefochtene landgerichtliche Urteil.

55

Die Klägerin ist der Auffassung, dass es - unabhängig davon, ob ein übereinstimmender Wille der Parteien festzustellen sei, wozu jeder Vortrag der Beklagten fehle, - für die Auslegung der Bürgschaftserklärung angesichts des gemäß § 151 BGB erfolgten Abschlusses des Bürgschaftsvertrages und des Fehlens weiterer berücksichtigungsfähiger Umstände allein darauf ankomme, wie die Klägerin das Angebot der Beklagten nach Treu und Glauben unter Berücksichtigung der Verkehrssitte habe verstehen müssen. Danach habe die Klägerin aufgrund der Benennung der Hauptschuldnerin und des Bauvorhabens keine Zweifel daran haben müssen, dass die Bürgschaft ihre sämtlichen Forderungen aus dem Mietvertrag vom 5. September 2013 sichere. Sie habe insbesondere nicht davon ausgehen müssen, dass es sich bei den gesicherten Forderungen um werkvertragliche Forderungen habe handeln müssen. Der Begriff des "Werkvertrages" oder "Werklohnes" komme in der Bürgschaftserklärung und im Übrigen auch in § 648 a BGB überhaupt nicht vor. Vielmehr sei stets von "Bauvertrag", "Bauvorhaben", "Bauleistungen" und "Vergütung" die Rede, worunter ein juristischer Laie wie die Klägerin nach allgemeinem Sprachgebrauch nicht nur einen Werkvertrag oder Werkleistungen verstehe, sondern eben auch die hier erfolgte Zurverfügungstellung von Baumaschinen einschließlich Bedienpersonal für ein Bauvorhaben auf einer Großbaustelle. Gerade von der Klägerin als Familienunternehmen ohne eigene Rechtsabteilung könne nicht verlangt werden, § 648 a BGB zu lesen und ohne einen juristischen Kommentar zutreffend zu interpretieren bzw. die Bürgschaftserklärung ohne juristische Kenntnisse in einer Weise rechtlich zu würdigen, wie dies die Beklagte und der Senat in seinem Hinweisbeschlusses vom 4. November 2015 verträten.

56

Gerade weil es der Beklagten, wie der Senat in seinem Hinweisbeschlusses vom 4. November 2015 ausgeführt habe, nicht gleichgültig habe sein können, ob sie eine Werkforderung oder eine ganz andere Forderung besicherte, hätte sie selbst die Bürgschaftserklärung so eindeutig fassen müssen, dass es auch einem Laien erkennbar geworden wäre, welche Forderungen - Werklohnansprüche aus einem Werkvertrag und nicht Vergütungsansprüche aus einem Bauvertrag - von ihrer Erklärung umfasst sein sollten.

57

Wenn der Senat ausweislich des Hinweisbeschlusses vom 4. November 2015 weiterhin die Auffassung vertrete, die Bürgschaft sichere nur werk- bzw. bauvertragliche Forderungen und damit nicht die Forderungen der Klägerin aus dem mit der Firma A. GmbH geschlossenen Mietvertrag vom 5. September 2013, verkenne er, dass dieser Vertrag keineswegs ausschließlich ein Miet- und Dienstverschaffungsvertrag sei, sondern zumindest auch werkvertragliche Elemente aufweise. So habe die Klägerin faktisch einen Erfolg, nämlich die jeweilige Fertigstellung eines Gleisabschnittes, geschuldet. Dazu verweist sie auf ihren bereits erstinstanzlichen Vortrag und vertieft diesen dahingehend, dass die Fa. A. GmbH ihren Mitarbeitern, die allein die zur Verfügung gestellten Spezialmaschinen hätten überhaupt bedienen können, einzelne Gleisabschnitte zugewiesen habe, die diese dann eigenverantwortlich und selbständig, ohne dass sie vor Ort Anweisungen erhalten hätten bzw. ihnen solche aufgrund mangelnden Fachwissens der Firma A. GmbH überhaupt hätten erteilt werden können, bearbeitet hätten; diese Leistungen seien von der Firma A. GmbH nur akzeptiert worden, wenn der jeweilige Gleisabschnitt fertiggestellt worden sei, erst dann sei ein neuer zugewiesen worden.

58

Selbst wenn das Landgericht es unterlassen habe zu entscheiden, wegen welcher Ansprüche aus dem Hauptschuldverhältnis in welcher Reihenfolge der Anspruch aus der Bürgschaft bestehe, ändere dies nichts an der Richtigkeit des Urteils im Tenor.

59

Im Übrigen haben die Parteien ihr jeweiliges Vorbringen bzw. ihre jeweiligen Rechtsauffassungen aus der ersten Instanz, u. a. betreffend die Zulässigkeit des Bestreitens mit Nichtwissen durch die Beklagte, bzgl. der überhaupt durch die Bürgschaft gesicherten Ansprüche und hinsichtlich eines möglichen Formverstoßes der Sicherungsabrede, auch in der Berufungsinstanz aufrechterhalten.

60

Zur Ergänzung des Sach- und Streitstandes wird auf die von den Parteien im Berufungsrechtszug gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

II.

61

Die zulässige Berufung der Beklagten ist begründet.

62

Das Landgericht hat die Beklagte zu Unrecht zur Zahlung von 30.000,00 € nebst Zinsen Zug um Zug gegen Rückgabe der Bürgschaftsurkunde vom 11. Dezember 2013 verurteilt. Auch unter Berücksichtigung der Berufungserwiderung der Klägerin vom 3. November 2015 und ihrer Stellungnahme zum Hinweisbeschluss des Senats vom 4. November 2015 mit Schriftsatz vom 11. Dezember 2015 steht ihr gegen die Beklagte unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt ein Anspruch auf Zahlung von 30.000,00 € nebst Zinsen aus dem von den Parteien gemäß der Bürgschaftsurkunde vom 11. Dezember 2013 geschlossenen Bürgschaftsvertrag zu.

63

Die Beklagte hat der Klägerin gegenüber nicht gemäß § 765 Abs. 1 BGB aus der von ihr übernommenen Bürgschaft für die Erfüllung der der Klägerin gegen die Firma A. GmbH möglicherweise zustehenden Forderungen aus dem "Mietvertrag ..." vom 5. September 2013 einzustehen. Diese Forderungen unterfallen nicht dem Sicherungszweck der von der Beklagten gestellten Bürgschaft. Denn die streitgegenständliche "Bauhandwerkersicherungsbürgschaft (BSB) gemäß § 648 a BGB" (vgl. Anlage K 1) besichert entgegen der Auffassung der Klägerin nur - hier gar nicht existente - Forderungen aus Werkvertrag (bzw. insbesondere aus Bauvertrag) und ist auch nicht dahingehend auszulegen, dass sie als Bürgschaft gemäß §§ 765 ff. BGB nicht-werkvertragliche bzw. nicht-bauvertragliche Forderungen der Klägerin gegen die Firma A. GmbH aus dem "Mietvertrag ..." vom 5. September 2013 bzw. aus dem in der Bürgschaftsurkunde bezeichneten Bauvorhaben "700037 - ESTW F./Bad N., P., F." sichert.

64

1. Vorauszuschicken ist zunächst, dass die Bürgschaftserklärung dafür maßgeblich ist, ob ein Bürgen das Risikos bzgl. eines zu sichernden Anspruches übernommen hat oder nicht.

65

Die Bürgschaftserklärung muss den Verbürgungswillen des Bürgen gemäß §§ 765 ff. BGB erkennen lassen und außerdem entsprechend dem Bestimmtheitsgrundsatz die Personen des Gläubigers und des Hauptschuldners sowie die fremde Schuld, für die gebürgt werden soll, wenigstens individuell bestimmbar bezeichnen (BGH NJW 1995, 959 f.; Palandt-Sprau, BGB, 75. Aufl., § 765 Rz. 6 m. w. N.).

66

Unklarheiten sind ggf. im Wege der Auslegung zu beseitigen, verbleibende Unklarheiten gehen jedoch zu Lasten des Gläubigers, nicht aufklärbare Widersprüche führen zur Unwirksamkeit (BGH a. a. O.; Palandt-Sprau, a. a. O.).

67

Bei der Auslegung der Bürgschaftserklärung ist gemäß §§ 133, 157 BGB der Inhalt des Vertrages zu ermitteln. Da die Bürgschaftserklärung trotz des Charakters der Bürgschaft als einseitigem Verpflichtungsvertrag als empfangsbedürftige Willenserklärung für den Gläubiger bestimmt ist, kommt es darauf an, wie dieser sie nach Treu und Glauben nach der Verkehrsanschauung verstehen musste; der Gläubiger muss die Bürgschaftserklärung so gegen sich gelten lassen, wie sie objektiv zu verstehen ist. Dabei ist in erster Linie auf den Wortlaut der Erklärung abzustellen. Umstände außerhalb der Urkunde sind einzubeziehen, wenn sie Rückschlüsse auf den tatsächlichen Vertragswillen zulassen, was insbesondere bei einem beiden Parteien bekannten Bürgschaftszweck der Fall sein kann (BGH, Urt. v. 28. Juni 2005 - XI ZR 3/04, zit. aus Juris; BGHZ 80, 222 ff.; OLG Düsseldorf BauR 2012, 1261 ff.; OLG Celle, Urt. v. 16. Mai 2002 - 13 U 8/02, zit. aus Juris; OLG München NJW-RR 1998, 989 f.).

68

Wird eine Bürgschaft - wie im vorliegenden Fall - von einem Kaufmann, der sie aufgrund der nicht erforderlichen Warnfunktion formlos eingehen kann (§ 350 HGB), gleichwohl schriftlich erteilt, ist die schriftliche Bürgschaftserklärung auch dann wirksam, wenn der Inhalt der Hauptschuld sich ausschließlich aus Umständen ergibt, die außerhalb der Bürgschaftsurkunde liegen (BGH NJW 1993, 724 ff.).

69

2. Ein von den Parteien thematisierter, vorrangig zu beachtender übereinstimmender Parteiwille von Klägerin und Beklagter bzgl. der von der Bürgschaft vom 11. Dezember 2013 erfassten Forderungen in dem Sinne, dass die Forderungen der Klägerin aus dem "Mietvertrag ..." vom 5. September 2013 bzw. aus dem in der Bürgschaftsurkunde bezeichneten Bauvorhaben "... - E. F./Bad N., P., F." gesichert werden sollten, ist nicht feststellbar.

70

Zwar geht ein von dem objektiven Erklärungsinhalt einer Formulierung übereinstimmendes abweichendes Verständnis der Vertragsparteien nach §§ 133, 157 BGB dem objektiven Erklärungsinhalt vor (sogenannte "falsa demonstratio non nocet"); dazu reicht es aus, wenn die eine Vertragspartei ihrer Erklärung einen von dem objektiven Erklärungsinhalt abweichenden Inhalt beimisst und die andere dies erkennt und hinnimmt (BGH NJW 2006, 3139 ff. m. w. N.; Palandt-Ellenberger, BGB, 75. Aufl., § 133 Rz. 8 m. w. N.).

71

Dafür, dass im vorliegenden Streitfall ein solcher vorrangig zu beachtender übereinstimmender Parteiwille in Bezug auf die von der Bürgschaft vom 11. Dezember 2013 erfassten Forderungen vorlag, der rechtlich allein maßgeblich wäre, auch wenn er in der Bürgschaftserklärung keinen oder nur einen unvollkommenen Ausdruck gefunden hätte, besteht kein Anhalt. Insbesondere hatte es auch keinen direkten Kontakt zwischen den Parteien anlässlich der Bürgschaftsvereinbarung gegeben, was die Klägerin in ihrer Berufungserwiderung vom 3. November 2015 nochmals ausdrücklich betont.

72

Soweit die Klägerin mutmaßt, die Firma A. GmbH habe die Beklagte womöglich im Einzelnen über den von der Klägerin und von ihr angestrebten Sicherungszweck unter Vorlage des "Mietvertrags ..." vom 5. September 2013 (Anlage K 8) unterrichtet, verkennt sie grundlegend, dass sie selbst, die hieraus außerhalb bzw. abweichend von der Bürgschaftsurkunde ggf. einen übereinstimmenden Parteiwillen bzgl. des Sicherungszwecks der Bürgschaft herleiten könnte, insoweit darlegungs- und beweispflichtig ist (vgl. Palandt-Ellenberger, BGB, 75. Aufl., § 133 Rz. 29).

73

Zudem hat die Beklagte nicht etwa nur mit Nichtwissen i. S. d. § 138 Abs. 4 ZPO bestritten, wie dies die Klägerin in der Berufungserwiderung vom 3. November 2015 rügt, sondern mit Schriftsatz vom 28. April 2015 unter Beweisantritt, nämlich unter Benennung der Zeugin F., vorgetragen, dass ihr über den ihr online zugegangenen Bürgschaftsantrag (Anlage B 4) hinaus keine Informationen zum Hauptschuldverhältnis vorgelegen hätten.

74

Demgegenüber ist kein substantiierter Vortrag der Klägerin dazu erfolgt, dass die Beklagte die ihr bekannten nicht-werkvertraglichen bzw. nicht-bauvertraglichen Forderungen der Klägerin hätte besichern wollen, und hierfür ist auch kein Beweis angeboten worden. Dabei erschließt sich dem Senat insbesondere nicht, warum der darlegungs- und beweispflichtigen Klägerin nicht ein eigener erstinstanzlicher Vortrag und Beweisantritt möglich gewesen sein sollte, da ihr ihre Ansprechpartner bei der Firma A. GmbH im Zusammenhang mit der Gestellung der Bürgschaft bekannt sind (vgl. die E-Mail-Korrespondenz, Anlage K 11, und den Bürgschaftsantrag, Anlage B 4).

75

3. Die von der Beklagten übernommene "Bauhandwerkersicherungsbürgschaft (BSB) gemäß § 648 a BGB" vom 11. Dezember 2013 (Anlage K 1) sichert den Vergütungsanspruch der Klägerin aus dem Vertragsverhältnis mit der Firma A. GmbH jedenfalls nicht als Bauhandwerkersicherung i. S. d. § 648 a BGB.

76

a) Nach dem zunächst maßgeblichen Wortlaut der mit "Bauhandwerkersicherungsbürgschaft (BSB) gemäß § 648 a BGB" überschriebenen Bürgschaftserklärung, auf die hier mangels anderweitiger heranzuziehender Umstände abzustellen ist, sollte von der Beklagten mit der übernommenen Bürgschaft eine Sicherheit "für die vom Auftragnehmer zu erbringenden Vorleistungen" bzw. für den "Vergütungsanspruch des Auftragnehmers aus o.g. Bauleistungen" aus dem "Bauvertrag über Arbeiten für das Bauvorhaben ..." gestellt werden. Weiterhin enthält die Urkunde Regelungen, die denen in § 648 a Abs. 1 Satz 5 und Abs. 2 Satz 2 BGB entsprechen.

77

Der Wortlaut weist damit eindeutig darauf hin, dass die Bürgschaft gemäß § 648 a BGB einen üblicherweise von diesen Sicherungen erfassten bau- und damit werkvertraglichen Vergütungsanspruch gemäß § 631 Abs. 1 BGB sichern sollte (vgl. OLG Frankfurt, Urteil vom 19. März 2008 - 21 U 45/07, zit. aus Juris). Dies wird durch die Betitelung der Bürgschaftsurkunde und den weiteren, vorstehend wiedergegebenen Wortlaut belegt; so ist auch nur der Werkunternehmer, dessen Vergütung gemäß § 641 Abs. 1 BGB grundsätzlich erst mit der Abnahme des von ihm hergestellten Werkes fällig wird, vorleistungspflichtig, wie außerdem in der Bürgschaftsurkunde aufgeführt.

78

b) Die Forderungen, deren Bezahlung die Klägerin mit ihrer Klage aufgrund der von der Beklagten gestellten Bürgschaft begehrt, sind jedoch keine solche Forderungen aus einem Werk- oder Bauvertrag gemäß §§ 631 ff. BGB. Vielmehr weist das zwischen Klägerin und Hauptschuldnerin, der Firma A. GmbH, zustande gekommene Vertragsverhältnis Elemente eines Mietvertrags i. S. d. §§ 535 ff. BGB und zudem eines Dienstvertrags i. S. d. §§ 611 ff. BGB auf, was das Landgericht im angefochtenen Urteil auch zutreffend erkannt hat, nicht jedoch solche eines Werkvertrags i. S. d. §§ 631 ff. BGB. Es ist als typengemischter Miet- und Dienstverschaffungsvertrag zu qualifizieren,

79

Wenn die Klägerin auf den Hinweisbeschluss des Senats vom 4. November 2015 hin mit ihrem Schriftsatz vom 11. Dezember 2015 nunmehr ernstlich die Auffassung vertritt, der mit der Firma A. GmbH geschlossene "Mietvertrag ..." vom 5. September 2013 weise (auch) werkvertragliche Elemente auf, hat sie sich eine solche Argumentation zwar schon erstinstanzlich offengehalten; dennoch erscheint diese nunmehr in erster Linie dem Prozessverlauf, nämlich der vom Senat im Hinweisbeschluss vom 4. November 2015 mitgeteilten Rechtsauffassung, angepasst und letztlich nicht haltbar.

80

Vorauszuschicken ist, dass ein Vertrag wie der "Mietvertrag ..." vom 5. September 2013, der ausdrücklich die "Vermietung von Baumaschinen mit Bedienungspersonal" (vgl. Anlage K 8, Seite 1) zum Gegenstand hat, wobei nach dem eigenen Vortrag der Klägerin der Firma A. GmbH Geräte bzw. Maschinen zum Gebrauch überlassen wurden, deren Einsatz durch die weiterhin erfolgte Personalüberlassung überhaupt erst ermöglicht wurde, in der Rechtsprechung mehrfach als typengemischter Miet- und Dienstverschaffungsvertrag eingeordnet worden ist (OLG Koblenz, Urt. v. 14. März 2011 - 12 U 1528/09; OLG Celle, Beschl. v. 31. Mai 1996 - 4 U 311/94; OLG Celle NJW-RR 1997, 469 ff.; BAG, Urt. v. 2. August 2006 - 10 AZR 756/05; jeweils zit. aus Juris; vgl. auch BGH WM 1996, 1785 ff.).

81

Dass diese rechtliche Qualifikation auch im vorliegenden Fall zutrifft, wird nicht nur vordergründig durch die Benennung des am 5. September 2013 geschlossenen Vertrages als "Mietvertrag ..." und die Darstellung des Geschäftsfeldes "Gleisbau" auf der Homepage der Klägerin (Anlage B 2) als "Vermietung von Gleisbaumaschinen mit Personal" belegt.

82

Darüber hinaus wird im "Mietvertrag ..." vom 5. September 2013 der Vertragsgegenstand ganz konkret als "Vermietung von Baumaschinen mit Bedienpersonal" beschrieben und es werden wiederholt Begriffe wie "Mietgegenstand", "Mietdauer", "Mietübergabeprotokoll" usw. verwendet. Die vermieteten Maschinen sind im Einzelnen aufgeführt und nach Tagen bzw. Stunden der Gebrauchsüberlassung zu vergüten. Weiter wird ein Maschinist als Bedienpersonal überlassen, für den Stundensätze für die geleisteten Arbeitsstunden, Nachtzuschläge usw. zu bezahlen sind. Hinzu kommen weitere Positionen wie Versicherungen, Transportkosten, Fahrtkosten, Übernachtungskosten usw. Damit korrespondieren die vorgelegten Rechnungen (Anlage K 7). Entsprechend hat die Klägerin selbst mit ihrem erstinstanzlichen Schriftsatz vom 19. Dezember 2014 (S. 6 f.) im Einzelnen den mietvertraglichen Charakter ihrer Vertragspflichten darlegt sowie die "Mietrechnungen" erläutert.

83

Die damit jeweils übernommenen Vertragspflichten entsprechen dem Vertragstypus eines Mietvertrags, bei dem gemäß § 535 BGB der Vermieter dem Mieter den Gebrauch einer Mietsache während der Mietzeit gegen Entgelt gewährt, sowie dem Vertragstypus eines Dienstvertrages gemäß § 611 BGB, bei dem der Dienstverpflichtete dem Dienstherrn die Leistung von Diensten gegen Vergütung zusagt. Dafür, dass (auch) werkvertragliche Pflichten i. S. d. §§ 631 ff. BGB vereinbart worden wären, gibt es keinen Anhalt. § 631 BGB enthält die Begriffsbestimmung des Werkvertrages. Nach § 631 Abs. 1 BGB ist der "Unternehmer" zur Herstellung des versprochenen Werkes verpflichtet, der "Besteller" zur Entrichtung der vereinbarten Vergütung. § 631 Abs. 2 BGB umschreibt die möglichen Gegenstände eines Werkvertrags näher als die Herstellung oder Veränderung einer Sache bzw. - umfassender - als die Herbeiführung eines Erfolges durch Arbeit oder Dienstleistung. Prägend im Mittelpunkt des Vertragstyps steht damit die erfolgsbezogene Werkleistung des Unternehmers (Staudinger-Peters/Jacoby, BGB, 2014, § 631 Rz. 1). Dass die Klägerin der Firma A. GmbH überhaupt die Herstellung eines Werkes und damit einen Erfolg in diesem Sinne schuldete, ist dem Vertragswerk jedenfalls nicht zu entnehmen.

84

Nichts anderes ergibt die Anwendung der Abgrenzungskriterien, die die höchst- und obergerichtlicher Rechtsprechung für die Fälle der Überlassung von Arbeitsgerät bzw. Maschinen nebst Bedienungspersonal entwickelt hat. Maßgeblich ist danach die Ausgestaltung der Vertragsbeziehungen im Einzelfall, vor allem, welche der Leistungen dem Vertrag das Gepräge geben. Wird nicht lediglich das Arbeitsgerät nebst dem Bedienungspersonal mit der Möglichkeit überlassen, dieses für sich zu nutzen, sondern ein Werk oder ein bestimmter Arbeitserfolg geschuldet, so liegt ein Werkvertrag vor, liegt die Durchführung der Arbeiten ausschließlich beim Besteller und ist das vom Unternehmer gestellte Bedienungspersonal den Weisungen des Bestellers unterworfen, so liegt ein mit einem Mietvertrag verbundener Dienstverschaffungsvertrag vor (BGH WM 1996, 1785 ff.; OLG Koblenz a. a. O.; OLG Stuttgart VersR 2011, 1571 ff.; OLG München MDR 1997, 1007 f.). Welchen Arbeitserfolg die Klägerin im vorliegenden Fall hätte herbeiführen sollen, ist dem Mietvertrag vom 5. September 2013 nicht zu entnehmen. Die einzige konkrete Angabe bezieht sich auf die Bezeichnung des Bauvorhabens in "Bad N./F.". Es ist nicht einmal ausdrücklich davon die Rede, dass überhaupt Gleisbauarbeiten vorgenommen werden sollten, wie dies die Klägerin vorgetragen hat, noch gibt es eine Leistungsbeschreibung bzw. Vorgaben zur Art der Arbeiten, zu der Belegenheit der zu bearbeitenden Streckenabschnitte und zu deren Länge, zu Fertigstellungsterminen, zu Abnahmen usw. Dass also ein bestimmter Erfolg aufgrund bestimmter, von der Klägerin vorzunehmender sachlich, örtlich und zeitlich bestimmter Tätigkeiten herbeizuführen war (OLG München, a. a. O.), ist nicht ersichtlich. Daraus kann nur geschlossen werden, dass nicht die vor Ort nur mit einem Maschinisten vertretene Klägerin die Oberaufsicht über die Maschinen hatte, sondern die Firma A. GmbH über den Einsatz der überlassenen Maschine bestimmen und diesen verantworten sollte, so dass eine Qualifizierung als Mietvertrag verbunden mit einem Dienstverschaffungsvertrag zutreffend ist (vgl. Erman-Lützenkirchen, BGB, 14. Aufl., Vorbem. §§ 535 ff. Rz. 24; Erman-Schwenker, a. a. O., Vorbem. §§ 631 ff. Rz. 24).

85

Auch der in erster Instanz bereits angedeutete, in der Berufungsinstanz vertiefte Vortrag der Klägerin, sie habe faktisch einen Erfolg, nämlich die jeweilige Fertigstellung eines Gleisabschnittes, geschuldet, vermag die Annahme (auch) werkvertraglicher Pflichten der Klägerin nicht zu begründen. Die Klägerin verweist im Einzelnen darauf, die Firma A. GmbH habe ihren Mitarbeitern, die allein die zur Verfügung gestellten Spezialmaschinen hätten überhaupt bedienen können, einzelne Gleisabschnitte zugewiesen, die diese dann eigenverantwortlich und selbständig, ohne dass sie vor Ort Anweisungen erhalten hätten bzw. ihnen solche aufgrund mangelnden Fachwissens der Firma A. GmbH überhaupt hätten erteilt werden können, bearbeitet hätten; diese Leistungen seien von der Firma A. GmbH nur akzeptiert worden, wenn der jeweilige Gleisabschnitt fertiggestellt worden sei, erst dann sei ein neuer zugewiesen worden. Dieser Vortrag vermag jedoch nicht zu verschleiern, dass die im Einzelnen durchzuführenden Arbeiten ersichtlich nach den Weisungen der Firma A. GmbH vor Ort festgelegt wurden, was deren Art, Ort und Zeit betraf. Die Mitarbeiter der Klägerin hatten diese dann nur noch auszuführen, wobei lediglich diese Ausführung eigenverantwortlich und selbständig erfolgte. Dies entsprach der Natur der Sache, da die überlassenen Spezialmaschinen nur von entsprechend geschulten Mitarbeitern der Klägerin bedient werden konnten. Würde man diese beschränkte Eigenverantwortlichkeit kraft besonderer Qualifikation bereits als erfolgsbezogene Leistung ansehen wollen, wäre jede Maschinenüberlassung nebst Bedienpersonal ein Werkvertrag, so dass es gar keiner Abgrenzung bedürfte, wie sie die höchst- und obergerichtliche Rechtsprechung fordert.

86

Soweit der Vortrag der Klägerin im Schriftsatz vom 11. Dezember 2015 darüber hinaus dahin zu verstehen sein sollte, dass sich die Klägerin und die Firma A. GmbH entgegen der Vereinbarung im "Mietvertrag ..." vom 5. September 2013 darüber einig gewesen sein sollten, dass die Klägerin der Firma A. GmbH gem. § 631 Abs. 1 BGB die jeweilige Fertigstellung des mit ihren Maschinen bearbeiteten Gleisabschnitts geschuldet hätte, und den Vertrag auch in dieser Weise durchgeführt hätten, würde es sich um neuen streitigen Tatsachenvortrag handeln, der im Berufungsrechtszug gemäß §§ 529, 531 Abs. 2 BGB nicht zuzulassen wäre, weil ihn die Klägerin bei Beachtung ihrer Prozessförderungspflicht bereits im ersten Rechtszug in der Klageschrift hätte halten müssen, so dass die Verlagerung in den Berufungsrechtszug auch nicht durch die Prozessleitung des Landgerichts mitverursacht worden ist. Die Beklagte hatte mit der Klageerwiderung zulässig mit Nichtwissen bereits den Vortrag der Klägerin zur Zuweisung von Gleisabschnitten an Mitarbeiter der Klägerin bestritten, der für sich allein nicht beinhaltete, dass die Klägerin für die mangelfrei Fertigstellung ganz bestimmter Bauleistungen einstehen sollte.

87

Nach allem kann daher nicht angenommen werden, dass sich die Klägerin durch den mit der Firma A. GmbH geschlossenen Vertrag zur Herstellung eines versprochenen Werkes, also zur Herbeiführung eines bestimmten Erfolges, verpflichtete. Das Vertragsverhältnis wies entgegen der Auffassung der Klägerin keinerlei werkvertragliche Elemente i. S. d. §§ 631 ff. BGB auf.

88

c) Die Regelung des § 648 a Abs. 1 BGB über die "Bauhandwerkersicherung" setzt jedoch einen solchen Werkvertrag voraus:

89

"(1) Der Unternehmer eines Bauwerks, einer Außenanlage oder eines Teils davon kann vom Besteller Sicherheit für die auch in Zusatzaufträgen vereinbarte und noch nicht gezahlte Vergütung einschließlich dazugehöriger Nebenforderungen, die mit 10 vom Hundert des zu sichernden Vergütungsanspruchs anzusetzen sind, verlangen. ..."

90

§ 648 a Abs. 1 BGB gibt damit dem "Unternehmer eines Bauwerks oder einer Außenanlage oder eines Teils davon" die gesetzliche Möglichkeit, von dem Besteller Sicherheit zu verlangen. Damit hat sich der Gesetzgeber an die Fassung des § 648 BGB über die Sicherungshypothek des Bauunternehmers angelehnt, in der vom "Unternehmer eines Bauwerks" die Rede ist. Gemeint ist damit ein Unternehmer, der mit Arbeiten an einem Bauwerk beauftragt worden ist. Unter einem Bauwerk versteht die Rechtsprechung, ohne dass es auf die sachenrechtliche Zuordnung ankäme, eine unbewegliche, durch Verwendung von Arbeit und Material in Verbindung mit dem Erdboden hergestellte Sache (BGH NJW-RR 2005, 750; BauR 2003, 1391).

91

Wenn die Klägerin mit ihrem Schriftsatz vom 11. Dezember 2015 darauf verweist, dass in der Regelung des § 648 a BGB überhaupt nicht von einem "Werkvertrag" die Rede sei, trifft dieses zwar zu, stellt die vorstehende Auslegung jedoch nicht in Frage. § 648 a BGB nimmt eindeutig auf § 631 Abs. 1 BGB Bezug. Dort heißt es: "Durch den Werkvertrag wird der Unternehmer zur Herstellung des versprochenen Werkes, der Besteller zur Entrichtung der vereinbarten Vergütung verpflichtet". Entsprechend finden sich im § 648 a BGB die Begriffe des Unternehmers und des Bestellers sowie der Vergütung des Bauwerkes bzw. Werkes wieder, ganz abgesehen davon, dass sich die Regelung im Bürgerlichen Gesetzbuch im Titel 9: "Werkvertrag und ähnliche Verträge" und dort im Untertitel 1: "Werkvertrag" befindet. Wie ausgeführt, war die Klägerin im vorliegenden Fall nicht Unternehmerin eines Bauwerks bzw. einer Außenanlage. Ein Werkvertrag i. S. d. §§ 631 ff. BGB, aufgrund dessen sich die Klägerin als Unternehmerin zur Herstellung einer solchen unbeweglichen Sache durch Verwendung von Arbeit und Material in Verbindung mit dem Erdboden und damit eines Bauwerks oder einer Außenanlage, also zu einem bestimmten Erfolg verpflichtet hätte, lag nicht vor.

92

Die von der Beklagten im vorliegenden Fall übernommene "Bauhandwerkersicherungsbürgschaft (BSB) nach § 648 a BGB" (vgl. Anlage K 1) sollte ersichtlich eine besondere Ausformung der in §§ 647 ff. BGB und insbesondere in § 648 a BGB geregelten Bauhandwerkersicherungen, nämlich ein sonstiges Zahlungsversprechen "eines im Geltungsbereich dieses Gesetzes zum Geschäftsbetrieb befugten Kreditinstituts oder Kreditversicherers" - wie hier der Beklagten - i. S. d. § 648 a Abs. 2 BGB, sein.

93

Eine solche Sicherung bzw. ein solches Zahlungsversprechen konnte jedoch nicht zur Sicherung von Lieferverträgen, Kaufverträgen oder - wie hier - Mietverträgen und Dienstverträgen bestellt werden (vgl. OLG Naumburg NJW-RR 2014, 842 ff.; Staudinger-Peters/Jacoby, BGB, 2014, § 648 a Rz. 3; MüKo-Busche, BGB, 6. Aufl., § 648 a Rz. 5, 7; Palandt-Sprau, BGB, 75. Aufl., § 648 a Rz. 6, 8; Jauernig, BGB, 12. Aufl., § 648 a Rz. 2). Es handelt sich bei § 648 a BGB um ein spezifisch werkvertragliches Sicherungsinstrumentarium (MüKo-Busche, BGB, 6. Aufl., § 648 a Rz. 5). Die Sicherungsrechte in §§ 647 ff. BGB setzen voraus, dass eine werkvertragliche Vergütung sowie weitere, im Einzelnen aufgeführte Ansprüche aus dem Werkvertrag gesichert werden sollen. Dies ergibt sich daraus, dass § 648a BGB bzw. §§ 647ff. BGB zu den werkvertraglichen Vorschriften der §§ 631 ff. BGB gehören. So bestimmt § 648 a BGB ausdrücklich, dass nur der Unternehmer die Sicherstellung nach § 648a BGBv erlangen kann, dessen Leistungspflicht u.a.ein Bauwerk oder Teile davon betrifft. Auch § 651 Satz 3 BGB stellt den Anwendungsbereich der §§ 647ff. BGB klar, wenn auf den Werklieferungsvertrag über nicht vertretbare Sachen § 648a BGB bzw. §§ 647ff. BGB gerade keine Anwendung finden.

94

Eine analoge Anwendung des § 648a BGB auf Miet- oder Dienstverträge kommt nicht in Betracht. Die dafür erforderliche planwidrige Lücke besteht nicht. Der Gesetzgeber hat in der Vergangenheit § 648a BGB mehrfach geändert, ohne ähnliche Vorschriften in die Regelungen zu den weiteren Vertragstypen des BGB wie des Kauf-, Miet- oder Dienstvertragsrechts einzufügen (OLG Naumburg a. a. O.).

95

d) Damit kam es nicht in Betracht, dass - wie dies das Landgericht zu vertreten scheint - im vorliegenden Fall die Besicherung des Vergütungsanspruchs der Klägerin durch eine der in § 648a BGB bzw. §§ 647ff. BGB geregelten Sicherungen erfolgen konnte. Dabei spielt es auch keine Rolle, ob die Vertragsgestaltung zwischen der Klägerin und der Firma A. GmbH im Baugewerbe nicht unüblich ist, wie dies das Landgericht meint.

96

4. Die von der Beklagten übernommene "Bauhandwerkersicherungsbürgschaft (BSB) gemäß § 648 a BGB" sichert den Vergütungsanspruch der Klägerin aus dem Vertragsverhältnis mit der Firma A. GmbH aber auch nicht als Bürgschaft i. S. d. §§ 765 ff. BGB.

97

Zwar konnten die Parteien eine andersartige Sicherheit als die einer Bauhandwerkersicherung gemäß § 648 a BGB, insbesondere eine Bürgschaft i. S. d. §§ 765 ff. BGB, frei vereinbaren. Dann müsste die Bürgschaftserklärung der Beklagten auslegungsbedürftig und auch entsprechend auszulegen sein. Entgegen der Auffassung des Landgerichts kann der Übernahme der "Bauhandwerkersicherungsbürgschaft (BSB) gemäß § 648 a BGB" durch die Beklagte - selbst im Wege der Auslegung - jedoch gerade nicht der Wille der Beklagten entnommen werden, nicht etwa nur eine werk-(oder bau-)vertragliche Forderung, sondern die hier vorliegende miet-dienst-vertragliche Forderung oder eine anderweitige nicht-werkvertragliche Forderung aus der Geschäftsverbindung zwischen der Klägerin und der Firma A. GmbH zu besichern.

98

a) Der Wortlaut der schriftlichen Bürgschaftserklärung der Beklagten ist eindeutig. Es ist auch nur diese maßgeblich, weil im vorliegenden Fall keine außerhalb der Bürgschaftsurkunde liegende Umstände einen Rückschluss auf den Geschäftswillen der Beklagten zulassen. Wie bereits ausgeführt, bezieht sich die Bürgschaftserklärung auf eine Forderung aus Werk- bzw. Bauvertrag. Ihr ist gerade nicht zu entnehmen, dass eine nicht-werkvertragliche Forderung gesichert werden sollte. Die Bürgschaftsurkunde enthält keinerlei Anhaltspunkt dafür, dass die Beklagte auch ein solches einen Werklohn gar nicht betreffendes Risiko übernehmen wollte; anderweitige Umstände, an die angeknüpft werden könnte, sind nicht ersichtlich.

99

Soweit das Landgericht demgegenüber die Auffassung vertritt, dass die Bürgschaftsübernahme durch die Beklagte aus der Sicht der Klägerin jedenfalls gemäß §§ 765 ff. BGB gewollt war, was der Beklagten auch habe klar sein müssen, vermag der Senat dies nicht zu erkennen.

100

Dass die Firma A. GmbH offensichtlich selbst Werkunternehmerin i. S. d. §§ 631 ff. BGB war, also nicht etwa Bauherrin, ist nicht aussagekräftig, denn die Sicherung gemäß § 648 a BGB wurde vom Gesetzgeber gerade auch deswegen eingefügt, um auch die werkvertraglichen Vergütungsansprüche von Subunternehmern gegenüber dem Hauptunternehmer sichern zu können, was durch eine Sicherungshypothek gemäß § 648 BGB mangels Identität von Hauptunternehmer und Grundstückseigentümer gerade nicht möglich ist (MüKo-Busche, BGB, 6. Aufl., § 648 a Rz. 7; Palandt-Sprau, BGB, 75. Aufl., § 648 a Rz. 1a, 2; Jauernig, BGB, 12. Aufl., § 648 a Rz. 2).

101

Dass sich die Beklagte ausweislich der Bürgschaftsurkunde für die Vergütungsforderung der "S. S. Baumaschinengesellschaft mbH" verbürgte, ist entgegen der Auffassung des Landgerichts ebenfalls nicht aussagekräftig dahingehend, dass die Beklagte wusste oder damit hätte rechnen müssen, dass die Vergütungsforderung nicht werkvertraglicher Art war, und die von ihr übernommene Bürgschaft entsprechend von der Klägerin hätte verstanden werden dürfen. Die Firmierung der Klägerin wies nämlich in keiner Weise darauf hin, dass diese nicht im Rahmen ihres Gesellschaftszweckes unter Einsatz ihrer Sondermaschinen und ihrer Arbeitnehmer als Subunternehmerin werkvertragliche Leistungen zur Herstellung eines bestimmten, durch die Firma A. GmbH beauftragten Erfolges erbrachte.

102

Wenn die Klägerin mit ihrem Schriftsatz vom 11. Dezember 2015 darauf verweist, dass in der Bürgschaftserklärung nicht von einem Werkvertrag, sondern von "Bauvertrag", "Bauvorhaben", "Bauleistungen" und "Vergütung" die Rede sei, verkennt sie, dass ein Bauvertrag gerade ein spezieller Werkvertrag ist, nämlich ein auf die Herstellung eines körperlichen Arbeitsergebnisses an einem Bauvorhaben durch Handwerker und Bauunternehmer gerichteter Werkvertrag (vgl. Palandt-Sprau, BGB, 75. Aufl., Einf. v. § 631 Rz. 16). Die Verwendung des Begriffs Vergütung anstatt "Werklohn", die die Klägerin beanstandet, entspricht jedenfalls seit 1964 (vgl. Juris) der für Werkverträge geltenden gesetzlichen Terminologie in §§ 631 Abs. 1, 632 BGB.

103

Inwiefern nach Auffassung des Landgerichts die individualisierenden Bezeichnungen von Bauvorhaben und Parteien also auf ein nicht-werkvertragliches Vertragsverhältnis zwischen der Klägerin und der Firma A. GmbH hätten hindeuten sollen, ist nicht nachvollziehbar.

104

Demnach ist der Wortlaut der Bürgschaft eindeutig. Eine Auslegung dahingehend, es seien auch die nicht-werkvertraglichen Forderungen der Klägerin besichert, kommt nicht in Betracht, weil für eine Auslegung bei eindeutigem Wortlaut der rechtsgeschäftlichen Erklärung kein Raum ist (vgl. OLG Celle BauR 2014, 1484 ff.; Palandt-Ellenberger, BGB, 75. Aufl., § 133 Rz. 6 m. w. N.).

105

b) Würde man der Beklagten, die eine Bauhandwerkersicherung gemäß § 648 a BGB stellen wollte, eine nicht-werkvertragliche Forderung unterschieben wollen, würde dieses auch gegen den Bestimmtheitsgrundsatz verstoßen, weil die Hauptschuld in ihrer wirtschaftlichen Tragweite abschätzbar sein muss (vgl. Staudinger-Horn, BGB, 2012, § 765 Rz. 114).

106

Das Landgericht hat nicht hinreichend berücksichtigt, dass die Bürgschaft ein streng einseitiges, risikoreiches Geschäft ist. Lässt sich nicht feststellen, dass die Parteien eine Haftung der Beklagten in einem über den Wortlaut der Urkunde hinausgehenden Sinn vereinbart haben, kommt es für die Auslegung allein auf die Bürgschaftsurkunde an. Um das einseitig vom Bürgen übernommene Risiko einzugrenzen und einschätzbar zu gestalten, muss die Hauptschuld, auf die sich die Bürgschaft bezieht, aus dieser Urkunde ersichtlich sein. Die Bürgschaftsverpflichtung muss in der Urkunde hinreichend bestimmbar sein, und das Auslegungsergebnis muss einen Anhaltspunkt in der eigentlichen Erklärung haben. Eventuelle Unklarheiten über den Umfang der mit der Bürgschaft gesicherten Hauptschuld gehen zu Lasten des Gläubigers (BGH NJW 1998, 1148 f.; NJW 1980, 1459; OLG München WM 2009, 742 ff.; OLG Celle a. a. O.).

107

Auch angesichts der Akzessorietät der Bürgschaft (vgl. §§ 765, 767, 770 BGB) ist es notwendig, dass die Hauptschuld, für die die Bürgschaft übernommen wird, in einer Weise festgelegt ist, dass sie bestimmbar ist. Die Hauptschuld, auf die sich eine Bürgschaft bezieht, muss aus der Bürgschaftsurkunde ersichtlich sein, schon um das vom Bürgen einseitig übernommene Risiko einzugrenzen. Sie muss im Bürgschaftsvertrag demnach so individualisiert bezeichnet sein, dass Gewissheit über die Einbeziehung in das vom Bürgen übernommene Risiko besteht (BGH WM 1982, 62 ff.; OLG Hamm ZIP 1999, 745 ff.; MüKo-Habersack, BGB, 6. Aufl., § 765 Rz. 70; Staudinger-Horn, BGB, 2012, § 765 Rz. 32).

108

Wenn sich die Klägerin dennoch darauf beruft, dass die Bürgschaftserklärung der Beklagten auch ihre nicht-werkvertraglichen Forderungen sichere, ist dies mit dem Erfordernis der Bestimmtheit bzw. zumindest Bestimmbarkeit der verbürgten Forderung nicht vereinbar.

109

c) Selbst wenn man ungeachtet des eindeutigen Wortlauts der Bürgschaftsurkunde und des nicht gewahrten Erfordernisses der Bestimmbarkeit der angeblich verbürgten Forderungen noch eine weitergehende Auslegung zulassen könnte, würde diese zu keinem der Klägerin günstigeren Ergebnis führen. Das Auslegungsergebnis des Landgerichts, dass die Beklagte der Klägerin jedenfalls eine Bürgschaft i. S. d. §§ 765 ff. BGB gestellt habe, ist nicht interessengerecht und damit nach Auffassung des Senats nicht vertretbar.

110

Es konnte der Beklagten gerade wegen des mit der Bürgschaftsübernahme eingegangenen Risikos nämlich mitnichten gleichgültig sein, ob sie werkvertragliche Forderungen durch eine Bauhandwerkersicherung gemäß § 648 a BGB besicherte oder nicht-werkvertragliche Forderungen aus einem ganz anderen Vertragsverhältnis wie hier dem eines Miet- bzw. Dienstvertrages durch eine Bürgschaft §§ 765 ff. BGB.

111

Gemäß §§ 647 ff. BGB hat der Unternehmer Anspruch auf die Gestellung einer Sicherheit durch den Besteller, für andere Vertragsverhältnisse hat der Gesetzgeber - wie ausgeführt - keine entsprechenden Regelungen vorgesehen. Der Grund für diese Differenzierung besteht darin, dass beim Werkvertrag und insbesondere beim Bau-Werkvertrag eine Vorleistungspflicht des Unternehmers besteht (vgl. § 641 BGB), der für die Herstellung eines Werkes und damit für einen bestimmten Erfolg vergütet wird. Zwischen dem Zeitpunkt der Begründung der vertraglichen Rechte und Pflichten und dem Zeitpunkt ihrer Erfüllung liegt beim Bau-Werkvertrag oft ein längerer Zeitraum, in dem sich die wirtschaftlichen Verhältnisse der Vertragsparteien ändern können; diese Umstände begründen für beide Vertragsparteien wirtschaftliche Risiken, bzgl. derer es gewerbeüblich und sinnvoll ist, diese - etwa durch Bürgschaften und Garantien - abzusichern (Kleine-Möller: Die Sicherung bauvertraglicher Ansprüche durch Bankbürgschaft und Bankgarantie, NZBau 2002, 585 ff.). Gerade auch, dass der Werkunternehmer u. U. erhebliche Leistungen zu erbringen hat, bevor ihm der Werklohn zusteht, lässt sein Sicherungsbedürfnis unabweisbar erscheinen (Staudinger-Peters/Jacoby, 2014, BGB, § 648 a Rz. 1). Dass demzufolge der Werkunternehmer eine Bauhandwerkersicherheit beanspruchen darf, ist gesetzlich durch die Anspruchsgrundlagen der §§ 647 ff. BGB geregelt und damit quasi der "Normalfall" zum Ausgleich des Vorleistungsrisikos des Werkunternehmers. Dies wird auch dadurch belegt, dass es offenbar einen Markt für die Gestellung derartiger Bürgschaften durch die hierzu gemäß § 648 a Abs. 2 BGB befugten Kreditinstitute und Kreditversicherer gibt und bei der Beklagten auch entsprechende Antrags- und Bürgschaftserteilungsformulare online und in der EDV hinterlegt waren (vgl. Anlage B 4).

112

Dass ein Vermieter oder Dienstleister vom Auftraggeber die Gestellung einer Sicherheit verlangt, ist dagegen eher ungewöhnlich. Denn da - anders als beim Werkvertrag - kein Erfolg geschuldet ist, sondern nur eine Gebrauchsüberlassung bzw. Dienstleistung auf Zeit, ist es möglich und üblich, die Miete bzw. den Dienstlohn nach bestimmten Zeitabschnitten der Gebrauchsüberlassung bzw. Dienstleistung fällig zu stellen, statt über längere Zeiträume in größerem Umfang in Vorleistung zu treten. Dies belegen auch die von der Klägerin der Firma A. GmbH zeitabschnittsweise gestellten Rechnungen (vgl. Anlage K 7).

113

Stellt der Mieter bzw. Dienstherr dem Auftragnehmer dennoch eine Sicherheit (noch dazu, wie hier, über die nicht unerhebliche Summe von 30.000,00 €), kann dies im Einzelfall zwar in einer von vorneherein vertraglich geregelten Sicherheitenbestellung aufgrund der Vereinbarung einer erst zu einem späten Zeitpunkt bzw. bei Vertragsbeendigung fälligen Vergütung begründet sein. Ursächlich kann aber auch sein, dass der Mieter bzw. Dienstherr fällige Mieten bzw. Vergütungen nicht bezahlen kann oder will. In diesem Fall können beim Hauptschuldner wirtschaftliche Probleme vorliegen mit der Folge, dass ein nicht unerhebliches Haftungs- und Ausfallrisiko des Bürgen bestehen kann.

114

Genau so war es auch nach dem eigenen Vortrag der Klägerin im vorliegenden Fall: Die Gestellung einer Bürgschaft durch die Firma A. GmbH war nicht etwa von vorneherein vertraglich vereinbart, vielmehr geriet diese - wie dies die Klägerin in ihrer Klagschrift vom 8. September 2014 selbst vorträgt - Ende 2013 in Zahlungsschwierigkeiten, weshalb die Klägerin eine weitere Überlassung der Baumaschinen von der Gestellung von Sicherheiten abhängig machte, woraufhin die Firma A. GmbH der Klägerin die Bürgschaft vom 11. Dezember 2013 übermittelte. Am 1. März 2014 wurde das Insolvenzverfahren über das Vermögen der Firma A. GmbH (Amtsgericht Syke - 15 IN 2/14, vgl. Anlage K 9) eröffnet.

115

Angesichts eines solchen, von ihm nicht überschaubaren Szenarios hat der Bürge aber ein erhebliches Interesse daran, zumindest den Hintergrund der von ihm gewünschten Verbürgung in der Hinsicht zu erfahren, ob er quasi routinemäßig eine Bauhandwerkersicherung gemäß § 648 a BGB stellt oder ob er sich ungewöhnlicherweise für eine Miete bzw. einen Dienstlohn verbürgt. Dies gibt ihm überhaupt erst die Möglichkeit zu erkennen, dass Liquiditätsprobleme des Hauptschuldners Ursache für das Sicherungsbedürfnis durch eine Bürgschaft sein könnten und dass sein Haftungs- und Ausfallrisiko erheblich höher sein könnte als im "Normalfall" einer Bauhandwerkersicherung gemäß § 648 a BGB.

116

Nach allem konnte es der Beklagten daher keineswegs gleichgültig sein, ob sie eine Werklohnforderung oder eine ganz andere Forderung wie hier aus einem Miet-Dienst-Vertrag besicherte. Dann aber erfordert die Haftungsstrenge des Bürgschaftsrechts es, dass von einer Bürgschaft nur diejenige Hauptschuld als gesichert umfasst ist, die sich aus der Bürgschaftserklärung selbst eindeutig herleiten lässt, was im vorliegenden Fall eine - gar nicht existente - Forderung der Klägerin aus Werk- bzw. Bauvertrag ist, nicht jedoch ein Entgelt aus einem Miet-Dienst-Vertrag mit der Folge eines dem Bürgen gar nicht erkennbaren, im Einzelfall erhöhten Haftungs- und Ausfallrisikos.

117

d) Die Klägerin kann sich auch nicht darauf berufen, sie habe annehmen dürfen, dass die streitgegenständliche Bürgschaft ihre Forderungen gegen die Firma A. GmbH sichern würde. Der Senat teilt diese, auch vom Landgericht im angefochtenen Urteil vertretene Auffassung der Klägerin nicht, auch nicht unter Berücksichtigung der weiteren Ausführungen der Klägerin in ihrer Stellungnahme zum Hinweisbeschluss des Senats vom 4. November 2015 mit Schriftsatz vom 11. Dezember 2015 sowie in der mündlichen Verhandlung am 15. Januar 2016. Vielmehr musste die Klägerin durchaus erkennen, dass die Beklagte das Risiko nicht-werkvertraglicher bzw. nicht-bauvertraglicher Forderungen aus einem ganz anderen Vertragsverhältnis, wie hier dem eines Miet- bzw. Dienstvertrages, durch die von ihr gestellte Bürgschaft nicht besichern wollte.

118

Auch der "juristische Laie" muss eine ihm übermittelte Bürgschaft inhaltlich prüfen und darf nicht, wie dies die Klägerin meint, allein aus der bloßen Benennung der Parteien des Hauptschuldverhältnisses und hier noch des konkreten Bauvorhabens darauf schließen, die Bürgschaft werde "schon in Ordnung" sein.

119

Bei einer auch nur oberflächlichen Lektüre des Bürgschaftstextes (und einem Abgleich mit dem maßgeblichen, mit der Firma A. GmbH geschlossenen "Mietvertrag ..." vom 5. September 2013, bzgl. dessen doch gerade eine Sicherung erfolgen sollte) musste der Beklagten zumindest die Überschrift einer "Bauhandwerkersicherungsbürgschaft (BSB) gemäß § 648 a BGB" und die Bezeichnung des von ihr und der Firma A. GmbH geschlossenen Vertrages als

120

"einen Bauvertrag über Arbeiten für das Bauvorhaben

121

... - E. F./Bad N.

P.

F."

122

auffallen. Damit musste sich ihr als in der Baubranche tätigem vollkaufmännischem Unternehmen, wenn auch juristischer Laiin, aufgrund ihrer unstreitig langjährigen Tätigkeit im Baugewerbe im Rahmen der Vermietung von Baumaschinen nebst Gestellung von Personal aufdrängen, dass sie selbst gar keine "Bauhandwerkerin" war und dass sie auch keinen "Bauvertrag über Arbeiten für ein Bauvorhaben" geschlossen hatte, selbst wenn sie die weiteren Bezugnahmen des Bürgschaftstextes auf "Bauleistungen", "Vorleistungen" und einen "§ 648 a BGB" zunächst nicht zur Kenntnis nahm. Wenn die Klägerin dennoch im Schriftsatz vom 11. Dezember 2015 die Auffassung vertritt, sie habe trotz dieser Hinweise davon ausgehen dürfen, dass nach dem Wortlaut der Bürgschaft auch die bloße Zurverfügungstellung von Baumaschinen einschließlich Bedienpersonal an die allein vor Ort auf der Baustelle tätige Firma A. GmbH als Bauleistung zu verstehen sei, die die Klägerin selbst als Bauhandwerkerin aufgrund eines Bauvertrages erbringe, vermag der Senat dieses nicht nachzuvollziehen. Im Gegenteil musste sich der Klägerin aufdrängen, dass die Beklagte offensichtlich gar nicht über die Vertragsbeziehung zwischen ihr und der Firma A. GmbH unterrichtet war, für die sie doch einstehen sollte, denn der "Mietvertrag ..." vom 5. September 2013 wurde in der Bürgschaft überhaupt nicht erwähnt, vielmehr ein "Bauvertrag über Arbeiten für das Bauvorhaben ..." ohne Datumsangabe.

123

Aufgrund dieser bei einer, wie gesagt, auch nur oberflächlichen Lektüre des Bürgschaftstextes ohne Weiteres erkennbaren Besonderheiten des Bürgschaftstextes musste die Klägerin nun aber erkennen, dass die Bürgschaft nicht auf sie "passte", weder auf Person (sie war keine Bauhandwerkerin) noch auf ihren Vertrag (es war kein Bauvertrag über Arbeiten für ein Bauvorhaben, sondern ein "Mietvertrag") noch auf ihre Rolle bei dem benannten Bauvorhaben (sie erbrachte keine Arbeiten, sondern stellte nur Maschinen mit Bedienpersonal zur Verfügung).

124

Dann hinderte sie aber nichts an der gebotenen Einholung fachkundiger Beratung oder auch nur einer schlichten Rückfrage bei der Beklagten, ob sie, die Klägerin, diese Bürgschaft überhaupt würde in Anspruch nehmen können, wenn sie doch gar keine "Bauhandwerkerin" war, sondern - ausgehend vom mit der Firma A. GmbH abgeschlossenen "Mietvertrag ..." vom 5. September 2013 (Anlage K 8) - Vermieterin, die auch keinen Bauvertrag, sondern eben einen Mietvertrag geschlossen hatte.

125

Entgegen der in der Berufungserwiderung vom 3. November 2015, im Schriftsatz vom 11. Dezember 2015 sowie in der mündlichen Verhandlung am 15. Januar 2016 vertretenen Auffassung der Klägerin stellt der Senat hiermit auch keine übersteigerten Anforderungen an die Klägerin. Auch als nur mittelständisches Unternehmen kleineren Zuschnitts ohne eigene Rechtsabteilung war die Klägerin doch unstreitig langjährig im Baugewerbe im Rahmen der Vermietung von Baumaschinen nebst Gestellung von Personal tätig. Gerade die konkrete, kritische Situation, sich aufgrund der nicht mehr hinreichenden Liquidität des Vertragspartners mit den damit verbundenen Risiken absichern zu müssen, musste sie zu erhöhter Vorsicht veranlassen. Es oblag ihr damit, sorgfältig zu prüfen, ob die Firma A. GmbH mit der gestellten Bürgschaft eine werthaltige Sicherung zur Verfügung gestellt hatte oder eine andere, neue Sicherheit von ihr gefordert werden musste. Bei dieser gebotenen, sorgfältigen Prüfung mussten sich der Klägerin jedoch die vorstehend aufgezeigten Unstimmigkeiten aufdrängen und sie zu weiteren Maßnahmen (zur Einholung von Rechtsrat bzw. zumindest zu einer Rückfrage bei der Beklagten, vgl. oben) veranlassen.

126

Zu alledem musste die Klägerin entgegen der von ihr vertretenen Auffassung weder wissen, was sich hinter der Regelung des § 648 a BGB konkret verbarg noch was ein Werkvertrag war, noch musste sie einen juristischen Kommentar zur Hand nehmen.

127

Die Klägerin und das Landgericht verkennen, dass der Auslegungsmaßstab für empfangsbedürftige Willenserklärungen ein objektiver Maßstab ist, der sich nach Treu und Glauben unter Berücksichtigung der Verkehrssitte bestimmt, und nicht ein subjektiver Maßstab zugunsten dessen, der bei der Kenntnisnahme wichtiger Erklärungen nicht die im Verkehr erforderliche Sorgfalt aufwendet.

128

Die Klägerin verkennt insbesondere auch (vgl. den Schriftsatz vom 26. Januar 2015), dass es für die Auslegung der Bürgschaftserklärung der Beklagten nicht auf den Inhalt ihrer Gespräche mit der Firma A. GmbH ankommt, sondern darauf, wie sie die Bürgenerklärung der Beklagten nach Treu und Glauben nach der Verkehrsanschauung verstehen musste, wobei sie sich auch keinesfalls darauf verlassen durfte, dass die Firma A. GmbH die Beklagte über den Inhalt der mit der Klägerin geführten Gespräche und die besondere Situation, aufgrund derer das Bedürfnis nach einer Bürgschaftsgestellung entstanden war, unterrichtet hatte.

129

Wenn die Klägerin es in ihrem Schriftsatz vom 11. Dezember 2015 der Beklagten zum Vorwurf macht, die Bürgschaftserklärung nicht so eindeutig gefasst zu haben, dass es auch einem Laien erkennbar war, welche Forderungen - Werklohnansprüche aus einem Werk- bzw. Bauvertrag - von ihrer Erklärung umfasst sein sollten, verkennt sie, dass das Auslegungsergebnis - wie ausgeführt - eindeutig ist. Die Beklagte durfte zudem davon ausgehen, dass es sich bei dem Gläubiger um den mutmaßlichen Bauhandwerker handelte, für den die von ihr zu stellende Spezialbürgschaft durch den Hauptschuldner angefordert wurde, und somit die beteiligten Geschäftskreise auch erkennen würden, dass sie mit ihrer "Bauhandwerkersicherungsbürgschaft (BSB) gemäß § 648 a BGB" nur werkvertragliche Forderungen im Rahmen eines unter Nutzung des Internets betriebenen Massengeschäftes besicherte, welches sich aus dem typischen Sicherungsbedürfnis der Bauhandwerker und ihrer Tätigkeit als Kreditversicherer i. S. d. § 648 a Abs. 2 Satz 1 BGB ergab (insoweit ist dem Senat auch nicht erkennbar, warum die Gestellung einer Bürgschaft via Internet unglaubhaft oder grob fahrlässig sein sollte, wie dies die Klägerin meint). Sie hatte keine Veranlassung, sich über die Umstände des vorliegenden Einzelfalles näher zu informieren, und sie musste auch nicht damit rechnen, dass einerseits die Firma A. GmbH versuchen würde, ihr nicht-werkvertragliche Forderungen mit einem ganz anderen Haftungs- und Ausfallrisiko unterzuschieben, und andererseits die Klägerin die ihr erteilte Bürgschaft nicht sorgfältig lesen und aufgrund deren Wortlaut nicht zu der Einsicht gelangen würde, dass diese nicht "passte" (vgl. oben II. 3 b)). Somit fällt es allein der Klägerin zur Last, dass sie die ihr erteilte Bürgschaft nicht mit der gebotenen Sorgfalt geprüft und es versäumt hat, sich entsprechend beraten zu lassen bzw. mit der Beklagten über Inhalt und Umfang ihrer Bürgschaftsübernahme Rücksprache zu halten, um sich der Werthaltigkeit der Bürgschaft für sich zu versichern bzw. ggf. die Firma A. GmbH zur Begebung einer ordnungsgemäßen Sicherheit zu veranlassen (vgl. OLG Frankfurt, Urt. v. 19. März 2008 - 21 U 45/07, zit. aus juris).

130

5. Auf die weiteren von den Parteien aufgeworfenen Fragestellungen in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht kommt es nach alledem nicht mehr an.

131

So kann insbesondere dahinstehen, dass - entgegen der Auffassung der Klägerin - die Regelung in der Bürgschaftsurkunde, wonach die Beklagte nur bei einem Anerkenntnis der Hauptschuldnerin zahlen müsse, nach dem Sinn und Zweck dieser § 648 a Abs. 2 Satz 2 BGB entsprechenden Regelung (vgl. Palandt-Sprau, BGB, 75. Aufl., § 648 a BGB Rz. 17) diese nur eine Einschränkung der Zahlungsverpflichtung der Beklagten, jedoch keinen Verzicht auf Einwendungen gegen die Höhe der Hauptschuld beinhalten dürfte und dass nicht ersichtlich ist, weshalb es der Beklagten, die mit der Leistungserbringung der Klägerin auf Grund des "Mietvertrag ..." vom 5. September 2013 nicht befasst war und insoweit über keine Informationen verfügt, verwehrt sein sollte, die Leistungserbringung pauschal mit Nichtwissen zu bestreiten.

132

Es kommt insbesondere auch nicht darauf, dass die Bürgschaft nicht unter dem Gesichtspunkt der ungerechtfertigten Bereicherung mangels Rechtsgrundes kondizierbar ist, weil auf die Sicherungsabrede der Klägerin und der Firma A. GmbH nach Auffassung des Senats entgegen der der Beklagten die Schriftformklausel in den Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Klägerin, die nach ihrem Wortlaut nur für abweichende Vereinbarungen zu den "Allgemeinen Liefer- und Leistungsbedingungen" sowie für Nebenabreden galt, gar keine Anwendung findet bzw. jedenfalls einverständlich durch die davon abweichenden mündlichen Vereinbarungen über die Gestellung einer Bürgschaft abbedungen werden konnte.

III.

133

Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 Satz 1 ZPO.

134

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit hat ihre Rechtsgrundlage in §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

135

Die Revision war nicht zuzulassen. Die Rechtssache hat keine grundsätzliche Bedeutung und erfordert eine Entscheidung des Revisionsgerichts weder zur Fortbildung des Rechts noch zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung, § 543 Abs. 2 ZPO. Bei der Entscheidung hat der Senat sich an der ergangenen höchstrichterlichen Rechtsprechung orientiert. Die Entscheidung fügt sich in den durch diese Rechtsprechung vorgezeigten Kontext ein. Die entscheidungserheblichen Gesichtspunkte sind lediglich einzelfallbezogen und beruhen auf der Würdigung der Umstände des Einzelfalles.

136

Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 40, 47, 48 Abs. 1 GKG i. V. m. § 3 ZPO.

 


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