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LG Aurich 2. Große Strafkammer, Beschluss vom 27.07.2015, 15 KLs 3/14, 15 KLs 1000 Js 17239/10 (3/14), ECLI:DE:LGAURIC:2015:0727.15KLS3.14.0A

§ 13 StGB, § 263 StGB, § 3 InsVV, § 11 InsVV

Verfahrensgang

nachgehend OLG Oldenburg (Oldenburg), 25. April 2016, Az: 1 Ws 508/15, Beschluss

Tenor

1. Die Eröffnung des Hauptverfahrens wird aus tatsächlichen Gründen abgelehnt.

2. Die Kosten des Verfahrens einschließlich der notwendigen Auslagen der Angeschuldigten hat die Staatskasse zu tragen.

Gründe

I.

1

Mit Anklageschrift vom 30.04.2014 (Az. 1000 Js 17239/10) legt die Staatsanwaltschaft Osnabrück dem Angeschuldigten folgenden Sachverhalt zur Last:

2

Er ist als Rechtsanwalt und Insolvenzverwalter tätig.

3

Die B. & D. B. und S. GmbH aus W. war Teil der B. & D. Unternehmensgruppe. Am 23.04.2007 beantragte die Geschäftsführung beim Amtsgericht Aurich die Eröffnung des Insolvenzverfahrens wegen Zahlungsunfähigkeit. Das vorläufige Insolvenzverfahren (9 IN 143/07) wurde mit Beschluss vom selben Datum eröffnet und der Angeschuldigte zum vorläufigen Insolvenzverwalter bestellt.

4

[...]

5

Am 01.07.2007 eröffnete das Amtsgericht Aurich das Insolvenzverfahren über das Vermögen der B. & D. B. und S. GmbH und bestellte den Angeschuldigten zum Insolvenzverwalter. Am 14.09.2007 beantragte der Angeschuldigte beim Insolvenzgericht, die Vergütung für seine Tätigkeit als vorläufiger Insolvenzverwalter in der Zeit vom 23.04.2007 bis zum 30.06.2007 auf 12.147.562,50 EUR zzgl. Umsatzsteuer festzusetzen. Als Berechnungsgrundlage wird in dem Antrag ein Vermögen in Höhe von 85 Millionen Euro genannt, auf das sich seine Tätigkeit während des Eröffnungsverfahrens erstreckt habe. Die Höhe der Vergütung rechtfertigte er insbesondere mit diversen besonderen Umständen, die seine Arbeit im Vergleich zu einem durchschnittlichen Insolvenzverfahren erschwert hätten und zu entsprechenden Zuschlägen (Erhöhungstatbeständen) berechtigen würden.

6

Unter anderem beantragte er folgende Zuschläge mit folgenden Begründungen:

7

„- Bauinsolvenz

8

Bei der Abwicklung von Bauinsolvenzen haben Verwalter regelmäßig besondere Schwierigkeiten zu bewältigen, die deutlich von den Aufgaben in Normalverfahren und der darin gegebenen gesetzlichen Aufgabenerfüllung abweichen. Insbesondere wird ein Sonderaufwand ausgelöst, der in der Abrechnung von Wetter- und Kurzarbeitergeld für die Zusatzkasse der Bauwirtschaft sowie die Abrechnung der Urlaubs- und Lohnansprüche über die "Lohnausgleichskasse" entsteht. Auch gestaltet sich die Planung und Abrechnung von Bauvorhaben sowie deren Prüfung zur Entscheidung über die Fortsetzung oder Einstellung als außerordentlich aufwendig. Dies gilt auch für solche in Arbeitsgemeinschaften. Diese Umstände rechtfertigen bei der Größe des Verfahrens einen Zuschlag von mindestens 0,75."

9

[...]

10

„Betriebsfortführung

11

Die Fortführung eines Geschäftsbetriebes ist für den vorläufigen Insolvenzverwalter mit vielfältigen Haftungsrisiken und erheblichem Aufwand verbunden. Angesichts der Größe des Unternehmens, der Branche und der Verunsicherung bei Kunden und Lieferanten, die ihre Ursache bereits im vorinsolvenzlichen Bereich hatte, ist der Aufwand im Verhältnis zu einem Normalverfahren um das Mehrfache überschritten worden. Demgemäß ist ein Zuschlag von 1,50 gerechtfertigt."

12

[...]

13

„Buchhaltung/Forderungseinzug/Avale/Hohe Gläubigerzahl

14

Der komplexe Buchhaltungsstoff wird von der Schuldnerin in verschiedenen Buchungskreisen erfasst und musste sodann mühevoll zu einem Gesamtbild zusammengeführt. Dieser völlig unzureichende Zustand hat erheblichen Verwaltungsaufwand und Haftungsrisiken hervorgebracht. Dies hat nicht nur die Erfassung der Vermögens-, Finanz- und Ertragslage erschwert, sondern auch im Rahmen der kurzfristigen Planung zu erheblichen Beeinträchtigungen geführt. Es mussten auch umfangreiche organisatorische Maßnahmen ergriffen werden, um sie mit der Insolvenzbuchhaltung kompatibel zu gestalten. Dies hat naturgemäß erheblichen Einfluss auf den Forderungseinzug gehabt. Auch das Avalmanagement der Schuldnerin war völlig unzureichend. Der Schuldnerin war es nicht möglich, gestellte und hereingenommene Bürgschaften einzelnen Projekten zentral und zeitnah zuzuordnen. Diese Mängel mussten mit erheblichem Aufwand durch die vorläufige Insolvenzverwaltung substituiert werden. Auch die vielen Gläubiger (über 5.000) haben zu einem gravierenden Mehraufwand geführt, da das dort bestehende Informationsbedürfnis bedient werden musste. Der erhebliche Verwaltungsaufwand für die vorgenannten Punkte ist mit einem Zuschlag von 1,00 angemessen abgegolten."

15

Der Angeschuldigte verschwieg bei Beantragung seiner Vergütung, dass er sich zur Erfüllung seiner Aufgaben als vorläufiger Insolvenzverwalter, für die er Vergütungszuschläge beantragte, der erheblichen Unterstützung mehrerer Unternehmen und freier Mitarbeiter bedienen konnte, die von ihm beauftragt und von ihm aus dem Vermögen der B. & D. B. und S. GmbH bzw. aus der Insolvenzmasse vergütet wurden.

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a) P. T. AG

17

Bereits am 15.05.2007 beauftragte der Angeschuldigte die P. T. AG mit der Bestandsaufnahme der Avale, der Installation eines Avalmanagements, der Prüfung und Abwehr von Inanspruchnahmen aus Avalen sowie der Prüfung von Arbeitsgemeinschaften.

18

[...]

19

Die P. T. AG machte für ihre Tätigkeit während des vorläufigen Insolvenzverfahrens insgesamt eine Vergütung von 87.959,62 EUR geltend, die ihr von dem Angeschuldigten zu Lasten der Schuldnerin ausgezahlt wurde.

20

Der Angeschuldigte verschwieg bei Beantragung seiner Vergütung gegenüber dem Insolvenzgericht bewusst die für die Höhe der beantragten Zuschläge „Buchhaltung/Forderungseinzug/Avale/Hohe Gläubigerzahl" und „mehrere Betriebsstätten/aufwändige Ermittlung des Vermögens der Schuldnerin" relevante Tatsache, dass das Avalmanagement tatsächlich auf Kosten der Insolvenzschuldnerin im Wesentlichen durch die P.T. AG aufbereitet wurde, um eine Kürzung der beantragten Zuschläge durch das Insolvenzgericht zu vermeiden. Hätte das Insolvenzgericht Aurich in Person des Rechtspflegers S. Kenntnis davon gehabt, hätte es die unter den Überschriften „Buchhaltung/Forderungseinzug/Avale/Hohe Gläubigerzahl" und „mehrere Betriebsstätten/aufwändige Ermittlung des Vermögens der Schuldnerin" antragsgemäß bewilligten Zuschläge von insgesamt 250 % (Faktor 2,5 = 2.381.875,- EUR netto) wenigstens um die an die P. T. AG gezahlte Vergütung in Höhe von 87.959,62 EUR reduziert.

21

b) U. M.

22

U. M. ist seit 1997 selbständige Unternehmensberaterin. Ihr Fachgebiet sind Liquiditätsbetrachtungen, Rentabilitätsanalysen und Auftragsbewertungen. Sie war bereits mehrfach von dem Büro K. im Rahmen von Insolvenzverfahren hinzugezogen und Anfang 2007 auf Kosten des Büros K. in der Anwendung der Spezialsoftware für die Bearbeitung von Insolvenzen, Winsolvenz, geschult worden.

23

Unmittelbar nach Einsetzung des Angeschuldigten als vorläufigem Insolvenzverwalter wurde Frau M. auf dessen Initiative auch in dem vorläufigen Insolvenzverfahren betreffend die B. & D. B. und S. GmbH beauftragt. Ihre Aufgabe war es, die offenen Auftrage bzw. Projekte des Unternehmens unter Liquiditätsgesichtspunkten zu bewerten, damit die Insolvenzverwaltung die Entscheidung treffen konnte, welche Baumaßnahmen fortgeführt werden sollten. Insgesamt prüfte und bewertete sie weit mehr als 100 Projekte. Darüber hinaus legten ihr die Controller der B. & D. B. und S. GmbH zu den von der Insolvenzverwaltung freigegebenen Projekten die Listen mit den erforderlichen Bestellungen vor.

24

[...]

25

Frau M. war während des vorläufigen Insolvenzverfahrens an 37 Tagen tätig, dies überwiegend in W. bei der B. & D. B. und S. GmbH. Sie erhielt eine Tagesvergütung von 600,- EUR, die von dem Angeschuldigten in Höhe von 29.758,28 EUR von einem für das Insolvenzverfahren eingerichteten Treuhandkonto der Schuldnerin bezahlt wurden.

26

Der Angeschuldigte begründete den beantragten Vergütungszuschlag ,,Bauinsolvenz" auch mit seinem Aufwand für die Prüfung und Abrechnung von Bauvorhaben. Den Zuschlag „Betriebsfortführung" begründete er mit seinem erheblichen Aufwand bei der Fortführung eines Unternehmens der Größe der B. & D. B. und S. GmbH. Dabei verschwieg er gegenüber dem Rechtspfleger S. bewusst die für die Höhe der beantragten Zuschlage relevanten Tatsachen, dass er bei der Bewertung der Bauprojekte unter Liquiditätsgesichtspunkten und bei der Entscheidung über die Freigabe von Materialbestellungen tatsächlich in erheblichen Umfang auf Kosten der Insolvenzschuldnerin durch die selbständige Unternehmensberaterin M. unterstützt wurde, um eine Kürzung des beantragten Zuschlags durch das Insolvenzgericht zu vermeiden. Hätte das Insolvenzgericht Kenntnis davon gehabt, hätte es die unter den Überschriften „Betriebsfortführung" und „Bauinsolvenz" antragsgemäß bewilligten Zuschlage von insgesamt 225 % (= 2.143.687,50 EUR netto) wenigstens um die an U. M. gezahlte Vergütung in Höhe von 22.200,- EUR (37 Tage, Tagessatz 600,- EUR) reduziert.

27

c) P. F.

28

P. F. ist freiberuflicher Unternehmensberater. Er bietet unter anderem die Begleitung von Insolvenzverfahren an und arbeitete mit dem Angeschuldigten bereits in anderen Insolvenzverfahren zusammen. Am Tag der Anordnung des vorläufigen Insolvenzverfahrens über das Vermögen der B. & D. B. und S. GmbH wurde er auf Initiative des Angeschuldigten damit beauftragt, das Unternehmen im kaufmännischen Bereich zu unterstützen und insbesondere der Insolvenzverwaltung die für das Insolvenzverfahren benötigten Daten aus der Unternehmensbuchhaltung zur Verfügung zu stellen. P. F. war vor Ort in W. tätig. Er kümmerte sich um die Zusammenführung der in dem Unternehmen vorhandenen unterschiedlichen Buchungskreise in der Finanzbuchhaltung und prüfte das Bestehen, die Werthaltigkeit und die Durchsetzbarkeit von Forderungen, um der Insolvenzverwaltung zu ermöglichen, insoweit eine Entscheidung zu treffen. Zudem übersandte er der Insolvenzverwaltung täglich die aktuelle Liquiditätsplanung des Unternehmens.

29

[...]

30

Für seine Tätigkeit vom 23.04.2007 bis zum 30.06.2007 (48 Tage) machte er Tagespauschalen von netto 600,- EUR zzgl. Fahrtkosten geltend, die sich auf einen Brutto-Gesamtbetrag von 37.684,31 EUR summierten. Die Vergütung bezahlte der Angeschuldigte aus dem Vermögen der B. & D. B. und S. GmbH.

31

Bei Beantragung seiner Vergütung verschwieg der Angeschuldigte gegenüber dem Rechtspfleger S. bewusst die für die Höhe der beantragten Zuschläge „Betriebsfortführung", „Buchhaltung/Forderungseinzug/Avale/Hohe Gläubigerzahl“ und „Bauinsolvenz" relevante Tatsache, dass er bei der Liquiditätsplanung, dem Forderungseinzug und der Zusammenführung der Buchungskreise auf Kosten der Schuldnerin in erheblichem Umfang von P. F. unterstützt wurde. Hätte das Insolvenzgericht Aurich in Person des Rechtspflegers S. Kenntnis davon gehabt, hätte es die unter den genannten Überschriften bewilligten Zuschläge von insgesamt 325 % (= 3.096.437,50 EUR netto) wenigstens um die an P. F. gezahlte Vergütung in Höhe von 37.684,31 EUR reduziert.

32

Am 17.10.2007 setzte das Amtsgericht Aurich durch den Rechtspfleger S. die Vergütung des vorläufigen Insolvenzverwalters antragsgemäß fest.

33

Zur Gesamtwürdigung heißt es in der Begründung des Beschlusses:

34

„Das Leistungsbild der entfalteten Tätigkeit des vorläufigen Insolvenzverwalters wurde dabei im Einzelfall gewürdigt und ist insgesamt leistungsangemessen (§ 21 Abs. 2 Nr. 1, § 63 InsO).“

35

Der Angeschuldigte entnahm die festgesetzte Vergütung daraufhin aus der Insolvenzmasse.

36

Insgesamt ist zu Lasten der Insolvenzmasse ein Schaden von mindestens 147.843,93 EUR entstanden.“

37

Das Gericht hat im Zwischenverfahren Beweis erhoben durch Einholung einer dienstlichen Stellungnahme des damals zuständigen Insolvenzrichters beim Amtsgericht Aurich, Herrn Richter am Amtsgericht K..

II.

38

Die Eröffnung des Hauptverfahrens war aus tatsächlichen Gründen abzulehnen, da der Angeschuldigte der angeklagten Taten gemäß § 203 StPO nicht hinreichend verdächtig ist. Hinreichender Tatverdacht in diesem Sinne ist lediglich dann anzunehmen, wenn die vorläufige Tatbewertung ergibt, dass die Verurteilung des Angeschuldigten in einer Hauptverhandlung wahrscheinlich ist, ohne dass die Frage der Täterschaft und Schuld schon restlos bis in alle Einzelheiten geklärt sein müsste (vgl. OLG Oldenburg, Niedersächsische Rechtspflege 2003, 256, 257 m.w.N.). Nur wenn für eine wahrscheinliche Verurteilung ausreichende Belastungsmomente vorliegen, ist das Hauptverfahren zu eröffnen und die Aufklärung von Widersprüchen zwischen den Angaben des Beschuldigten und den vorhandenen Beweisen der Hauptverhandlung zu überlassen (vgl. BGH NJW 1970, 1543; OLG Oldenburg a.a.O.). Bei der Prüfung, ob hinreichender Tatverdacht in diesem Sinne besteht, sind vor allem die wahrscheinlich beweisbaren objektiven Umstände zu Grunde zu legen (OLG Oldenburg a.a.O.). Gemessen an diesem Maßstab ist der erforderliche Grad an Wahrscheinlichkeit einer Verurteilung hier indessen nicht gegeben. Es ist nicht zu erwarten, dass eine Hauptverhandlung mit den zur Verfügung stehenden Beweismitteln - vor allem den Zeugenaussagen sowie den zu verlesenden Urkunden - insoweit zu einer Verurteilung des den Anklagevorwurf bestreitenden Angeschuldigten führen wird. Bereits der Nachweis des objektiven Tatbestandes des § 263 StGB ist mit den vorliegenden Beweismitteln nicht zu führen. Darüber hinaus wird auch der Betrugsvorsatz in einer Hauptverhandlung nicht hinreichend zu belegen sein.

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1) Es fehlt bereits an einer Täuschung gegenüber den in Betracht kommenden Vertretern des Insolvenzgerichts. Unter Täuschung versteht man die Vorspiegelung falscher oder Entstellung oder Unterdrückung wahrer Tatsachen. Vorspiegeln einer Tatsache bedeutet, dass der Täter einem anderen eine nicht bestehende Tatsache als bestehend zur Kenntnis bringt. Entstellen ist das Verfälschen des tatsächlichen Gesamtbildes durch Hinzufügung oder Fortlassen einzelner Elemente. Unterdrücken einer wahren Tatsache bedeutet ein Handeln, durch das eine Tatsache der Kenntnis einer anderen Person vorenthalten wird. Es genügt also jedes Verhalten, durch das im Wege einer Einwirkung auf das intellektuelle Vorstellungsbild eines Anderen eine Fehlvorstellung über Realitäten erregt werden kann (Schönke/Schröder StGB, 29. Auflage 2014, § 263 Rn. 6). Diese Voraussetzungen liegen hier nicht vor. Mit den vorhandenen Beweismitteln kann nicht bewiesen werden, dass der Angeschuldigte den Mitarbeitern des Insolvenzgerichts Aurich falsche Tatsachen vorgespiegelt oder wahre Tatsachen unterdrückt hat.

40

Dies folgt aus den überzeugenden Bekundungen des Zeugen RiAG K.. Dieser hat angegeben, dass der Angeschuldigte darauf hingewiesen habe, dass externe Berater auf Kosten der Insolvenzschuldnerin mit seiner Zustimmung beauftragt würden. In der Folgezeit habe er mit dem Angeschuldigten noch mehrfach über die Tätigkeit und die Ergebnisse der externen Berater gesprochen (Bd. IX Bl. 92 d. A.). Darüber hinaus habe der Angeschuldigte auf einer Betriebsversammlung am 2007 die Tätigkeit der externen Berater vorgestellt.

41

Der Angeschuldigte habe ihm mehrfach ganz deutlich gemacht, dass die damalige Geschäftsleitung hinsichtlich mehrerer Bereiche nicht in der Lage gewesen sei, ihm die Informationen zu verschaffen, auf die er zur Erfüllung seiner Aufgaben, insbesondere einer erfolgreichen Fortführung des Betriebes, angewiesen war. Auch habe der Angeschuldigte ihm bei einem der vielen persönlichen Gespräche den Entwurf seines Vergütungsantrages übergeben; das Datum sei ihm nicht mehr erinnerlich. Die Vergütung als vorläufiger Insolvenzverwalter habe hiermit durch den Angeschuldigten aber noch nicht formell geltend gemacht werden sollen, sondern die Übergabe sei praktisch zur Vorabinformation des Insolvenzgerichts erfolgt. Der Angeschuldigte habe ganz eindeutig die Bitte geäußert, den Antrag auf Richtigkeit und Vollständigkeit zu überprüfen. Für den Fall, dass sich insoweit Beanstandungen hinsichtlich der Vollständigkeit seines Vortrages, der Vorlage von Unterlagen/Belegen oder der (rechtlichen) Richtigkeit einzelner Vergütungsansätze ergeben sollten, habe der Angeschuldigte um Mitteilung gebeten, damit er eventuelle Beanstandungen überprüfen und abstellen könne. Anlässlich des vorerwähnten Gespräches habe der Zeuge RiAG K. nach eigenem Bekunden den Angeschuldigten darauf hingewiesen, dass das höchstumstrittene Problem der Zuständigkeit des Richters oder des Rechtspflegers für die Festsetzung der Vergütung des vorläufigen Insolvenzverwalters beim Insolvenzgericht Aurich dahingehend gelöst worden sei, dass die Vergütung durch den Rechtspfleger erfolge. Der B. hätte sich allerdings auf einer Jahrestagung mit deutlicher Mehrheit für eine Festsetzung durch den Richter ausgesprochen. Angesichts der beim Insolvenzgericht Aurich üblichen Praxis habe er damals keine detaillierten Fachkenntnisse im Bereich der Vergütungsfestsetzung gehabt, so dass er an dem Entwurf des Angeschuldigten nichts habe beanstanden können; er habe den Antragsentwurf dann dem damals zuständigen Rechtspfleger S. persönlich zur Überprüfung und unter Mitteilung der vom Angeschuldigten geäußerten Bitte übergeben.Nach seiner Erinnerung sei auf der Betriebsversammlung am .2007 auch der Rechtspfleger S. zugegen gewesen. Die Tatsache, dass externe von der Gemeinschuldnerin selbst beauftragte und damit auch bezahlte Berater tätig werden würden, könne diesem nicht entgangen sein. Das Insolvenzverfahren habe bis zur Entscheidung über die Eröffnung ausschließlich in seiner (des Zeugen K.) Hand gelegen. Allerdings habe wegen der Besonderheit des Falles während der vorläufigen Insolvenzverwaltung ein intensiver Informationsaustausch in der gesamten Insolvenzabteilung des Amtsgerichts Aurich stattgefunden. Er habe mehrfach, auch mit dem Rechtspfleger S., darüber gesprochen, dass die Gemeinschuldnerin nicht in der Lage gewesen sei, dem Angeschuldigten verschiedene erforderliche Informationen zu erteilen, so dass die wirtschaftliche und insbesondere finanzielle Situation der Gemeinschuldnerin erst durch externe Berater aufgearbeitet und geklärt habe werden müssen. Aufgrund der Zuständigkeit des Rechtspflegers für die Festsetzung der Vergütung habe er den Festsetzungsantrag als solchen und in seinen Einzelheiten insbesondere aufgrund vorangegangener nachteiliger Erfahrung in einer anderen Abteilung des Amtsgerichts mit dem Rechtspfleger nicht weiter erörtert, um nicht dessen Zuständigkeit zu verletzen.Die Angaben des Zeugen sind glaubhaft. Einseitige Belastungs- oder Entlastungstendenzen sind nicht erkennbar. Die Schilderungen erfolgen mit professioneller Distanz; der Sachverhalt wird lebensnah und detailreich dargestellt. So gibt der Zeuge K. auch an, dass er keine detaillierten Fachkenntnisse im Bereich des Vergütungsfestsetzungsrechts gehabt habe.

42

Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus den Angaben des Zeugen S. (Bl. 154 ff. HA. Bd. VIII). So hat der Zeuge S. die Angaben des Zeugen K. zumindest dahingehend bestätigt, dass es eine Betriebsversammlung in W. gegeben habe, zu der er zusammen mit RiAG K.gefahren sei. Der Zeuge RiAG K. habe ihn vor Ort dem Angeschuldigten vorgestellt (Bl. 154 HA. Bd. VIII). Darüber hinaus habe es Telefonate mit dem Angeschuldigten gegeben. Auch habe er sich mit dem Angeschuldigten gelegentlich getroffen, wenn dieser in anderer Sache bei Gericht gewesen sei  (Bl. 154 HA. Bd. VIII). Bezüglich des (ersten) Vergütungsantrags habe ihm der Angeschuldigte gesagt, dass es sich um einen Entwurf handele  (Bl. 155 HA. Bd. VIII). Soweit der Zeuge S. weiter bekundet hat, dass er sich nicht daran „erinnern“ könne, dass der Angeschuldigte ihm vor der Vergütungsfestsetzung etwas über die Beauftragung von Dienstleistern und Beratern mitgeteilt habe (Bl. 159/160 HA Bd. VIII), schließt dies den vom Zeugen K. geschilderten Geschehensablauf nicht aus. So hat der Zeuge S. bekundet, nicht mehr sagen zu können, wie häufig er mit dem Angeschuldigten telefoniert habe. Auch könne er zu den Einzelheiten des Austauschs mit dem Angeschuldigten keine Angaben mehr machen (Bl. 155 HA Bd. VIII). Die Aussage des Zeugen S. ist bezüglich der Frage der Mitteilung von Tatsachen durch den Angeschuldigten gegenüber dem Insolvenzgericht unergiebig, weil der Zeuge erklärt hat, sich „nicht zu erinnern“, was bereits begrifflich etwas anderes ist als das sichere Wissen, dass ein bestimmter Vorgang definitiv nicht stattgefunden hat.

43

Die Angaben des Zeugen RiAG K. weisen hingegen einen hohen Detailreichtum und einen starken Erlebnisbezug auf. Da sowohl der Zeuge K. als auch der Zeuge S. nach ihren übereinstimmenden Angaben auf der fraglichen Betriebsversammlung anwesend waren und nach den glaubhaften Bekundungen des Zeugen RiAG K. hier auch die externen Helfer vorgestellt wurden, kann von einer Täuschung nicht die Rede sein. Vielmehr muss zugunsten des Angeschuldigten davon ausgegangen werden, dass der Umstand der Tätigkeit externer Berater dem Insolvenzgericht bekannt war und von diesem gebilligt wurde. Darüber hinaus hatte der Angeschuldigte zumindest die Beauftragung des Drittdienstleisters P.T. AG bereits im schriftlichen Eröffnungsgutachten vom 2007 (Bl. 129 ff. Sonderband I Ablichtungen AG Aurich 9 IN 143/07) dem Insolvenzgericht mitgeteilt. So heißt es unter der Überschrift

44

„B. Getroffene Maßnahmen“:

45

[…]

46

„Als besonders problematisch hat sich herausgestellt, dass die Schuldnerin über kein vernünftiges Avalmanagement verfügte. Es war der Schuldnerin nicht möglich, gestellte und hereingenommene Bürgschaften einzelnen Projekten zentral zuzuordnen. Um hier nicht die Realisierung weiterer Risiken auf die entsprechenden Avalgeber zukommen zu lassen, ist die Firma P. T.AG mit der Bestandsaufnahme, der Installation eines Avalmanagement sowie der Prüfung und Abwehr von Inanspruchnahmen aus Avalen beauftragt worden, da erfahrungsgemäß schon in der Insolvenzantragsphase unberechtigte Inanspruchnahmen durch Bürgschaftsgläubiger zu verzeichnen sind und diesem Anliegen qualifiziert entgegenzutreten war. Zur Erfassung der vorhandenen Drittrechte am Ablagevermögen ist die Firma A. B. & L. GmbH & Co. KG, H., beauftragt worden, die über 12.500 Einzelpositionen an mehr als 400 Standorten und Baustellen im In- und Ausland zu erfassen und zu bewerten“ (Bl. 139/140 Sonderband I Ablichtungen AG Aurich 9 IN 143/07).

47

Im Bericht des Angeschuldigten vom 2007 (Bl. 1 ff.Sonderband II Ablichtungen AG Aurich 9 IN 143/07)  an das Insolvenzgericht heißt es:

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„Um hier nicht die Realisierung weiter Risiken auf die entsprechenden Avalgeber zukommen zu lassen, ist die Firma P. M.B.B. AG mit der Bestandsaufnahme, der Installation eines Avalmanagement sowie der Prüfung und Abwehr von Inanspruchnahmen aus Avalen beauftragt worden, da erfahrungsgemäß schon in der Insolvenzantragsphase unberechtigte Inanspruchnahmen durch Bürgschaftsgläubiger zu verzeichnen sind und solchen Ansinnen gegebenenfalls qualifiziert entgegenzutreten ist. Verknüpft mit dem Avalmanagement wurde ein Projektmanagement, in dem die Daten (Bautenstände, Anzahlungen, Bestellobligo etc.) zu Projekten und Bauvorhaben zentral erfasst wurden, um darüber entscheiden zu können, welche Vorhaben insbesondere im Rahmen des vorläufigen Insolvenzverfahrens fortzuführen sind. Zur Erfassung der vorhandenen Drittrechte am Anlagevermögen ist die Firma A., B. & L. GmbH & Co KG, H., beauftragt worden, die über 12.500 Einzelpositionen an mehr als 400 Standorten und Baustellen im In- und Ausland zu erfassen und bewerten“ (Bl. 12 Sonderband II Ablichtungen AG Aurich 9 IN 143/07).

49

Wenn aber die Tatsache der Beauftragung externer Berater durch den Angeschuldigten Bestandteil früherer, hauptsächlich mündlicher, aber z.T. auch schriftlicher (s.o.), Berichte an das Insolvenzgericht gewesen ist, allen Beteiligten also die Arbeitsweise des Angeschuldigten bekannt war, fehlt es an der Entstellung von Tatsachen. Über einen Umstand, der beiden Seiten bekannt gewesen ist und der von den Parteien ausdrücklich oder konkludent zur Geschäfts- bzw. Arbeitsgrundlage gemacht wurde, kann nicht getäuscht werden. Gegen eine Täuschung des Angeschuldigten spricht auch, dass er nach den glaubhaften Bekundungen des Zeugen RiAG K. darauf hinwies, dass es sich bei der ersten Version des Vergütungsantrags nur um eine Vorabinformation handelte und der Angeschuldigte bat, den Antrag auf Richtigkeit und Vollständigkeit zu überprüfen. Nach den glaubhaften Bekundungen des Zeugen K. bat der Angeschuldigte ausdrücklich im Fall von Beanstandungen hinsichtlich der Vollständigkeit der Vorlage von Unterlagen oder Belegen oder der rechtlichen Richtigkeit einzelner Vergütungsansätze um Mitteilung durch das Gericht.

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2) Darüber hinaus fehlt es auch am subjektiven Tatbestand. Der Beweis vorsätzlichen Handelns ist mit den vorliegenden Beweismitteln nicht zu führen. Bei der Frage, was der Angeschuldigte sich vorgestellt bzw. beabsichtigt hat, ist zu berücksichtigen, dass die insolvenzrechtliche Rechtslage zum Tatzeitpunkt noch nicht in allen Einzelheiten höchstrichterlich geklärt war. Wie die Staatsanwaltschaft im wesentlichen Ermittlungsergebnis zutreffend ausgeführt hat, sieht die insolvenzrechtliche Vergütungsverordnung (InsVV) gerade keine für alle Fälle gleiche Vergütung vor. Auch können bei der Festsetzung der Vergütung des vorläufigen Verwalters Zu- und Abschläge nach § 3 InsVV gewährt werden. Welche von ihnen gerechtfertigt sind, ist nach der konkreten Tätigkeit des vorläufigen Insolvenzverwalters zu bestimmen. Gemäß § 11 Abs. 1 S. 2 InsVV soll die gesondert festzusetzende Vergütung der Tätigkeit des vorläufigen Insolvenzverwalters in der Regel einen angemessenen Bruchteil der Vergütung des Insolvenzverwalters nicht überschreiten. Nach Satz 3 sind Art, Dauer und Umfang der Tätigkeit bei der Festsetzung zu berücksichtigen. Der Katalog der möglichen Erhöhungstatbestände in § 3 InsVV ist nicht abschließend („insbesondere“), in Literatur und Rechtsprechung sind eine Vielzahl von Erhöhungstatbeständen entsprechend § 3 InsVV anerkannt. Zum Umfang der Erhöhung sind Faustregeltabellen entwickelt worden. Zuschläge sind jedoch erst vorzunehmen, wenn die Abweichung vom Normalfall erheblich ist und sie damit eine Erhöhung der Regelvergütung um mindestens 5 % rechtfertigt. Die Abweichung ist im Einzelfall vom Gericht der Höhe nach zu bemessen, wobei es dem Insolvenzverwalter obliegt, darzulegen, aus welchen Gründen der Erhöhungstatbestand im Einzelfall vorliegt (vgl. BGH, Beschluss vom 11.05.2006, IX ZB 249/04, NJW-RR 2006, S. 1205). Auch für die Höhe der Vergütung des vorläufigen Insolvenzverwalters mit Zustimmungsvorbehalt ist die konkrete Art und Weise entscheidend, wie er von seinen Befugnissen Gebrauch gemacht hat. Das Leistungsbild der entfalteten Verwaltertätigkeit muss im Einzelfall gewürdigt und zu dem Grundsatz einer leistungsangemessenen Vergütung (§ 21 Abs. 2 Nr. 1, § 63 InsO) in Beziehung gesetzt werden. Kommt das Insolvenzgericht zu dem Ergebnis, dass keine „besonderen Aufgaben“ vorlagen und dass insbesondere die kostenträchtige Einschaltung Externer nicht erforderlich war, kann das Insolvenzgericht die festzusetzende Vergütung um den zu Unrecht aus der Masse entnommenen Betrag kürzen (BGH, Beschluss vom 11.11.2004, IX ZB 48/04, juris). Allerdings hat der Bundesgerichtshof auch entschieden, dass sowohl die Fortführung des Unternehmens der Schuldnerin als auch Bemühungen um eine Unternehmenssanierung nicht zu den Regelaufgaben eines vorläufigen Insolvenzverwalters gehören und deshalb diese einen Zuschlag auf die Regelvergütung rechtfertigen können. Wenn der vorläufige Insolvenzverwalter einen Teil seiner Tätigkeit auf Dritte, die vom Schuldner vergütet werden überträgt, kann ein Zuschlag gekürzt oder gar versagt werden (BGH, Beschluss vom 11.09.2010, IX ZB 122/08, juris). In der genannten Entscheidung stellt der BGH allerdings auch fest, dass die Bemessung vorzunehmender Zu- und Abschläge grundsätzlich Aufgabe des Tatrichters ist. Sie ist in der Rechtsbeschwerdeinstanz nur darauf zu überprüfen, ob sie die Gefahr der Verschiebung von Maßstäben mit sich bringt (siehe auch BGH, Beschluss vom 13.11.2008 - IX ZB 141/07, ZInsO 2009, 55, 56 Rn. 8). Dabei hat der BGH festgestellt, dass bei der Einschaltung von Hilfspersonen die Verwaltervergütung gekürzt werden kann, aber nicht muss. Angesichts des Umstands, dass es sich um ein Großinsolvenzverfahren handelt, kann nicht ausgeschlossen werden, dass der Angeschuldigte die erneute schriftliche Fixierung der bereits mündlich mitgeteilten Angaben schlicht übersehen hat. Auch ist zu Gunsten des Angeschuldigten zu berücksichtigen, dass zumindest die von der Staatsanwaltschaft im wesentlichen Ermittlungsergebnis angeführte Entscheidung des BGH vom 11.03.2010, IX ZB 122/08, erst längere Zeit nach dem Tatzeitraum (2007 - 2007) ergangen ist. Die im wesentlichen Ermittlungsergebnis zitierte ältere Entscheidung des BGH vom 11.11.2004, IX ZB 48/04, bezieht sich, wie seitens der Staatsanwaltschaft auch zugestanden wird, auf einen Insolvenzverwalter im eröffneten Verfahren, der die Rechtsmacht hat, Verträge zu Lasten der Masse zu schließen. Vorliegend geht es aber um die Vergütung für eine vorläufige Insolvenzverwaltung. Darüber hinaus ist die Nichtvornahme von Abschlägen trotz Einschaltung Dritter sowohl vor als auch nach der Entscheidung des BGH vom 11.03.2010 zumindest vertretbar. Allein in dem Umstand, dass jemand die Rechtslage abweichend beurteilt und unter Darlegung seiner Ansicht einen Anspruch geltend macht, kann nicht eine Täuschungsabsicht hergeleitet werden (OLG Stuttgart, Beschluss vom 19.06.79, Az. 3 Ss 8237/79 für den Fall der Geltendmachung von Maklerlohn im Mahnverfahren). Im Übrigen hat auch der Zeuge S. in seiner staatsanwaltschaftlichen Vernehmung vom 2014 ausgeführt, dass er mit dem Richter K. nach W. zu dem Unternehmen der Insolvenzschuldnerin gefahren wäre. Der Angeschuldigte habe dort eine Art Betriebsversammlung abgehalten. Wenn aber, wie sich aus den glaubhaften Angaben des Zeugen K. ergibt, auf der Betriebsversammlung auch die externen Hilfskräfte vorgestellt worden waren, durfte der Angeschuldigte nach seiner Vorstellung davon ausgehen, dass das Insolvenzgericht über die Einschaltung der Hilfskräfte informiert war (HA VIII Bl. 154). Hierzu passt wiederum die Äußerung des Zeugen K., wonach dem Zeugen Rechtspfleger S. die Beauftragung der externen Berater nicht entgangen sein kann. Selbst wenn man jedoch mit der Staatsanwaltschaft davon ausginge, dass die Informationen des Angeschuldigten gegenüber dem Rechtspfleger S. nicht ausreichend gewesen wären und er insoweit doch getäuscht hätte, führt dies zu keinem anderen Ergebnis. So muss sich die Institution des Insolvenzgerichts die aufgrund mehrerer Gespräche zwischen dem Angeschuldigten und dem Zeugen K. vorhandene Kenntnis von der Beauftragung der Fachkräfte umfassend zurechnen lassen. Insofern scheidet auch eine etwaige Täuschung durch Unterlassen gegenüber dem Rechtspfleger S. durch Abgabe eines unvollständigen Vergütungsantrags aus. Bei gegenüber einer arbeitsteiligen Organisation aufklärungspflichtigen Garanten kann derjenige, welcher einen Repräsentanten pflichtgemäß aufklärt, in der Regel darauf vertrauen, dass der Repräsentant sein Wissen an den Verfügenden (Geschäftsherrn, Prinzipal) weitergibt; dann fehlt es am Täuschungsvorsatz (Leipziger Kommentar zum StGB, 12. Auflage 2012, § 263 Rn. 82 am Ende).

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Gegen einen Betrugsvorsatz spricht im Übrigen auch das vergleichsweise vorsichtige Vorgehen des Angeschuldigten, indem er dem zuständigen Abteilungsrichter K. ein Exemplar des Vergütungsantrages im Entwurf übergab und ausdrücklich um Erteilung eines rechtlichen Hinweises bat, falls etwas fehlen würde oder falls aus Sicht des Gerichts etwas zu beanstanden sei. Der Angeschuldigte hat also gerade nicht den Anschein erweckt, dass der von ihm eingereichte Vergütungsantrag abschließend und keine andere Sichtweise möglich wäre, sondern es muss zu seinen Gunsten unwiderlegbar angenommen werden, dass er im Zweifelsfall einen richterlichen Hinweis gemäß § 139 ZPO erwartete. Dies gilt auch vor dem Hintergrund, dass es sich bei dem vorliegenden Fall um ein außergewöhnlich großes und komplexes Insolvenzverfahren handelte, beim Zusprechen von Insolvenzverwaltervergütung der Tatrichter einen weiten Beurteilungsspielraum hat und auch noch nicht alle Fragen in Bezug auf die Höhe der Vergütung und die Zuständigkeit für deren Festsetzung höchstrichterlich geklärt waren. Dies gilt auch vor dem Hintergrund, dass nach den Angaben des Zeugen RiAG K. vor der dem Angeschuldigten vorgeworfenen Tat die B. sich auf einer Jahrestagung mit deutlicher Mehrheit für eine Festsetzung der vorläufigen Insolvenzverwaltervergütung durch den Richter ausgesprochen hatte. Insofern durfte in subjektiver Hinsicht der Angeschuldigte darauf vertrauen, mit dem Zeugen K. den richtigen Adressaten informiert zu haben. Im Übrigen hat der Bundesgerichtshof entschieden, dass es für die Frage des Vorliegens eines täuschungsbedingten Irrtums des Verfügenden maßgeblich auf die Kenntnis des Vorgesetzten ankommt und nicht des ihm nachgeordneten und möglicherweise gutgläubigen Sachbearbeiters (BGH, Urteil vom 15.12.2005, Az. 3 StR 239/05). Zwar ist das Weisungsverhältnis zwischen einem Beigeordneten in einer Stadt und einem gutgläubigen Sachbearbeiter in einer Stadtverwaltung wie in dem zuletzt genannten Fall des BGH nicht auf das Verhältnis zwischen Richter und Rechtspfleger übertragbar. Allerdings kann sich nach § 18 Abs. 2 des Rechtspflegergesetzes der Richter das Insolvenzverfahren ganz oder teilweise vorbehalten, wenn er dies für geboten erachtet. Hält der Richter den Vorbehalt nicht mehr für erforderlich, kann er das Verfahren dem Rechtspfleger übertragen. Auch nach der Übertragung kann er das Verfahren wieder an sich ziehen, wenn und solange er dies für erforderlich hält. Angesichts dessen sowie des Umstandes, dass sich der zuständige Insolvenzrichter RiAG K. aktiv in die Gestaltung des auch für ihn außergewöhnlichen Insolvenzverfahrens einbrachte (siehe Teilnahme an der Betriebsversammlung) durfte der Angeschuldigte subjektiv davon ausgehen, bereits durch Offenlegung der extern vergebenen Aufträge gegenüber dem Richter seiner Informationsverpflichtung nachgekommen zu sein.

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Die Kosten- und Auslagenentscheidung folgt aus § 467 Abs. 1 StPO.

 


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