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OLG Celle Vergabesenat, Beschluss vom 05.10.2020, 13 Verg 5/20, ECLI:DE:OLGCE:2020:1005.13VERG5.20.00

§ 165 Abs 1 GWB, § 165 Abs 2 GWB, § 171 Abs 1 GWB

Verfahrensgang

vorgehend Vergabekammer Niedersachsen, 11. September 2020, Az: VgK-34/2020, Beschluss


Tenor

Die sofortige Beschwerde der Antragsgegnerin vom 23. September 2020 gegen den Akteneinsichtsbeschluss der Vergabekammer N. beim N. Ministerium für Wirtschaft, Arbeit, Verkehr und Digitalisierung in L. vom 11. September 2020 (VgK-34/2020) wird auf Kosten der Antragsgegnerin als unzulässig verworfen.

Die Antragsgegnerin hat die Kosten des Beschwerdeverfahrens einschließlich der zur zweckentsprechenden Rechtsverteidigung notwendigen außergerichtlichen Auslagen der Antragstellerin zu tragen.

Der Streitwert für das Beschwerdeverfahren wird auf bis 5.000 € festgesetzt.

Gründe

1

I. Die Antragsgegnerin schrieb mit EU-weiter Auftragsbekanntmachung Leistungen der Straßenreinigung im Gebiet der Stadt L. aus. Diese Leistungen sollen ab dem 1. Januar 2021 für drei Jahre erbracht werden. Einziges Zuschlagskriterium ist der Preis. Insgesamt gaben drei Unternehmen fristgerecht ein Angebot ab, darunter die Antragstellerin. Am 26. August 2020 informierte die Antragsgegnerin auf elektronischem Wege die Antragstellerin, dass sie beabsichtige, den Zuschlag einem der anderen Unternehmen zu erteilen. Unter dem 31. August 2020 erhob die Antragstellerin eine Rüge und machte geltend, dass diesem Unternehmen kein Zuschlag erteilt werden könne, weil es mehrere Kriterien aus der Leistungsbeschreibung nicht erfülle: Nach Informationen der Antragstellerin habe es in seinem Fahrzeug keinen Kehrstaubfilter verbaut; es halte keine Ersatzmaschine(n) vor, die die Euro-6-Norm erfüllten; wahrscheinlich fehle eine GPS-gestützte Positionsaufzeichnung für die Einschaltung des Kehrbesens; es habe nicht angegeben, wie und wo der Kehricht zur Verwertung aufbereitet werden solle. Noch am selben Tage teilte die Antragsgegnerin der Antragstellerin mit, der Rüge nicht abzuhelfen. Daraufhin hat die Antragstellerin am 3. September 2020 den Nachprüfungsantrag gestellt und Einsicht in die Vergabeakten der Antragsgegnerin beantragt. Die Antragsgegnerin ist mit Schriftsatz vom 9. September 2020 dem Nachprüfungsantrag und dem Akteneinsichtsgesuch entgegengetreten: Der Nachprüfungsantrag sei bereits unzulässig, weil sowohl die Rüge als auch der Nachprüfungsantrag auf Behauptungen ins Blaue hinein gestützt seien. Daraus wiederum folge, dass der Antragstellerin auch kein Recht auf Akteneinsicht zustehe.

2

Mit dem angefochtenen Beschluss will die Vergabekammer erstens der Antragstellerin Einsicht in zwei – dann ungeschwärzte – Dateien („Gesamtvermerk geschwärzt“, „Vermerk Fachamt geschwärzt“) gewähren, zweitens sich vorbehalten, weitere Dateien je nach Ablauf des Nachprüfungsverfahrens offenzulegen, diese jedoch vorher auf Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse zu prüfen und bei Bedarf im erforderlichen Umfang zu schwärzen, und drittens den Verfahrensbeteiligten bei Bedarf Auszüge aus den Vergabeunterlagen (Matrix und Vergabedokumentation), in denen jeder Verfahrensbeteiligte nur die Wertung des eigenen Angebots vollständig erkennen kann und fremde Wertungen vollständig geschwärzt werden, zu übersenden. Der Nachprüfungsantrag sei nicht unzulässig, weil die Behauptungen der Antragstellerin nicht fernlägen. Zudem könne sich die Antragsgegnerin nicht darauf berufen, dass die Akteneinsicht Betriebs- oder Geschäftsgeheimnisse der Beizuladenden verletze.

3

Dagegen richtet sich die sofortige Beschwerde der Antragsgegnerin vom 23. September 2020, die daran festhält, dass der Nachprüfungsantrag unzulässig sei und der Antragstellerin daher kein Recht auf Akteneinsicht zustehen, und ihr Vorbringen vertieft.

4

Die Antragsgegnerin beantragt,

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1. den Akteneinsichtsbeschluss der Vergabekammer N. vom 11. September 2020 (Az. VgK-34/2020) aufzuheben,

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2. der Antragstellerin die Akteneinsicht in die Vergabeakte zu versagen,

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3. den Suspensiveffekt der sofortigen Beschwerde gegen den Akteneinsichtsbeschluss bis zur Entscheidung über die sofortige Beschwerde zu verlängern.

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Die Antragstellerin beantragt,

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1. die sofortige Beschwerde zu verwerfen,

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2. hilfsweise: die sofortige Beschwerde zurückzuweisen,

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3. die Hinzuziehung der Verfahrensbevollmächtigten auf Seiten der Antragstellerin für notwendig zu erklären.

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Sie verteidigt die Entscheidung der Vergabekammer und verweist darauf, dass die Antragsgegnerin bereits nicht geltend mache, dass durch die gewährte Einsicht ihre eigenen Geheimschutzbereiche berührt seien, und dass die Vergabekammer zum Schutz etwaiger Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse der Bieter ohnehin nur eingeschränkt Akteneinsicht gewähre.

13

II. Die sofortige Beschwerde der Antragsgegnerin ist bereits nicht zulässig, weil ihr das Rechtsschutzbedürfnis fehlt:

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Zwar ist anerkannt, dass die Entscheidung der Vergabekammer, dass bestimmte Informationen, für die Schutz als Geschäfts- oder Betriebsgeheimnis beansprucht wird, offenzulegen sind, rechtsmittelfähig ist (BGH, Beschluss vom 31. Januar 2017 – X ZB 10/16, juris, Rn. 51 f.).

15

Ein Beteiligter kann sich aber nur dann mit der sofortigen Beschwerde gegen die Entscheidung der Vergabekammer wenden, wenn er geltend machen will, dass durch einen Vollzug der Akteneinsicht seine Rechte auf Schutz seiner Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse in einer durch die Hauptsacheentscheidung nicht wiedergutzumachender Weise beeinträchtigt werden (OLG Frankfurt, Beschluss vom 12. Dezember 2014 – 11 Verg 8/14, juris, Rn. 34; OLG München, Beschluss vom 28. April 2016 – Verg 3/16, juris, Rn. 40; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 5. März 2008 – VII-Verg 12/08, juris, Rn. 9, 15; Ziekow/Völlink/Dicks, 4. Auflage 2020, GWB § 165 Rn. 13; Beck VergabeR/Vavra, 3. Auflage 2017, GWB § 165 Rn. 39; Röwekamp/Kus/Portz/Prieß, GWB-Vergaberecht, 5. Auflage, § 165 GWB Rn. 63). Der Beschwerdeführer hat in seiner Beschwerde zu begründen, welche konkreten Daten weshalb besonders schützenswert sein sollen

16

(Beck VergabeR/Vavra, 3. Auflage 2017, GWB § 171 Rn. 22). Beteiligt an den Zwischenverfahren sind regelmäßig nur der jeweilige Bieter und das die Einsicht begehrende Unternehmen; der Auftraggeber kann nur dann ein Beteiligter sein, wenn eigene Geheimschutzbereiche berührt sind (BGH, a. a. O., Rn. 44).

17

Die Möglichkeit der sofortigen Beschwerde gegen diese Zwischenentscheidung dient entsprechend nicht dazu, bereits vorab über die Zulässigkeit oder Begründetheit des Nachprüfungsantrags selbst zu befinden und damit indirekt die Entscheidung der Vergabekammer über den Nachprüfungsantrag zu beeinflussen, für deren Überprüfung die sofortige Beschwerde in der Hauptsache offensteht. Sie dient stattdessen dazu, die Abwägungsentscheidung über die Akteneinsicht einer gerichtlichen Kontrolle zugänglich zu machen, um schwerwiegenden Schäden, die einem Bieter durch eine unberechtigte Offenlegung seiner Betriebs- oder Geschäftsgeheimnisse einem Wettbewerber gegenüber entstehen könnten, vorzubeugen – unabhängig vom Ausgang der Nachprüfung in der Hauptsache.

18

Wie die Antragsgegnerin in ihrer ergänzenden Stellungnahme vom 1. Oktober 2020 selbst einräumt, hat sie hier keine eigenen Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse, die sie geltend machen könnte.

19

Im Übrigen ergibt sich aus dem Vorbringen der Antragsgegnerin auch nicht, welche konkreten Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse der Mindestbietenden und des dritten Unternehmens die beiden bislang geschwärzten Dateien enthalten konnten, deren Offenlegung sie im Verhältnis zur Antragstellerin im Wettbewerb künftig benachteiligen könnte. Solche sind auch nach Einsichtnahme in die Datei „Gesamtvermerk geschwärzt“ in ungeschwärzter Fassung nicht ersichtlich. Die Vergabekammer hat sich gerade vorbehalten, vor der Gewährung weitergehender Akteneinsicht die Inhalte anderer Dateien vorher auf Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse zu prüfen.

20

Die Kostenentscheidung beruht auf einer entsprechenden Anwendung von §§ 97 Abs. 1, 91 Abs. 1 ZPO in Verbindung mit § 175 Abs. 1 Satz 1 GWB. Einer gesonderten Entscheidung über die Notwendigkeit der Hinzuziehung der Verfahrensbevollmächtigten der Antragstellerin bedarf es nicht: Vor dem Oberlandesgericht besteht Anwaltszwang.

21

Der Streitwertfestsetzung nach § 50 Abs. 2 GKG hat der Senat gerundet ein Zehntel des am Auftragswert ausgerichteten Gegenstandswert zugrunde gelegt. Dadurch ist berücksichtigt worden, dass nicht schon die Gewährung der Akteneinsicht als solche über den Erfolg oder Misserfolg des Nachprüfungsantrags entscheidet.

 


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