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OLG Braunschweig 4. Zivilsenat, Beschluss vom 12.12.2018, 4 MK 2/18, ECLI:DE:OLGBS:2018:1212.4MK2.18.00

§ 606 Abs 1 S 2 Nr 1 ZPO, § 606 Abs 1 S 2 Nr 3 ZPO, § 606 Abs 2 S 1 Nr 1 ZPO, § 607 Abs 2 ZPO

Verfahrensgang

nachgehend BGH, 17. November 2020, Az: XI ZB 1/19, Beschluss

Tenor

Die Musterfeststellungsklage vom 1. November 2018 wird nicht gemäß § 607 Abs. 1 ZPO öffentlich bekanntgemacht.

Die Rechtsbeschwerde wird zugelassen.

Gründe

I.

1

Der Musterkläger begehrt mit der verfahrensgegenständlichen Musterfeststellungsklage vom 1.11.2018 u.a. die Feststellung, dass die von der Musterbeklagten bei Abschluss von Verbraucherdarlehensverträgen verwendeten Widerrufsbelehrungen den gesetzlichen Anforderungen nicht genügt hätten und damit die jeweilige Widerrufsfrist nicht zu laufen begonnen habe.

2

Im gegenwärtigen Verfahrensstadium, in dem der Senat über die öffentliche Bekanntmachung der Musterfeststellungsklage gem. § 607 ZPO zu entscheiden hat, streiten die Parteien insbesondere darüber, ob es sich bei dem Musterkläger um eine qualifizierte Einrichtung im Sinne von § 606 Abs. 1 S. 2 ZPO handelt.

3

Der Musterkläger ist seit dem Jahr 2004 in der Liste nach § 4 UKlaG eingetragen. Ausweislich der Satzung (Anlage MK 01-06) besteht neben der Vollmitgliedschaft auch die Möglichkeit einer sogenannten Internetmitgliedschaft. Bei einer Internetmitgliedschaft ist das Mitglied nicht stimmberechtigt. Die Einnahmen des Musterklägers beliefen sich im Jahr 2017 auf 552.522,53 € und im ersten Halbjahr 2018 auf 591.528,15 €. Davon entfallen 11.835,- € (Jahr 2017) und 6.620,- € (1. Halbjahr 2018) auf Mitgliedsbeiträge und Spenden. Die restlichen Einnahmen rühren aus Vertragsstrafen her oder sind als „Erlöse 7 %“ gekennzeichnet. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Anlage MK 01-07 Bezug genommen.

4

Der Musterkläger behauptet, er erfülle die an eine qualifizierte Einrichtung zu stellenden Anforderungen. Er habe mehr als 350 natürliche Personen als Mitglieder. In diesem Zusammenhang hat er mit der Klageschrift eine Tabelle mit 377 Eintragungen, aus der weder die Nachnamen noch die vollständigen Anschriften der behaupteten Mitglieder ersichtlich sind (Anlage MK 01-03), sowie eine eidesstattliche Versicherung eines Vorstandmitgliedes vorlegt (Anlage MK 01-04).

5

Die Musterbeklagte hat zu der Klageschrift mit Schriftsatz ihrer Prozessbevollmächtigten vom 22.11.2018 Stellung genommen. Die Musterbeklagte meint, dass es sich bei dem Musterkläger um keine qualifizierte Einrichtung im Sinne von § 606 Abs. 1 S. 2 ZPO handele. Sie ist der Auffassung, anhand der seitens des Musterklägers vorgelegten anonymisierten Liste lasse sich nicht feststellen, dass der Musterkläger über die erforderliche Mindestmitgliederzahl verfüge. Eine Identifizierung der möglichen Mitglieder und damit eine Überprüfung der Mitgliedschaft sei so nicht möglich, zumal, wie sie in diesem Zusammenhang vorträgt, verschiedentlich die Eintragungen betreffend Postleitzahl und Ort nicht zueinander passten. Sie gehe davon aus, dass es sich bei rund 30 vorgebrachten Mitgliedern um Angehörige der Rechtsanwaltskanzleien der Prozessbevollmächtigten des Musterklägers handele. Ausweislich der Anlage MK 01-07 erziele der Musterkläger zudem den Großteil seiner Einnahmen durch Abmahntätigkeiten. Es lasse sich also weder feststellen, dass der Musterkläger seine satzungsgemäßen Aufgaben weitgehend durch nicht gewerbsmäßige aufklärende oder beratende Tätigkeiten wahrnehme, noch, dass der Musterkläger nicht in der Absicht handele, Gewinn - sei es für sich selbst oder die ihn vertretenden Rechtsanwaltskanzleien - zu erzielen.

6

Das Gericht hat den Musterkläger mit Verfügung des Vorsitzenden vom 27.11.2018 aufgefordert, u.a. eine nicht anonymisierte Mitgliederliste vorzulegen und konkret zu den von ihm ausgeübten Tätigkeiten vorzutragen. Die Mitgliedschaft möge durch Vorlage der Beitrittserklärungen oder der Gründungsurkunde des Vereins belegt werden.

7

Der Musterkläger hat mit Schriftsatz seiner Prozessbevollmächtigten vom 30.11.2018 zwei weitere Mitgliederlisten (MK 07-03, Stand: 30.10.2018 und MK 07-04, Stand 06.12.2018) vorgelegt. Diese Listen sind weiterhin anonymisiert. Im Vergleich zu der mit der Klageschrift vorgelegten Mitgliederliste enthalten sie zusätzlich ein Beitrittsdatum sowie eine anonymisierte E-Mail-Adresse. Der Musterkläger behauptet nunmehr, er habe 180 Vollmitglieder und 206 nicht stimmberechtigte „Internet-Mitglieder“. Er ist der Auffassung, der Vorlage einer nicht anonymisierten Mitgliederliste stünden datenschutz- und verfassungsrechtliche Gründe entgegen. Eine nicht anonymisierte Mitgliederliste werde er dem Gericht und den Prozessbevollmächtigten der Musterbeklagten nur unter der Bedingung vorlegen, dass diese weder zur Akte genommen werde noch Ablichtungen o.ä. gefertigt würden. Im Einzelnen unterbreitet der Musterkläger folgende weitere Beweismittel:

8

„- Vorlage nur an das Gericht einer notariell beglaubigten Übersicht über die Anzahl der natürlichen Personen als Mitglieder des Klägers, deren Aufteilung nach Voll- und Internetmitgliedern und deren Beitrittserklärungen

9

- Vorlage nur an das Gericht einer anonymisierten Mitgliederliste und ausdrücklicher Nennung von juristischen Personen, soweit vorhanden, erweitert um Angaben über den rechtlichen Status als Voll- und Internetmitglieder und deren Beitrittsdatum

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- Persönliche Anhörung des Vereinsvorsitzenden B, zu laden über die Anschrift des Klägers

11

- Einholung eines Sachverständigengutachtens

12

- Vorlage einer nicht anonymisierten Liste einzig und allein im Beisein des Senats und der Prozessbevollmächtigten der Parteien ohne die Möglichkeit der Ablichtung der Listen und Ähnliches“ (Hervorhebungen im Original)

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Daneben trägt der Musterkläger zu seinen Tätigkeiten betreffend die Aufklärung und Beratung von Verbrauchern vor und macht zudem Rechtsausführungen. Wegen der diesbezüglichen Einzelheiten wird auf die Schriftsätze vom 30.11.2018 (dort insbesondere S. 15 ff.) und vom 7.12.2018 Bezug genommen. Vortrag dazu, welche konkreten Tätigkeiten den aus Anlage MK 01-07 ersichtlichen Einnahmen aus Abmahntätigkeiten zu Grunde liegen und welchen konkreten Aufwand diese Tätigkeiten erfordern, erfolgt jedoch nicht.

14

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

II.

15

Die Musterfeststellungsklage vom 1.11.2018 ist nicht öffentlich bekannt zu machen.

16

Gem. § 607 Abs. 2 ZPO veranlasst das Gericht innerhalb von 14 Tagen nach Erhebung der Musterfeststellungsklage deren öffentliche Bekanntmachung, wenn die Klageschrift die nach § 606 Abs. 2 S. 1 ZPO vorgeschriebenen Anforderungen erfüllt.

17

Gem. § 606 Abs. 2 S. 1 ZPO muss die Klageschrift unter anderem Angaben und Nachweise darüber enthalten, dass die in § 606 Abs. 1 S. 2 ZPO genannten Voraussetzungen erfüllt sind.

18

Der Musterkläger hat nicht dargelegt und nachgewiesen, dass er die Voraussetzungen einer qualifizierten Einrichtung im Sinne des § 606 Abs. 1 S. 2 ZPO erfüllt. Nach § 606 Abs. 1 S. 2 ZPO muss es sich bei dem Musterkläger einer Musterfeststellungsklage um eine qualifizierte Einrichtung handeln. Eine qualifizierte Einrichtung ist eine der in § 3 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 UKlaG bezeichneten Stellen, die zudem unter anderem

19
als Mitglieder mindestens zehn Verbände, die im gleichen Aufgabenbereich tätig sind, oder mindestens 350 natürliche Personen hat (§ 606 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 ZPO),
20
in Erfüllung ihrer satzungsmäßigen Aufgaben Verbraucherinteressen weitgehend durch nicht gewerbsmäßige aufklärende oder beratende Tätigkeiten wahrnimmt (Nr. 3),
21
und Musterfeststellungsklagen nicht zum Zwecke der Gewinnerzielung erhebt (Nr. 4).

22

Der Musterkläger hat nicht nachgewiesen, dass er über die nach § 606 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 ZPO erforderliche Mindestmitgliederzahl verfügt (dazu unten 1.) und es fehlen auch hinreichende Angaben und Nachweise dafür, dass er gem. § 606 Abs. 1 S. 2 Nr. 3 ZPO in Erfüllung seiner satzungsmäßigen Aufgaben Verbraucherinteressen weitgehend durch nicht gewerbsmäßige aufklärende oder beratende Tätigkeiten wahrnimmt (dazu unten 2.). Vor diesem Hintergrund kann dahinstehen, dass jedenfalls auch Zweifel an dem Vorliegen der Voraussetzungen des § 606 Abs. 1 S. 2 Nr. 4 ZPO bestehen (dazu unten 3.)

23

1.) Der Musterkläger hat nicht nachgewiesen, dass er über mindestens 350 natürliche Personen als Mitglieder verfügt. Dass er zehn Verbände als Mitglieder hätte, wird seitens des Musterklägers selbst nicht vorgebracht.

24

a.) Der Musterkläger hat zum Nachweis des Vorliegens der erforderlichen Mitgliederzahl mit der Klageschrift vom 1.11.2018 eine eidesstattliche Versicherung des Vereinsvorsitzenden B (Anlage MK 01-04) sowie eine Tabelle mit 377 Eintragungen (Anlage MK 01-03) vorgelegt, die eine Identifikation der möglichen Mitglieder nicht zulässt.

25

In der Tabelle befinden sich vollständige Eintragungen nur in den Spalten „Vorname“, „PLZ“ und „Ort“. In der Spalte „Nachname“ ist lediglich ein Großbuchstabe, mutmaßlich der Anfangsbuchstabe eines Nachnamens, eingetragen. Auf den ersten 1 ½ Seiten der Tabelle fehlen sogar weitestgehend Eintragungen in den Spalten „PLZ“ und „Ort“.

26

Die Musterbeklagte hat mit Schriftsatz ihrer Prozessbevollmächtigten vom 22.11.2018 u.a. dargelegt, dass jedenfalls hinsichtlich von drei Eintragungen in der Tabelle die Eintragungen in den Spalten „PLZ“ und „Ort“ nicht zueinander passen könnten, da die eingetragene Postleitzahl nicht zu dem eingetragenen Ort gehöre. Zähle man diese Eintragungen sowie die Eintragungen ohne Ortsangabe nicht mit, so enthalte die mit der Klageschrift vorgelegte Tabelle MK 01-03 lediglich noch 353 - allerdings anonymisierte - Eintragungen. Wegen der weiteren diesbezüglichen Einzelheiten wird auf den Schriftsatz der Prozessbevollmächtigten der Musterbeklagten vom 22.11.2018 (Bl. 183 ff. d. A.) Bezug genommen.

27

Nicht zuletzt vor diesem Hintergrund hat der Senat den Musterkläger mit Verfügung vom 27.11.2018 u.a. zur Vorlage einer nicht anonymisierten Mitgliederliste sowie der Gründungsurkunde oder der Beitrittserklärungen aufgefordert.

28

Der Musterkläger hat den Schriftsatz des Prozessbevollmächtigten der Musterbeklagten zu Anlass genommen eine „fehlerkorrigierte und anonymisierte Mitgliederliste“ vorzulegen (Anlage MK 07-03). Danach soll der Musterkläger am 30.10.2018 insgesamt 357 Mitglieder gehabt haben. Daneben hat der Musterkläger mit der Anlage MK 07-04 eine aktuelle anonymisierte Mitgliederliste vorgelegt. Diese enthält - obgleich es sich um eine Anlage zu einem Schriftsatz vom 30.11.2018 handelt - Eintragungen bis zum Eintrittsdatum 06.12.2018. Danach soll der Musterkläger am 30.11.2018 insgesamt 358 Mitglieder gehabt haben, und nicht - wie schriftsätzlich vorgetragen - 386.

29

Unter anderem vor dem Hintergrund der seitens der Musterbeklagten aufgezeigten Widersprüche und Unzulänglichkeiten in dem mit der Klageschrift vom 1.11.2018 vorgelegten anonymisierten Mitgliederverzeichnis und angesichts des Umstandes, dass die von dem Musterkläger vorgebrachte Mitgliederzahl nur knapp über der gesetzlich geforderten Mindestmitgliederzahl von 350 liegt, hält es der Senat im konkreten Einzelfall für angezeigt, dass er in die Lage versetzt wird, die Identität möglicher Mitglieder des Musterklägers sowie ggf. deren tatsächliche Mitgliedschaft überprüfen zu können. Dieses ist anhand von anonymisierten Mitgliederlisten - auch unter Berücksichtigung der vorgelegten eidesstattlichen Versicherung - nicht möglich.

30

Ob eine anonymisierte Mitgliederliste zusammen mit einer eidesstattlichen Versicherung grundsätzlich - d.h. unabhängig von den dargestellten Umständen des Einzelfalles - geeignet ist, den Nachweis der erforderlichen Mindestmitgliederzahl zu erbringen, bedarf an dieser Stelle keiner abschließenden Entscheidung. Der Senat neigt in diesem Zusammenhang jedoch der Auffassung zu, anonymisierte Mitgliederlisten grundsätzlich als problematisch anzusehen, da diese jedwede Möglichkeit der Überprüfung ausschließen. Mithin würde der Nachweis der erforderlichen Mindestmitgliederzahl dann letztlich allein durch eine nicht weiter überprüfbare eidesstattliche Versicherung des Vereinsvorstandes geführt werden.

31

b.) Im Hinblick auf die „fehlerkorrigierte und anonymisierte Mitgliederliste(n)“ kommt hinzu, dass der Musterkläger einer Zugänglichmachung dieser Liste an die Musterbeklagte widersprochen hat (vgl. Schriftsatz v. 30.11.2018, dort S. 10).

32

Vor diesem Hintergrund können die neuen anonymisierten Listen in dem vorliegenden Verfahren auch nicht als Nachweis, also als Beweismittel, verwendet werden. Die Voraussetzungen, unter denen eine Musterfeststellungsklage nach §§ 607 Abs. 2, 606 Abs. 2 S. 1 ZPO öffentlich bekannt zu machen ist, sind nach § 606 Abs. 3 ZPO (dort Nr. 1 und 2) zugleich Zulässigkeitsvoraussetzungen. Auch wenn die Zulässigkeitsvoraussetzungen im Zivilprozess von Amts wegen zu prüfen sind, so ist den Parteien, also vorliegend der Musterbeklagten, gleichwohl hierzu rechtliches Gehör zu gewähren.

33

Der Grundsatz auf rechtliches Gehör, welcher seine verfassungsrechtliche Grundlage in Art. 103 Abs. 1 GG hat, erfordert es, den Parteien die Gelegenheit zu geben, sich zu sämtlichen entscheidungserheblichen Sach- und Rechtsfragen zu äußern. Dementsprechend darf das Gericht seiner Entscheidung nur solche Tatsachen und Beweisergebnisse zu Grunde legen, zu denen die Parteien vorher Stellung nehmen konnten (vgl. hierzu beispielsweise Zöller/G. Vollkommer, 32. Aufl., Einleitung, Rn. 100b m.w.N.).

34

Würde das Gericht seiner Entscheidung betreffend die öffentliche Bekanntmachung der Musterfeststellungsklage also Unterlagen zu Grunde legen, die der Musterbeklagten nicht zugängig gemacht wurden, so läge hierin eine Verletzung des Grundsatzes auf rechtliches Gehör.

35

c.) Der Senat teilt im Übrigen die rechtlichen Bedenken, aus denen sich der Musterkläger an der Vorlage eines nicht anonymisierten Mitgliederverzeichnisses gehindert sehen will, nicht.

36

aa.) Nach Art. 6 Abs. 1 S. 1 lit. c DS-GVO ist die Verarbeitung von Daten unter anderem dann rechtmäßig, wenn die Verarbeitung zur Erfüllung einer rechtlichen Pflicht, der der Verantwortliche unterliegt, erforderlich ist. Eine Datenverarbeitung ist danach erforderlich, wenn sie durch ein (verfassungsgemäßes) Gesetz verpflichtend angeordnet ist (BeckOK DatenschutzR/Albers/Veit DS-GVO Art. 6 Rn. 34, beck-online).

37

Der Musterkläger hat gem. § 606 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 ZPO das Vorliegen der Voraussetzungen des § 606 Abs. 1 S. 2 ZPO nachzuweisen. Die Vorlage eines nicht anonymisierten Mitgliederverzeichnisses würde - zumal nach der diesbezüglichen Aufforderung seitens des Senates - in Erfüllung der rechtlichen Verpflichtung, nämlich die Voraussetzungen des § 606 Abs. 1 S. 2 ZPO nachzuweisen, erfolgen.

38

bb.) Soweit der Musterkläger der Auffassung ist, seine Mitglieder würden durch die Vorlage eines nicht anonymisierten Mitgliederverzeichnisses in ihrem Grundrecht auf Vereinigungsfreiheit aus Art. 9 Abs. 1 GG verletzt, so vermag der Senat auch diese Auffassung nicht zu teilen.

39

Konkrete Nachteile, die den Mitgliedern des Musterklägers drohen könnten, sind weder vorgetragen noch ersichtlich. Es ist nicht ersichtlich, weshalb sich potentielle Mitglieder von einem Vereinseintritt abhalten lassen könnten, wenn ein Musterkläger im Rahmen eines Musterfeststellungsklageverfahrens gezwungen wäre, seine Mitglieder namhaft zu machen. Die Mitgliedschaft in einer qualifizierten Einrichtung im Sinne von § 606 Abs. 1 S. 1 ZPO ist nichts Ehrenrühriges.

40

d.) Soweit der Musterkläger in dem Schriftsatz vom 30.11.2018 (dort S. 11) weitere Nachweise zum Beleg der erforderlichen Mindestmitgliederzahl angeboten hat, sind diese allesamt zur Nachweisführung nicht geeignet.

41

aa.) Weil der Musterkläger die Vorlage bestimmter Unterlagen nur für das Gericht in Aussicht stellt, gelten zunächst die vorstehenden Ausführungen betreffend die Gewährung rechtlichen Gehörs entsprechend.

42

Hinsichtlich der Vorlage „einer notariellen beglaubigten Übersicht über die Anzahl der (…) Mitglieder“ wird zudem bereits nicht deutlich, ob der Notar das Mitgliederverzeichnis selbständig auf seine Richtigkeit hin überprüfen soll oder ob dieser lediglich ein Verzeichnis oder eine Aufstellung des Musterklägers beglaubigen soll. Letzterenfalls wäre hiermit keinerlei Erkenntnisgewinn verbunden. Sollte der Notar dagegen selbst eine Überprüfung vornehmen, so hätte dies letztlich zu Folge, dass das Gericht die Prüfung von Zulässigkeitsvoraussetzungen einem Dritten überließe. Eine solche Vorgehensweise wäre der deutschen Rechtsordnung wesensfremd. Selbst im Rahmen eines - hier nicht einschlägigen - In-camera-Verfahrens werden die fraglichen Inhalte jedenfalls dem Gericht vorgelegt; eine Geheimhaltung kommt dort allenfalls gegenüber den Verfahrensbeteiligten in Betracht.

43

Der seitens des Musterklägers in dem Schriftsatz seiner Prozessbevollmächtigten vom 7.12.2018 angeführte Beschluss des Bundesverfassungsgerichts vom 21.3.1994 (1 BvR 1485/93) betrifft einen anderen Sachverhalt und ist nicht auf das vorliegende Verfahren übertragbar.

44

Der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts lag ein arbeitsgerichtliches Verfahren zu Grunde, in dem eine Gewerkschaft den Zugang zu einem Betrieb zum Zwecke der Einladung zu einer Betriebsversammlung und letztlich der Wahl eines Betriebsrates begehrte. Voraussetzung für den begehrten Zugang war, dass mindestens ein Gewerkschaftsmitglied Arbeitnehmer in dem Betrieb war. Die Gewerkschaft wollte ihr Mitglied allerdings nicht namhaft machen, sondern hat unter anderem eine notarielle Erklärung vorgelegt, in der bescheinigt wurde, vor dem Notar sei eine Person erschienen, die eidesstattlich versichert habe, dass sie in dem Betrieb beschäftigt sei. Diese Person habe dem Notar einen gültigen Reisepass sowie einen aktuellen Gehaltsnachweis vorgelegt. Das Bundesverfassungsgericht hatte sich mit der Frage zu befassen, ob die Verwertung dieser notariellen Erklärung sowie der anschließenden Vernehmung des Notars den Arbeitgeber in seinen Ansprüchen auf rechtliches Gehör, effektiven Rechtsschutz und ein faires Verfahren verletzt. Das Bundesverfassungsgericht hat diese Frage verneint und zur Begründung unter anderem ausgeführt, die Verwertung von mittelbaren Beweismitteln sei jedenfalls dann verfassungsrechtlich unbedenklich, wenn das sachnähere Beweismittel unerreichbar sei. Der Richter müsse bei der freien Beweiswürdigung dann allerdings den geringeren Beweiswert des mittelbaren Beweismittels berücksichtigen (BVerfG, a.a.O., juris, Rn. 8).

45

Dass der Einzelperson im Falle ihrer Namhaftmachung in dem Betrieb eventuell nicht unerhebliche Nachteile gedroht hätten, bedarf keiner weiteren Erörterung.

46

Vorliegend sind aber zum einen solche oder vergleichbare nicht unerhebliche Nachteile für die Mitglieder des Musterklägers im Falle ihrer Namhaftmachung - wie oben bereits erwähnt - weder vorgetragen noch ersichtlich. Zum anderen ist das vom Kläger angebotene Beweismittel noch deutlich weniger unmittelbar als das im vom Bundesverfassungsgericht entschiedenen Fall: Hier soll der Notar nicht etwa bezeugen, dass die nicht namentlich benannten Mitglieder ihm gegenüber jeweils persönlich ihre Vereinsmitgliedschaft eidesstattlich versichert hätten, sondern er soll lediglich eine „notariell beglaubigte Übersicht über die Anzahl der Mitglieder“ erstellen - zu deren geringer Aussagekraft das oben Ausgeführte gilt.

47

Soweit der Musterkläger die Vorlage eines weiteren anonymisierten Mitgliederverzeichnisses in Aussicht stellt, so wäre hiermit hinsichtlich der Identität der Mitglieder kein Erkenntnisgewinn verbunden, so dass auf die obigen Erwägungen Bezug genommen werden kann.

48

bb.) Die weiter angebotene persönliche Anhörung des Vereinsvorsitzenden stellt in dem Verfahren betreffend die öffentliche Bekanntmachung einer Musterfeststellungsklage keinen geeigneten Nachweis dar.

49

Der Nachweis kann durch Beweismittel oder Mittel der Glaubhaftmachung geführt werden (BeckOK ZPO/Lutz ZPO § 606 Rn. 43, beck-online). Die Anhörung einer Partei nach § 141 ZPO stellt kein in der Zivilprozessordnung zulässiges Beweismittel, sondern lediglich Parteivortrag dar (MüKoZPO/Fritsche ZPO § 141 Rn. 2, beck-online). Die Parteianhörung ist auch kein Mittel der Glaubhaftmachung nach § 294 Abs. 1 ZPO. Zudem sehen die §§ 607 Abs. 2, 606 Abs. 2 S. 1 ZPO nicht vor, dass vor der Entscheidung über die öffentliche Bekanntmachung einer Musterfeststellungsklage zur weiteren Sachaufklärung eine persönliche Anhörung durchzuführen ist.

50

cc.) Hinsichtlich der angebotenen Einholung eines Sachverständigengutachtens ist bereits nicht ersichtlich, welcher Erkenntnisgewinn hiermit verbunden sein soll. Soll der Sachverständige selbständig die Anzahl der Mitglieder des Musterklägers ermitteln und ggf. deren Identität überprüfen? Hinsichtlich einer solchen Vorgehensweise würden die obigen Erwägungen betreffend eine auf einen Notar „ausgelagerten“ Prüfung entsprechend gelten. Im Übrigen ist die Prüfung des Vorliegens von Vereinsmitgliedschaften eine juristische Frage, zu der das Gericht selbst bereit und in der Lage ist.

51

dd.) Soweit der Musterkläger sich bereit erklärt, ein nicht anonymisiertes Mitgliederverzeichnis dem Senat und den Prozessbevollmächtigten der Gegenseite lediglich zur Einsicht vorzulegen, so ist der ZPO ein solches Vorgehen fremd. Vor dem Hintergrund, dass dem Senat bei einer bloßen Einsicht in ein nicht anonymisiertes Mitgliederverzeichnis jegliche Überprüfungsmöglichkeiten abgeschnitten wären, hält der Senat ein solches Vorgehen zudem nicht für geeignet, um den Nachweis der erforderlichen Mindestmitgliederzahl zu führen.

52

d.) Vor diesem Hintergrund kann dahinstehen, ob nicht stimmberechtigte sogenannte Internetmitglieder bei der erforderlichen Mindestmitgliederzahl überhaupt mitzuzählen sind. Wäre dies nicht der Fall, so würde der Musterkläger auch aus diesem Grund nicht über die erforderliche Mindestmitgliederzahl verfügen, da er selbst vorträgt, nur über 180 Vollmitglieder zu verfügen. Ausweislich der Mitgliederlisten Anlagen MK 07-03 und MK 07-04 sind es am 30.10.2018 zudem nur 153 Vollmitglieder gewesen. Ergänzend sei in diesem Zusammenhang bemerkt, dass die Mitgliederzahl in dem von dem Musterkläger als Anlage MK 07-06 vorgelegten Bericht aus der „Wirtschaftswoche“ vom 22.09.2014 mit rund 400 angegeben wird.

53

2.) Der Musterkläger hat auch nicht belegt, dass er gem. § 606 Abs. 1 S. 2 Nr. 3 ZPO in Erfüllung seiner satzungsmäßigen Aufgaben Verbraucherinteressen weitgehend durch nicht gewerbsmäßige aufklärende oder beratende Tätigkeiten wahrnimmt.

54

a.) § 606 Abs. 1 S. 2 Nr. 3 ZPO verlangt, dass die qualifizierte Einrichtung im Einklang mit dem Satzungszweck auch tatsächlich weitgehend nicht gewerbsmäßig aufklärende oder beratende Tätigkeit wahrnimmt. Die gerichtliche Geltendmachung von Verbraucherinteressen - darunter fallen auch Abmahnungen und Klagen nach dem Unterlassungsklagengesetz und § 8 UWG - darf daher nicht den Schwerpunkt der Tätigkeit ausmachen (BeckOK ZPO/Lutz ZPO § 606 Rn. 33, beck-online).

55

Die Voraussetzungen des § 606 Abs. 1 S. 2 Nr. 3 ZPO sind nicht identisch mit den Voraussetzungen des § 4 Abs. 2 S. 1 UKlaG (so allerdings BeckOK ZPO/Lutz a.a.O.). § 4 Abs. 2 S. 1 UKlaG verlangt lediglich, dass es (auch) zu den satzungsgemäßen Aufgaben gehört, Interessen der Verbraucher durch nicht gewerbsmäßige Aufklärung und Beratung wahrzunehmen. Davon, dass die Tätigkeiten, wie bei § 606 Abs. 1 S. 2 Nr. 3 ZPO, weitgehend nicht gewerbsmäßig aufklärend und beratend sein müssen, ist in § 4 Abs. 2 S. 1 UKlaG nicht die Rede.

56

Wenn der Gesetzgeber für eine qualifizierte Einrichtung eines Musterfeststellungklageverfahrens keine über die Voraussetzungen des § 4 UKlaG hinausgehenden Voraussetzungen hätte aufstellen wollen, so hätte es, da § 606 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 ZPO die Eintragung in eine Liste nach § 4 UKlaG voraussetzt, der in § 606 Abs. 1 S. 2 Nr. 3 - 5 ZPO ausdrücklich normierten zusätzlichen Voraussetzungen nicht bedurft.

57

Auch der Wille des Gesetzgebers ging dahin, insoweit zusätzliche Voraussetzungen aufzustellen. So heißt es in der Begründung zum Gesetzentwurf der Bundesregierung (BT-Drs. 19/2439, S. 23) zu § 606 Abs. 1 S. 2 Nr. 3 ZPO:

58

„Mit dem Erfordernis nach Nummer 3 soll sichergestellt werden, dass der Verband nicht vorwiegend Musterfeststellungsklagen erhebt, sondern vielmehr im Einklang mit seiner Satzung im Verbraucherinteresse nicht gewerbsmäßig und weit überwiegend aufklärend und/oder beratend tätig wird. Die gerichtliche Geltendmachung von Verbraucherinteressen darf auch in der gelebten Praxis der Einrichtung nur eine untergeordnete Rolle spielen. Dies ist durch geeignete Nachweise über die tatsächliche Tätigkeit zu belegen.“

59

Soweit § 606 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 ZPO voraussetzt, dass der Verein seit mindestens vier Jahren in die Liste nach § 4 UKlaG eingetragen sein muss, so soll dieses nicht zu einem Gleichlauf der Voraussetzungen führen, sondern es soll „mit Blick auf die regelmäßigen Verjährungsfristen ausgeschlossen (werden), dass sich Einrichtungen aus verbraucherschutzfremden Motiven gründen, nur um für einen bestimmten Einzelfall kurzfristig die Klagebefugnis zu erlangen“ (BT-Drs. 19/2439, S. 23).

60

b.) Der Musterkläger hat mit Schriftsatz vom 30.11.2018 auf den Hinweis des Senats vom 27.11.2018 zwar zu seiner aufklärenden und beratenden Tätigkeit vorgetragen. Jedoch lässt sich selbst unter Zugrundelegung dieses weiteren Vorbringens nicht feststellen, dass diese Tätigkeit des Musterklägers die gerichtliche Geltendmachung von Verbraucherinteressen (einschließlich Abmahnungen und Klagen nach UKlaG und § 8 UWG) überwiegt.

61

Um eine Feststellung zum Überwiegen treffen zu können, hätte der Musterkläger auch zu seinen Tätigkeiten in diesem Bereich vortragen müssen. Konkreter Vortrag zum dem Umfang und dem Aufwand dieser Tätigkeiten fehlt - trotz des gerichtlichen Hinweises vom 27.11.2018 - jedoch weiterhin.

62

Aus der von dem Musterkläger selbst als Anlage MK 01-07 vorgelegten „Aufteilung Einnahmen SfB 2017/2018“ ergibt sich, dass aus diesem Tätigkeitsfeld 97,85 % (2017) bzw. 98,88 % (1. Halbjahr 2018) der Einnahmen des Musterklägers herrühren. In absoluten Zahlen belaufen sich diese Einnahmen auf 540.687,53 € (2017) bzw. 584.908,15 € (1. Halbjahr 2018). Angesichts dieser Werte erscheint es jedenfalls nicht fernliegend, dass die Tätigkeiten des Musterklägers in diesem Bereich nicht von untergeordneter Bedeutung sind. Von einem „Abmahnverein“ wird man zwar dann nicht sprechen können, wenn die Einnahmen eines Vereins aus Mitgliedsbeiträgen diejenigen aus Abmahnungen um das mehr als 50-fache übersteigen (vgl. OLG Düsseldorf, Urteil vom 22. August 2006 - I-20 U 61/06 -, juris, Rn. 8). Beim Musterkläger ist das Verhältnis augenscheinlich aber umgekehrt.

63

c.) Vor dem Hintergrund des Vorstehenden kann dahinstehen, dass möglicherweise auch Zweifel daran angezeigt sein könnten, ob der Musterkläger zu Recht in der Liste nach § 4 UKlaG eingetragen ist.

64

Nach § 4 Abs. 2 S. 1 Nr. 3 UKlaG setzt die Eintragung in der Liste u.a. voraus, dass es auf Grund der bisherigen Tätigkeit gesichert erscheint, dass der Verein seine satzungsmäßigen Aufgaben auch künftig dauerhaft wirksam und sachgerecht erfüllen wird. Durch diese 2016 neu eingefügte Voraussetzung soll sichergestellt werden, dass der Verband auch tatsächlich effektive kostenlose Verbraucherberatung für eine größere Anzahl von Verbrauchern tätigt. „Abmahnvereine“ mit einer nur untergeordneten Beratungstätigkeit sollen ausgeschlossen werden (Jaschinski/Piltz, in: WRP 2016, S. 420 [426]). § 4 Abs. 2 UKlaG soll mit der Verpflichtung zur dauerhaft wirksamen sachgerechten Erfüllung der Verbraucherschutzaufgaben auch Interessenkollisionen vermeiden, die dazu führen könnten, dass andere - insbesondere wirtschaftliche - Interessen als der Verbraucherschutz ausschlaggebend für das Handeln des Vereins sein könnten. Deswegen darf die Verbraucheraufklärung und -beratung nicht in nennenswertem Umfang eigenen wirtschaftlichen Interessen des Verbandes oder Dritter dienen. Ein Verein ist dann nicht mehr eintragungsfähig, wenn er eigenen oder fremden wirtschaftlichen Interessen neben den Verbraucherinteressen nennenswerte Bedeutung einräumt; dies kann bei einer engen personellen und sachlichen Verflechtung mit einer insbesondere im Bereich des Kapitalmarktrechts tätigen Rechtsanwaltskanzlei der Fall sein (Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Urteil vom 16. April 2018 - 4 A 1621/14 - juris, Rn. 62 ff.). Nehmen gewerbliche Mitglieder maßgeblichen Einfluss auf den Verein - zum Beispiel durch personelle Besetzung oder Unterstützung durch Sachmittel (Zur-Verfügung-Stellen von Büroräumen und Ausstattung) - liegt eine Kollision mit gewerblichen Interessen vor (Ottofülling, in: MüKo Lauterkeitsrecht, 2. Auflage 2014, § 8 UWG, Rn. 426).

65

Ob eine solche Verflechtung vorliegend auch zwischen dem Musterkläger und seinen Prozessbevollmächtigten vorhanden ist, bedarf an dieser Stelle keiner abschließenden Entscheidung. Gewisse Anhaltspunkte hierfür sind jedenfalls vorhanden:

66

Die Musterbeklagte hat mit ihrem Schriftsatz vom 27.11.2018 unwidersprochen vorgetragen, dass es sich bei über 30 der auf der anonymisierten Mitgliederliste eingetragenen Personen um Rechtsanwälte bzw. Mitarbeiter der beiden Kanzleien der Prozessbevollmächtigten des Musterklägers handelt.

67

Daneben fällt auf, dass die in dem Schriftsatz des Prozessbevollmächtigten des Musterklägers vom 30.11.2018 (dort S. 20) als Beweis für die Beratungstätigkeit der Musterklägerin angeführte Frau N eine Mitarbeiterin der Rechtsanwaltskanzlei F pp. ist. Frau N wird auf der ersten Seite des vorgenannten Schriftsatzes (wie auch auf der Klageschrift) als Assistentin der sachbearbeitenden Rechtsanwälte geführt. Die Beratungsstelle in O befindet sich laut Schriftsatz der Prozessbevollmächtigten des Musterklägers vom 30.11.2018 (dort S. 20) an der Anschrift der Rechtsanwälte F pp.; auf der Homepage des Musterklägers (www.[…].de, Abruf: 10.12.2018, 8:59 Uhr) ist eine solche Beratungsstelle ebenso wenig genannt, wie eine in P, deren Existenz der Musterkläger ohne Angabe einer Anschrift im selben Schriftsatz vortragen lässt.

68

Auf der Homepage der Rechtsanwaltskanzlei F pp. (www.[…].de) befindet sich unter der Rubrik “Service“ ein Verweis auf die Tätigkeit des Musterklägers einschließlich der direkten Möglichkeit des Downloads der Satzung und eines Mitgliedsantrages für eine Internetmitgliedschaft (Abruf: 10.12.2018, 15:57 Uhr).

69

Auf der Homepage des Musterklägers (www.[…].de) wird die Rechtsanwaltskanzlei F pp. als (einziger) Kooperationspartner geführt. Unter der Rubrik „Aktuelles“ sind - neben Informationen zur Musterfeststellungsklage - ausschließlich Gerichtsurteile angeführte, welche unter Beteiligung dieser Rechtsanwaltskanzlei erstritten wurden, wie sich aus den verlinkten Artikeln ergibt (Abruf: 10.12.2018, 8:59 Uhr).

70

Auch die mit Schriftsatz vom 30.11.2018 vorgelegten Anlagen lassen eine gewisse Nähe zur Rechtsanwaltskanzlei F pp. erkennen. Die Kanzlei findet wiederholt Erwähnung in den Pressemitteilungen des Musterklägers (Anlage MK 07-07). Herr Rechtsanwalt Q wird dort neben dem Musterkläger zudem unter der Rubrik „Hilfe für Betroffene“ genannt. In dem „[…]-Bericht 40-2014“ (Anlage MK 07-08) findet sich ein Hinweis auf einen Aufsatz des Herrn Rechtsanwalts R aus der Kanzlei F pp.. Auf den Jahreshauptversammlungen des Musterklägers in den Jahren 2014, 2016 und 2017 haben die Herren Rechtsanwälte Q und R jeweils Vorträge gehalten (Anlage MK 07-13). Herr Rechtsanwalt Q hat zudem für den Musterkläger eine Stellungnahme in einem Gesetzgebungsverfahren abgegeben (Anlage MK 07-14).

71

3.) Aufgrund der vorstehenden Ausführungen betreffend eine mögliche Verflechtung des Musterklägers jedenfalls mit der F pp. könnten möglicherweise auch Zweifel an dem Vorliegen der Voraussetzungen des § 606 Abs. 1 S. 2 Nr. 4 ZPO, wonach Musterfeststellungsklagen nicht zum Zwecke der Gewinnerzielung erhoben werden dürfen, angezeigt sein. Diese Frage bedarf, da die Voraussetzungen für eine öffentliche Bekanntmachung der Musterfeststellungsklage vom 1.11.2018 bereits aus anderen Gründen nicht vorliegen, jedoch ebenfalls keiner weiteren Erörterung.

III.

72

Die Zulassung der Rechtsbeschwerde beruht auf § 574 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2, Abs. 3 Satz 1 ZPO.

 


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