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OLG Celle Vergabesenat, Beschluss vom 10.11.2016, 13 Verg 7/16, ECLI:DE:OLGCE:2016:1110.13VERG7.16.0A

§ 97 Abs 3 GWB vom 26.06.2013, § 97 Abs 7 GWB vom 26.06.2013, § 8 Abs 7 S 1 VOLA2

Verfahrensgang

vorgehend Vergabekammer bei der Bezirksregierung Lüneburg, 15. September 2016, Az: VgK-34/2016


Tenor

1. Termin zur mündlichen Verhandlung wird anberaumt auf

Dienstag, den 20. Dezember 2016, 12:15 Uhr, Saal 153.

2. Der Antrag der Antragstellerin, die aufschiebende Wirkung der sofortigen Beschwerde gegen den Beschluss der Vergabekammer Niedersachsen beim Niedersächsischen Ministerium für Wirtschaft, Arbeit und Verkehr Lüneburg vom 15. September 2016 (VgK-34/2016) bis zur Entscheidung über diese Beschwerde zu verlängern, wird zurückgewiesen.

3. Dem Antragsgegner wird aufgegeben, eine etwaige Zuschlagserteilung dem Senat und der Antragstellerin unverzüglich mitzuteilen.

4. Der Antragstellerin wird aufgegeben, bis zum 9. Dezember 2016 mitzuteilen, ob das Beschwerdeverfahren fortgeführt oder die sofortige Beschwerde zurückgenommen werden soll.

Gründe

I.

1

Der Antragsgegner schrieb im offenen Verfahren mit europaweiter Bekanntmachung vom 23. April 2016 (Anlage KDU 2, Bl. 44 ff. d. A.), abgesendet am 13. April 2016, einen Rahmenvertrag über die Lieferung von tauenden Streustoffen und Sole an die regionalen Geschäftsbereiche A., B. und C. für die Winterperioden 2016/2017 bis 2019/2020 aus. Innerhalb der vierjährigen Vertragslaufzeit sollte der künftige Auftragnehmer eine Gesamtmenge von 85.000 t tauenden Streustoffen und 3.000 t Sole direkt an die Straßenmeistereien oder Lagerplätze der vorgenannten regionalen Geschäftsbereiche liefern, davon pro Werktag bis zu 900 t Streugut unverzüglich, spätestens aber innerhalb von zwei Werktagen nach Abruf. Eine Aufteilung des Auftrags in Fach- oder Teillose war nicht vorgesehen. Einziges Zuschlagskriterium war der niedrigste Preis.

2

In der der Aufforderung zur Angebotsabgabe vom 23. Mai 2016 (Anlage KDU 4, Bl. 60 ff. d. A.) beigefügten Leistungsbeschreibung (Anlagenkonvolut KDU 3, Bl. 49 ff. d.A.) war unter Ziffer 3.3 der Ausführungsbeschreibung unter der Überschrift „Stoffe und Teile“ neben detaillierten Anforderungen an die Qualität des zu liefernden Tausalzes - u.a. nach dem anerkannten Regelwerk Technische Lieferbedingungen für Tauende Streustoffe (TL-Streu) nebst zusätzlichen Anforderungen - geregelt, dass Salzlieferungen aus der Gewinnungsstätte S. - Marokko „vom Vertrag ausgeschlossen“ seien. Dieser Ausschluss fand sich auch unter Ziffer 16 der EU-Aufforderung zur Angebotsabgabe wieder. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Wortlaut dieser Aufforderung sowie der Ausführungsbeschreibung verwiesen.

3

Die Antragstellerin rügte nach Anforderung der Vergabeunterlagen mit Schreiben vom 12. Juni 2016 (Anlage KDU 5, Blatt 66 ff. d. A.) insbesondere, dass der Gesamtauftrag nicht in Teil- und Fachlose aufgeteilt sei, und widersprach dem Ausschluss der marokkanischen Gewinnungsstätte, aus der die Antragstellerin als einzige Anbieterin für Niedersachsen ihr Streusalz bezieht. Letzteres war dem Antragsgegner zum Zeitpunkt der Ausschreibung auch bekannt, weil die Antragstellerin zuletzt seit dem Jahre 2014 Vertragspartnerin des Antragsgegners für die Lieferung von Streusalz an die vorgenannten Geschäftsbereiche gewesen war. Die damalige Auftragsvergabe war Gegenstand des Verfahrens 13 Verg 12/13 vor dem hiesigen Vergabesenat. In diesem Verfahren hatte ein anderer Bieter die Aufhebung und Wiederholung der Ausschreibung insbesondere mit dem Argument begehrt, der hiesigen Antragstellerin fehle die Eignung, weil sie ungeeignetes Salz aus der marokkanischen Gewinnungsstätte verwende. Das vorgenannte Verfahren endete mit einem Vergleich vom 2. Juni 2014, wonach der an die hiesige Antragstellerin erteilte Zuschlag des Antragsgegners vom 5. Februar 2014 Bestand hatte. Nachdem es in der Folgezeit aus zwischen den Parteien streitigen Gründen zu massiven Problemen bei der Abwicklung des Winterdienstes mit dem marokkanischen Salz gekommen war, die insbesondere aus Verklumpungen des Salzes resultierten, hatte der Antragsgegner den Vertrag mit der Antragstellerin mit Schreiben vom 10. Mai 2016 (Anlage 1 zur Beschwerdeerwiderung, Bl. 116 ff. d. A.) fristlos außerordentlich gekündigt. Über die Berechtigung dieser Kündigung und etwaige Schadensersatzansprüche der Antragstellerin besteht zwischen den Beteiligten noch Streit.

4

Der Antragsgegner wies die Rüge der Antragstellerin mit Schreiben vom 18. Juli 2016 (Anlage KDU 6, Bl. 71 ff. d. A.) zurück. Er verwies dabei insbesondere auf die in der Vergangenheit gemachten, der Antragstellerin bekannten schlechten Erfahrungen mit dem Streusalz aus der benannten Gewinnungsstätte.

5

Den daraufhin erhobenen Nachprüfungsantrag der Antragstellerin vom 1. August 2016 (Anlage KDU 7, Bl. 74 ff. d. A.) hat die Vergabekammer mit Beschluss vom 15. September 2016 (Anlage KDU 1, Bl. 20 ff. d. A.) zurückgewiesen. Zur Begründung hat die Vergabekammer ausgeführt, der Ausschluss der Gewinnungsstätte in Marokko sei vom Antragsgegner nachvollziehbar und nicht sachfremd begründet worden. Die unterbliebene Aufteilung der Ausschreibung in Teillose sei zwar rechtswidrig, verhelfe dem Nachprüfungsantrag aber gleichwohl nicht zum Erfolg. Denn die Zuschlagschancen der Antragstellerin wären hierdurch nicht erhöht worden, weil sie Streusalz lediglich aus der ungeeigneten Lagerstätte habe beziehen können.

6

Gegen diese Entscheidung wendet sich die Antragstellerin mit ihrer sofortigen Beschwerde und dem Antrag, die Fortdauer der aufschiebenden Wirkung derselben anzuordnen. Die Antragstellerin ist der Auffassung, eine nachvollziehbare Begründung für den Ausschluss der marokkanischen Gewinnungsstätte liege nicht vor und ergebe sich auch nicht aus den Ausführungen der Vergabekammer. Der gänzliche Ausschluss einer Gewinnungsstätte sei unverhältnismäßig. Hinsichtlich der unterlassenen Aufteilung des Vergabevolumens in Teillose macht die Antragstellerin geltend, diese hätten die Zuschlagschancen der Antragstellerin spürbar erhöht. Es erschließe sich bereits dem „logistischen Laien“, dass es einen wesentlich geringeren Aufwand bedeute, die Belieferung eines Teilloses von 10.000 oder 20.000 t zu organisieren und innerhalb der extrem kurzen Abrufzeiten bereitzustellen. Der reduzierte Lagerhaltungs- und Transportaufwand hätte dazu geführt, dass die Antragstellerin etwa die Möglichkeit gehabt hätte, bei der Bildung von Teillosen den Salzbezug auch über eine andere Bezugsquelle als diejenige in Marokko sicherzustellen, denn kleinere Mengen Streusalz seien auch auf dem im Übrigen in Niedersachsen nahezu zum Erliegen gekommenen Wettbewerbsmarkt zu erlangen, gegebenenfalls auch über Zwischenlieferanten in benachbarten Bundesländern. Wegen der weiteren Einzelheiten des Vorbringens der Antragstellerin wird auf die Beschwerdebegründung vom 4. Oktober 2016 (Bl. 3 ff. d.A.) Bezug genommen.

7

Die Antragstellerin beantragt,

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den Beschluss der Vergabekammer Lüneburg vom 15. September 2016 abzuändern und

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festzustellen, dass die Antragstellerin in ihren Bieterrechten verletzt wird,

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dem Antragsgegner aufzugeben, bei fortbestehenden Beschaffungsbedarf die verfahrensgegenständliche Belieferung mit tauenden Streustoffen unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts in Teillose aufzugliedern;

11

dem Antragsgegner weiter aufzugeben, das Verbot der Belieferung mit Streusalz aus der Gewinnungsstätte S. Marokko (Ziff. 16. Aufforderung zur Angebotsabgabe und Ziff. 3.3 der Ausführungsbeschreibung) aufzuheben,

12

hilfsweise sonstige geeignete Maßnahmen anzuordnen, um eine Rechtsverletzung und einen Schaden auf Seiten der Antragstellerin zu vermeiden;

13

festzustellen, dass für die Antragstellerin die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten im Nachprüfungsverfahren erforderlich war;

14

dem Antragsgegner die Kosten des Nachprüfungsverfahren vor der Vergabekammer einschließlich der außergerichtlichen Kosten der Antragstellerin sowie die Kosten des Verfahrens der sofortigen Beschwerde und des Zwischenverfahrens über die Fortdauer der aufschiebenden Wirkung aufzuerlegen.

15

Ferner beantragt die Antragstellerin,

16

die Fortdauer der aufschiebenden Wirkung der sofortigen Beschwerde bis zur Entscheidung über diese zu verlängern.

17

Der Antragsgegner beantragt,

18

die sofortige Beschwerde zurückzuweisen.

19

Er verteidigt den angefochtenen Beschluss der Vergabekammer. Insbesondere ist der Antragsgegner der Auffassung, er sei zum Ausschluss der marokkanischen Gewinnungsstätte berechtigt gewesen, weil zur Zeit keine chemisch-technischen Anforderungen aufgestellt werden könnten, die produktneutrale Anforderungen an die tauenden Streustoffe stellen, welche die aufgetretenen massiven Probleme mit diesem Streusalz verhindern könnten. Hinsichtlich der Teillosbildung meint der Antragsgegner, seinen Ermessensspielraum bei der Wahl der Losgröße entgegen der Auffassung der Vergabekammer nicht überschritten zu haben. Jedenfalls sei die Antragstellerin durch eine unterlassene Losbildung nicht in ihren Rechten verletzt. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Beschwerdeerwiderung (Bl. 108 ff. d. A.) verwiesen.

II.

20

Der gemäß § 118 Abs. 1 Satz 3 GWB a.F. statthafte und auch im Übrigen zulässige Antrag der Antragstellerin, die aufschiebende Wirkung der sofortigen Beschwerde zu verlängern, ist unbegründet. Die sofortige Beschwerde der Antragstellerin hat voraussichtlich keinen Erfolg. In einem solchen Fall ist dem Antragsteller eine Verlängerung des Zuschlagsverbots ungeachtet dessen zu versagen, ob das Interesse der Allgemeinheit an einem raschen Abschluss des Vergabeverfahren das Interesse des Antragstellers an einer Erlangung des Auftrags überwiegt (vgl. Senatsbeschluss vom 22. Januar 2014 - 13 Verg 12/13; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 2. August 2010 - Verg 32/10, juris Rn. 1). Soweit der Senat mit Beschluss vom 10. Oktober 2016 die aufschiebende Wirkung einstweilen verlängert hatte, ist diese Anordnung mit dem vorliegenden Beschluss gegenstandslos.

21

1. Für das Verfahren der sofortigen Beschwerde sind gemäß § 186 Abs. 2 GWB in der Fassung des Vergaberechtsmodernisierungsgesetzes vom 17. Februar 2016 (BGBl. I S. 203) die Regelungen der §§ 116 ff. GWB in der Fassung vom 26. Juni 2013 (BGBl. I S. 1750) anzuwenden. Das Vergabeverfahren hat vorliegend noch vor dem 18. April 2016 begonnen, weil der Antragsgegner die europaweite Bekanntmachung am 13. April 2016 abgesendet hat.

22

2. Die zulässige, insbesondere form- und fristgerecht eingelegte sofortige Beschwerde der Antragsgegnerin hat keinen Erfolg.

23

Der Nachprüfungsantrag ist zwar zulässig  (dazu im Folgenden unter a), aber nicht begründet (dazu im Folgenden unter b).

24

a) Der Nachprüfungsantrag ist zulässig.

25

aa) Bei dem Antragsgegner handelt es sich um einen öffentlichen Auftraggeber i.S.v. § 99 Nr. 1 GWB a.F.

26

bb) Der Schwellenwert gemäß §§ 100 Abs. 1, 127 Abs. 1 GWB a.F. i. V. m. § 2 Nr. 2 VgV in Höhe von 209.000 € ist angesichts der Gesamtauftragssumme von 6 Mio. € überschritten.

27

cc) Die Antragsbefugnis der Antragstellerin folgt aus § 107 Abs. 2 GWB a.F., weil sie trotz der unterlassenen Angebotsabgabe eine mögliche Beeinträchtigung ihrer Chancen auf eine erfolgreiche Beteiligung am Vergabeverfahren und damit einen möglichen Schaden schlüssig dargetan hat. Wenn die marokkanische Gewinnungsstätte nicht als Bezugsquelle ausgeschlossen werden darf, hat die Antragstellerin die Chance, an der Ausschreibung teilzunehmen und den Zuschlag zu erhalten. Die bloße Möglichkeit einer Rechtsverletzung reicht - wie auch der Antragsgegner unter B.I. der Beschwerdeerwiderung (auf S. 4 f., Bl. 111 f. d. A.) einräumt - im Rahmen der Zulässigkeitsprüfung aus.

28

dd) Die Antragstellerin hat die im Nachprüfungsverfahren geltend gemachten Verfahrensverstöße schließlich auch rechtzeitig gemäß § 107 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 und Nr. 3 GWB a. F. bis zum Ablauf der in der Bekanntmachung genannten Frist zur Angebotsabgabe am 2. August 2016 gerügt, nämlich mit Schreiben vom 12. Juli 2016.

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b) In der Sache ist der Nachprüfungsantrag jedoch nicht begründet. Weder wird die Antragstellerin durch den Ausschluss der marokkanischen Gewinnungsstätte in ihren Rechten verletzt (dazu im Folgenden unter aa) noch durch die unterlassene Aufteilung der Ausschreibung in Fach- und Teillose (dazu im Folgenden unter bb).

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aa) Die Antragstellerin wird durch die Entscheidung des Antragsgegners, Salz aus der Gewinnungsstätte S. Marokko auszuschließen, nicht in ihren Rechten gemäß § 97 Abs. 7 GWB a.F. verletzt. Die Vergabekammer ist im Ergebnis zu Recht davon ausgegangen, dass der Antragsgegner den vorgenannten Ausschluss aufgrund sachlich gerechtfertigter auftragsbezogener Gründe vorgenommen und deshalb nicht gegen das Gebot der produktneutralen Ausschreibung gemäß § 8 Abs. 7 Satz 1 VOL/A-EG verstoßen hat - dazu nachfolgend (1) -. Diese Entscheidung hat der Antragsgegner auch hinreichend dokumentiert - dazu nachfolgend (2) -.

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(1) Dem Auftraggeber steht das Bestimmungsrecht zu, ob und welchen Gegenstand er wie beschaffen will, d.h. er bestimmt insbesondere über die an die zu beschaffenden Gegenstände zu stellenden technischen Anforderungen (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 27. Juni 2012 - VII-Verg 7/12, juris Orientierungssatz zu 1.; Roggenkamp/Zimmermann in: Heiermann/Zeiss, jurisPK-Vergaberecht, 4. Aufl., § 8 EG VOL/A 2009 Rn. 4; Prieß in: Kulartz/Marx/Portz/Prieß, Kommentar zur VOL/A, 3. Aufl., § 8 EG Rn. 111). Zwar unterliegt die Bestimmung des Beschaffungsgegenstandes insoweit Grenzen, als sie nicht zu einer willkürlichen Beschränkung des Wettbewerbs oder zur Diskriminierung von Unternehmen führen darf. Deshalb ist es gemäß § 8 Abs. 7 Satz 1 VOL/A-EG grundsätzlich untersagt, dass der Auftraggeber in seinen technischen Anforderungen an die Leistung auf eine bestimmte Produktion oder Herkunft, ein besonderes Verfahren oder einen bestimmten Ursprung verweist, wenn dadurch bestimmte Unternehmen oder Produkte ausgeschlossen oder begünstigt werden (Grundsatz der produktneutralen Ausschreibung). Etwas anderes gilt nur dann, wenn die produktorientierte Beschaffung und die damit einhergehende wettbewerbsbeschränkende Bestimmung des Beschaffungsgegenstandes ausnahmsweise durch tatsächlich vorhandene sachliche Gründe gerechtfertigt wird (vgl. OLG Düsseldorf, a.a.O., Rn. 22 ff.; sowie Beschluss vom 22. Mai 2013 - VII-Verg 16/12, juris Rn. 32 ff.; Kulartz/Marx/Portz/Prieß, a.a.O.; Roggenkamp/Zimmermann, a.a.O., Rn. 41).

32

Der Antragsgegner hat den Ausschluss von Salz aus der marokkanischen Gewinnungsstätte im Vergabeverfahren sowie im Nachprüfungsverfahren damit begründet, dass wiederholt Probleme bei der Verwendung des von dort gelieferten Salzes aufgetreten seien. So hat der Antragsgegner insbesondere dargelegt, dass die aufgetretenen Verkrustungen und Verklumpungen in den Siloanlagen, den Streuautomaten und den Löseanlagen zu Rückständen und Verstopfungen bis hin zum Ausfall der Anlagen geführt hätten. Die Beseitigung der Qualitätsdefizite habe einen erhöhten Personaleinsatz, Gefährdungen von eigenem und fremdem Personal sowie materielle Schäden an den Lagerungsstätten zur Folge gehabt. Diese vom Antragsgegner geschilderten erheblichen Schwierigkeiten bei der Verwendung des marokkanischen Salzes hat die Antragstellerin auch nicht in Abrede gestellt. Soweit die Parteien über die Ursache dieser Probleme streiten - die der Antragsgegner in der Qualität des gelieferten Salzes, die Antragstellerin jedoch v.a. in seiner unsachgerechten Lagerung erblickt - ist dieser Streit für die Entscheidung im vorliegenden Nachprüfungsverfahren nicht von Bedeutung. Denn auf der Grundlage der Darstellungen beider Parteien sind derzeit keine wissenschaftlich belegten Kriterien ersichtlich, anhand derer der Antragsgegner die Leistungsbeschreibung - als milderes Mittel im Verhältnis zum Ausschluss der Gewinnungsstätte - so hätte gestalten können, dass die konkret aufgetretenen Qualitätsmängel in Zukunft zuverlässig hätten verhindert werden können. Soweit der Antragsgegner als mögliche Fehlerursache einen (zu) hohen Anteil von nicht löslichem Eisen vermutet, gibt es dafür unstreitig keine wissenschaftliche Nachweise, die die Festlegung eines entsprechenden Grenzwertes ermöglichen würden. Gleiches gilt für die abweichenden Erklärungen der Antragstellerin, die Verklumpung resultiere aus der Korngrößenverteilung (so ausgeführt in der mündlichen Verhandlung vor der Vergabekammer, vgl. S. 2 des Protokolls, Bl. 210 der Akte der Vergabekammer), wie auch für ihre weitere Behauptung, die Lagerhaltung des Antragsgegners sei mangelhaft und damit schadensursächlich. Unstreitig hat der Antragsgegner bereits vergeblich durch unterschiedliche - gegenüber der TL-Streu verschärfte - Vorgaben hinsichtlich des Antibackmittelgehalts und der Korngröße versucht, die notwendige Produktqualität sicherzustellen. Auf die im Verfahren 13 Verg 12/13 eingeholten Referenzauskünfte für die Antragstellerin kann sich letztere im Zusammenhang mit den (erst) anschließend aufgetretenen Problemen - die im Gegenteil die Bedenken des konkurrierenden Bieters im damaligen Verfahren im Nachhinein bestätigt haben - nicht berufen. Die Antragstellerin hat im Übrigen auch nicht behauptet, dass der Antragsgegner während der laufenden Lieferung von Streusalz aus der marokkanischen Gewinnungsstätte seine Lagerhaltung geändert hätte, die ausweislich der Beschwerdebegründung (auf S. 16, Bl. 18 d. A.) „seit Jahrzehnten (...) auch an den Antragsgegner“ zunächst ohne Probleme erfolgt sei. Vielmehr haben die Parteien nach Auftreten der Schwierigkeiten in den Wintern 2014/2015 und 2015/2016 mehrfach erfolglose Versuche unternommen, die Schadensursache zu ermitteln und zu beseitigen. Schließlich ergibt sich auch aus der vom Antragsgegner und von der Vergabekammer zitierten Entscheidung der Vergabekammer Rheinland-Pfalz (Beschluss vom 27. November 2014 - VK 2-35/14, vorgelegt u.a. als Anlage zum Schriftsatz der Antragstellerin vom 24. Oktober 2016, Bl. 140 ff. d. A.), dass derzeit keine wissenschaftlich belegbaren Kriterien für eine qualitätssichernde Leistungsbeschreibung des streitgegenständlichen Salzes bekannt sind.

33

Die Ausführungen des Antragsgegners sind auch nach Auffassung des erkennenden Senats nicht sachfremd, sondern stellen nachvollziehbare und objektiv schwerwiegende Gründe für die Entscheidung des Ausschlusses der marokkanischen Gewinnungsstätte dar und sind daher vergaberechtlich nicht zu beanstanden. Indem der Auftraggeber eine bestimmte Gewinnungsstätte ausschließt, wird der Wettbewerb nicht auf ein Produkt beschränkt, sondern bleibt für alle anderen Streusalze offen, die den allgemeinen Anforderungen der Leistungsbeschreibungen genügen. Der Umstand, dass (nur) die Antragstellerin ihr Salz trotz der seit längerem bekannten Qualitätsprobleme weiterhin aus der marokkanischen Gewinnungsstätte bezieht und sie aufgrund dieser unternehmerischen Entscheidung von einer Teilnahme an der streitgegenständlichen Ausschreibung absehen musste, ist für sich genommen unter Berücksichtigung der Gesamtumstände nicht geeignet, eine Verletzung des Wettbewerbsgrundsatzes in Gestalt des Gebots der Produktneutralität zu begründen. Dabei kann vorliegend offen bleiben, ob im Rahmen eines Nachprüfungsverfahrens die vom öffentlichen Auftraggeber getroffene Beschaffungsentscheidung nur daraufhin überprüft werden kann, ob sie durch den Auftragsgegenstand sachlich gerechtfertigt ist, vom Auftraggeber dafür nachvollziehbare objektive und auftragsbezogene Gründe angegeben wurden, solche Gründe tatsächlich vorhanden sind und die Bestimmung andere Wirtschaftsteilnehmer nicht vergaberechtswidrig diskriminiert (so OLG Düsseldorf, Beschluss vom 12. Februar 2014 - VII-Verg 29/13, juris Rn. 21 m. w. N.). Denn auch wenn man einen strengeren Überprüfungsmaßstab anlegt und davon ausgeht, dass der Auftraggeber den ihm zustehenden Beurteilungsspielraum nur dann rechtmäßig ausschöpft, wenn er geprüft und substantiiert festgestellt hat, warum ein durch die technischen Vorgaben ausgeschlossenes Produkt oder Verfahren nicht geeignet erscheint (so Senatsbeschluss vom 22. Mai 2008 - 13 Verg 1/08, juris Rn. 46; OLG Jena, Beschluss vom 26. Juni 2006 - 9 Verg 2/06, juris Rn. 26 ff.), ist die sachliche Rechtfertigung für den Ausschluss des marokkanischen Salzes im Streitfall zu bejahen. Insoweit schließt sich der Senat der Auffassung der Vergabekammer im angefochtenen Beschluss sowie der Vergabekammer Rheinland-Pfalz im Beschluss vom 27. November 2014 an, dass der Antragsgegner angesichts der unstreitig erheblichen Probleme mit den marokkanischen Tausalzlieferungen nicht das absehbare Risiko eingehen muss, trotz der Vorgaben der TL-Streu und der ergänzenden Anforderungen in der Leistungsbeschreibung seinen Beschaffungsbedarf weiterhin nicht in der angestrebten Qualität befriedigen zu können, was wiederum zu zeit- und kostenaufwändigen Störungen im Betriebsablauf führen würde. Der Antragsgegner durfte vielmehr mit Blick auf die zwingende Notwendigkeit eines jederzeit störungsfreien Betriebs des Winterdienstes die absehbaren Risiken der (Weiter-)Verwendung des marokkanischen Streusalzes ausschließen und den sichersten Weg wählen, weil bereits das tatsächlich vorhandene Risikopotential die getroffene Beschaffungsentscheidung sachlich rechtfertigt (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 22. Mai 2013 - VII-Verg 16/12, juris Rn. 40; Beschluss vom 12. Februar 2014 - VII-Verg 29/13, juris Rn. 26 und 28 a. E.; s. auch OLG Koblenz, Beschluss vom 4. April 2012 - 1 Verg 2/11, juris Rn. 24). Auch nach der Rechtsprechung des erkennenden Senats, der eine Ermittlungs- und Prüfungspflicht hinsichtlich der als nicht geeignet ausgeschlossenen Produkte und Verfahren im Grundsatz bejaht hat (vgl. Senatsbeschluss vom  22. Mai 2008 - 13 Verg 1/08, juris Rn 46), ist es im Hinblick auf das Interesse des Antragsgegners an einer zügigen Umsetzung von Beschaffungsabsichten und einem raschen Abschluss des Vergabeverfahrens nicht erforderlich, im Vergabe- bzw. Nachprüfungsverfahren eine Begutachtung des marokkanischen Salzes vorzunehmen (vgl. Beschluss vom 22. Januar 2014 - 13 Verg 12/13). Diese sachverständige Prüfung wird vielmehr dem zivilrechtlichen Verfahren zwischen den vormaligen Vertragsparteien vorbehalten bleiben.

34

Nach alledem ist die Vergabekammer im Ergebnis zutreffend davon ausgegangen, dass es sich bei dem Ausschluss in Ziffer 3.3 der Ausführungsbeschreibung bzw. Ziffer 16 der Aufforderung zur Angebotsabgabe um eine gemäß § 8 Abs. 7 Satz 1 VOL/A-EG ausnahmsweise zulässige Leistungsbestimmung handelt, die willkürfrei aufgrund sachlich gerechtfertigter und auftragsbezogener Gründe vorgenommen worden ist. Ein Angebot der Antragstellerin, mit dem sie entgegen den Vorgaben aus der Leistungsbeschreibung Salz aus der marokkanischen Gewinnungsstätte angeboten hätte, hätte deshalb gegen § 16 Abs. 4 Satz 1 VOL/A-EG verstoßen, was gemäß § 19 Abs. 3 lit. d) VOL/A-EG einen zwingenden Ausschluss ihres Angebots zur Folge gehabt hätte.

35

(2) Der Antragsgegner hat die tragenden Gründe seiner Beschaffungsentscheidung bereits in den Vergabeakten - insbesondere im Vergabevermerk vom 4. August 2016 mit der Bezugnahme auf das anliegende Kündigungsschreiben vom 16. Mai 2016 sowie im Schreiben an die Antragstellerin vom 18. Juli 2016 (Anlage KDU 6, Bl. 71 ff. d.A.) - niedergelegt. Dass der Antragsgegner seine Begründung der Ausschlussentscheidung im Nachprüfungsverfahren ergänzt hat, kann der sofortigen Beschwerde der Antragstellerin nicht zum Erfolg verhelfen. Ein Nachschieben der Dokumentation sowie von das Vergabeverfahren prägenden Gründen ist nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs jedenfalls dann zuzulassen, wenn dadurch - wie hier - die Rechtsstellung des Antragstellers im Vergabeverfahren, insbesondere seine Chance auf einen Zuschlag, nicht beeinträchtigt wird (vgl. BGH, Beschluss vom 8. Februar 2011 - X ZB 4/10, juris Rn. 73; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 12. Februar 2014 - VII-Verg 29/13, juris Rn. 27). Denn es wäre unsinnig, ein Vergabeverfahren wegen mangelnder Dokumentation aufzuheben, wenn der Auftraggeber (weitere) Gründe dartut, die er nach Aufhebung in einem wiederholten Vergabeverfahren ohne weiteres seiner Entscheidung zugrunde legen kann (vgl. Senatsbeschluss vom 22. Januar 2014 - 13 Verg 12/13 m.w.N.). Gemessen an diesen Maßstäben waren vorliegend die Dokumentation und Begründung durch den Antragsgegner ausreichend. Es ist nicht ersichtlich, dass sich durch das Nachschieben von Gründen eine maßgebliche Manipulationsmöglichkeit für den Antragsgegner ergeben hat, zumal da der Antragstellerin die Probleme mit dem marokkanischen Salz bereits aus der vorangegangenen Zusammenarbeit der Parteien hinlänglich bekannt waren.

36

bb) Die Antragstellerin ist auch nicht dadurch gemäß § 97 Abs. 7 GWB a.F. in ihren Rechten verletzt, dass der Antragsgegner keine Aufteilung des Liefervolumens in Fachlose - dazu nachfolgend (1) - bzw. Teillose - dazu nachfolgend (2) - vorgenommen hat.

37

(1) Gegen die Annahme der Vergabekammer, dass der Antragsgegner zu einer Bildung von Fachlosen (also einer getrennten Ausschreibung der Lieferungen von Streusalz und Sole) nicht verpflichtet gewesen sei, wendet sich die Beschwerdebegründung nicht.

38

(2) Es kann offen bleiben, ob - wie die Vergabekammer meint - der Antragsgegner mit der unterlassenen Aufteilung des Liefervolumens in kleinere Teillose - etwa für die einzelnen Geschäftsbereiche - gegen § 97 Abs. 3 GWB a.F. verstoßen hat. Insoweit verkennt der Antragsgegner allerdings möglicherweise den anzuwendenden Prüfungsmaßstab, wenn er (auf S. 6 ff. der Beschwerdeerwiderung, Bl. 113 ff. d. A.) eine Überprüfung nur dahingehend fordert, „ob die Vergabestelle bei der Bemessung willkürlich gehandelt hat“. Vielmehr ist im Rahmen einer zweistufigen Prüfung des § 97 Abs. 3 GWB a. F. zunächst festzustellen, ob das der Ausschreibung zugrunde gelegte Leistungsprofil der Gestaltungsfreiheit der Vergabestelle unterfällt oder ob innerhalb dieses Dispositionsrahmens eine weitere Zerlegung in Teillose möglich wäre (vgl. Senatsbeschluss vom 26. April 2010 - 13 Verg 4/10, juris Rn. 19 m. w. N.). Maßgeblich dafür sind die mit dem Beschaffungsprojekt verfolgten Ziele und Zwecke im Rahmen einer funktionalen Betrachtung. Ergibt diese erste Prüfung, dass - wie hier - die benötigte Leistung auch in Form einer Teillosvergabe erbracht werden könnte, ist auf der zweiten Stufe im Rahmen einer Einzelfallabwägung zu untersuchen, ob die Vergabestelle sich auf besondere Gründe stützen kann, wonach sie zur Vermeidung erheblicher Nachteile von einer losweisen Vergabe absehen durfte (Senat, a.a.O.). Unter Zugrundelegung eben dieses Prüfungsmaßstabes ist die Vergabekammer vorliegend zu dem Ergebnis gelangt, dass die vom Antragsgegner vorgebrachten Gründe für eine Gesamtvergabe bei der Abwägung der widersprechenden Belange nicht überwiegen.

39

Einer abschließenden Entscheidung über die Zulässigkeit der Gesamtvergabe bedarf es im vorliegenden Fall nicht, weil die Antragstellerin durch die unterlassene Losbildung jedenfalls nicht kausal in ihren Rechten verletzt ist. Insofern hat sich die Vergabekammer zutreffend darauf gestützt, dass die Antragstellerin selbst bei unterstellter Teillosbildung den Zuschlag nicht erhalten hätte, weil sie nach ihrem eigenen Vorbringen auf die Salzlieferung aus der - aus den vorgenannten Gründen zulässigerweise ausgeschlossenen - marokkanischen Gewinnungsstätte angewiesen war. So hat die Antragstellerin in ihrer Rüge vom 12. Juli 2016 (auf S. 5 der Anlage KDU 5, Bl. 70 d. A.) ausgeführt, der Auftraggeber habe „volle Kenntnis darüber, dass nicht ohne Weiteres, ohne jahrelang Vorlauf, die Bezugsquelle für das zu liefernde Streusalz verändert werden kann. (…) Wenn nun ein öffentlicher Auftraggeber mit einem Male ohne nachvollziehbare Begründung einen über Jahre eingerichteten Handelsweg kappt, dann sperrt er damit bewusst und gewollt das Unternehmen langjährig aus dem Wettbewerb aus und protegiert gezielt ein anderes“.

40

Soweit die Antragstellerin in der Beschwerdebegründung (auf S. 11 f., Bl. 11 f. d. A.) nunmehr ausführt, „es erschließt sich bereits dem logistischen Laien, dass es einen wesentlich geringeren Aufwand bedeutet, die Belieferung eines Teilloses von 10.000 oder 20.000 t zu organisieren und innerhalb der extrem kurzen Abrufzeiten (...) bereitzustellen“, rechtfertigt dieses Vorbringen keine andere Beurteilung. Zum einen stellt die Antragstellerin hier die Möglichkeit der Inanspruchnahme einer anderen (welcher?) Bezugsquelle erstmals pauschal und ohne Substanz in den Raum und setzt sich damit in Widerspruch zu ihrem bisherigen Vorbringen, der Ausschluss der marokkanischen Bezugsquelle schließe die Antragstellerin „langjährig“ vom Wettbewerb aus. Zum anderen erscheint es dem Senat nicht nachvollziehbar, warum sich im Falle der Teillosbildung „ein ganz anderes Liefer- und Logistikszenario“ ergeben sollte, das die Zuschlagschancen der Antragstellerin erhöht hätte. Der Lagerhaltungs- und Transportaufwand, der nach dem Vorbringen der Antragstellerin stets über Drittunternehmen abzudecken ist, fällt unabhängig von der Bezugsquelle an. Seine Verringerung im Falle einer geringeren Liefermenge kann deshalb nicht dazu führen, dass die Antragstellerin gerade durch die fehlende Teillosbildung in ihren Rechten verletzt ist, zumal da die Antragstellerin auch an der Ausschreibung des Vertrages vom 5. Februar 2014 mit der daraus resultierende Liefermenge von ca. 90.000 t Streusalz für den Winterdienst in den Jahren 2013 bis 2016 zzgl. einer einzulagernden Menge von 14.600 t erfolgreich teilgenommen hat.

III.

41

Eine Entscheidung über die Kosten des Verfahrens gemäß § 118 Abs. 1 Satz 3 GWB a. F. ist nicht veranlasst; diese ergeht zusammen mit der Entscheidung in der Hauptsache.

 


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