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OLG Celle Senat für Familiensachen, Beschluss vom 09.07.2018, 21 WF 176/17, ECLI:DE:OLGCE:2018:0709.21WF176.17.00

§ 20 Abs 1 S 1 FamGKG, § 24 Nr 1 FamGKG, § 26 Abs 2 S 1 FamGKG, § 80 FamFG, § 81 FamFG, § 174 FamFG, § 177 Abs 2 FamFG, § 178 FamFG

Verfahrensgang

vorgehend AG Neustadt (Rübenberge), 9. August 2017, Az: 34 F 64/16


Tenor

I. Auf die Beschwerde der Beteiligten zu 3 werden der Beschluss des Amtsgerichts - Familiengericht - Neustadt a. Rbge. vom 9. August 2017 nebst der Vorlageverfügung vom 5. September 2017 sowie die Zweitschuldnerkostenrechnung der Kostenbeamtin des Amtsgerichts Neustadt a. Rbge. vom 13. Juni 2017 aufgehoben und die Sache zur anderweitigen Behandlung und erneuten Entscheidung an das Amtsgericht zurückverwiesen.

II. Eine Kostenentscheidung ist nicht veranlasst.

Gründe

1

Die am xx.xx.2014 geborene Beteiligte zu 1 ist aus der Ehe des Beteiligten zu 2 und der Beteiligten zu 3 hervorgegangen. Die Ehe wurde durch Beschluss des Amtsgerichts - Familiengericht - Neustadt a. Rbge. vom xx.xx.2015 - xx - rechtskräftig geschieden.

2

Mit Schriftsatz vom 3. Mai 2016 beantragten die Beteiligte zu 3 und Herr M.xx G.xx im Verfahren xx festzustellen, dass der Herr M.xx G.xx der Vater der Beteiligten zu 1 ist und führten hierzu aus, dass Herr G.xx die Vaterschaft beim Standesamt mit Zustimmung der Beteiligten zu 3 bereits anerkannt habe, jedoch der Beteiligte zu 2 sich in keiner Weise an der Klärung der Vaterschaft beteilige. Im Schreiben vom 23. Mai 2016 wies das Amtsgericht die dortigen Antragsteller darauf hin, dass vor der begehrten Vaterschaftsfeststellung die durch Ehe begründete Vaterschaft des Beteiligten zu 2 angefochten werden müsse. Diese Anfechtung könne jedoch nicht durch Herrn G.xx, sondern allein durch die Beteiligte zu 3 oder das betroffene Kind selbst erfolgen, wobei die Anfechtungsfrist zu beachten sei. Auf den weiteren Hinweis des Amtsgerichts in diesem Schreiben wurde der Antrag zurückgenommen und das vorliegende Verfahren eingeleitet.

3

Mit Schriftsatz vom 26. Mai 2016 beantragte die Beteiligte zu 3 festzustellen, dass der Beteiligte zu 2 nicht der Vater der Beteiligten zu 1 sei und wies darauf hin, dass Herr G.xx bereits die Vaterschaft anerkannt habe und darüber hinaus ein privat eingeholtes Gutachten zur Vaterschaft vorliege. Nachdem das Amtsgericht die aktuelle Anschrift des Beteiligten zu 2 durch eine Behördenauskunft ermittelt hatte, hat es mit Verfügung vom 7. Juli 2016 Termin zur Anhörung der Beteiligten anberaumt und Herrn G.xx als Zeugen verfahrensleitend geladen. Die Antragsschrift sowie die Ladung wurden dem Beteiligten zu 2 unter dem 9. Juli 2016 zugestellt. Zu dem Anhörungstermin ist der Beteiligte zu 2 jedoch nicht erschienen. In diesem Termin wies das Amtsgericht darauf hin, dass dem betroffenen Kind ein Verfahrensbeistand zu bestellen sei und das Privatgutachten nicht verwertet werden könne, weil die Kindesmutter in dieses nicht einbezogen worden war. Der Zeuge G.xx bekundete, dass er von September bis Dezember 2013 eine intime Beziehung zu der Kindesmutter gehabt habe.

4

Mit Beschluss vom 9. August 2016 bestellte das Amtsgericht Rechtsanwältin S. gemäß § 174 FamFG zur Verfahrensbeiständin für das betroffene Kind mit dem Aufgabenbereich, die Interessen des Kindes festzustellen und im gerichtlichen Verfahren zur Geltung zu bringen sowie das Kind über Gegenstand, Ablauf und möglichen Ausgang des Verfahrens in geeigneter Weise zu informieren. Weiterhin ordnete das Amtsgericht in gesondertem Beschluss vom gleichen Tag zu der Frage, ob der Zeuge G.xx der Vater des Kindes ist, die Beweisaufnahme durch Einholung eines Abstammungsgutachtens an, in das das betroffene Kind, die Kindesmutter und der Zeuge G.xx einzubeziehen seien. Mit Schreiben vom 9. August 2016 übersandte das Amtsgericht der Verfahrensbeiständin die Akte zur Einsicht und teilte weiter mit, dass der Beteiligte zu 2 in das Gutachten nicht einbezogen werde, da er bisher ein keinem Verfahren mitgewirkt habe.

5

Der Sachverständige Dr. K. hat in das Gutachten auch den Beteiligten zu 2 einbezogen. Hinsichtlich der Probenentnahme liegen entsprechende Niederschriften und Identitätsnachweise für den Zeugen G.xx und die Beteiligten zu 1 bis 3 vor, wobei diese hinsichtlich des Zeugen G.xx sowie des Beteiligten zu 2 jeweils mit einem Lichtbild sowie einer Kopie des Personalausweises versehen sind. Die genetischen Proben wurden aus Mundschleimhautabstrichen gewonnen. Im Gutachten vom 27. Oktober 2016 wurden 17 voneinander unabhängige sog. STR-Systeme (short tandem repeats) untersucht. Nach den Befunden des Sachverständigen ist der Beteiligte zu 2 in 13 der untersuchten 17 Merkmale auf zwölf verschiedenen Chromosomen als Vater ausgeschlossen. Darüber hinaus wurde die Vaterschaft des Zeugen G.xx mit einer Wahrscheinlichkeit von 99,999999 % mit dem verbalen Prädikat „Vaterschaft praktisch erwiesen“ festgestellt. Das Gutachten wurde den Verfahrensbeteiligten mit Verfügung vom 21. November 2016 zur evtl. Stellungnahme und dem Hinweis des Gerichts, ohne erneute mündliche Verhandlung zu entscheiden, übersandt.

6

Die Kosten des Gutachtens stellte der Sachverständige mit einem Betrag von 587,69 € in Rechnung. Dieser Betrag setzte sich auf aus einem Festhonorar von 390 € (Erstellung des Gutachtens [Ziffer 400], Untersuchung mittels STR [Ziffer 403] und der Zuschlag für den Einsatz von zwei Testkids sowie Erläuterung im Gutachten [Ziffer 406]) zusammen. Für die Probenentnahme wurden weitere 25 € für eine Person in Ansatz gebracht. Nebst Umsatzsteuer sowie der durch den Kinderarzt der Beteiligten zu 1 entnommenen Proben zum Preis von 93,84 € (2 x 46,92 €) ergab sich der Rechnungsbetrag. Der Sachverständige wies darauf hin, dass die Untersuchung der Proben des Beteiligten zu 2 nicht gesondert berechnet worden sind.

7

Im Beschluss vom 16. Januar 2017 hat das Amtsgericht festgestellt, dass der Beteiligte zu 2 nicht der Vater der Beteiligten zu 1 ist. Darüber hinaus hat es die Gerichtskosten dem Beteiligten zu 2 sowie der Beteiligten zu 3 jeweils zur Hälfte auferlegt und angeordnet, dass außergerichtliche Kosten nicht erstattet werden. Die Verfahrensbeiständin machte mit Schreiben vom 23. Januar 2016 (gemeint 2017) gemäß § 158 Abs. 7 Satz 2 eine Vergütung von 350 € geltend, die ihr ausgezahlt wurden.

8

Das Amtsgericht hat unter dem 2. März 2017 dem Beteiligten zu 2 und der Beteiligten zu 3 Gerichtskosten hälftig von jeweils 559,60 € als Kostenschuldner in Rechnung gestellt. Diese setzen sich bei einem Verfahrenswert von 2.000 € aus den Gerichtsgebühren von 178 €, der Dokumentenpauschale von 3,50 €, den Kosten für das Gutachten von 587,69 € sowie der Vergütung der Verfahrensbeiständin von 350 € zusammen, mithin insgesamt 1.119,19 €.

9

Nachdem der Beteiligte zu 2 den auf ihn entfallenden Betrag von 559,59 € nicht an die Landeskasse gezahlt hatte, erfolgte seitens des Niedersächsischen Landesamts für Bezüge und Versorgung am 31. Mai 2017 eine Zweitschuldneranfrage. Hierauf teilte das Amtsgericht dem Landesamt am 13. Juni 2017 mit, dass unter dem näher bezeichneten Kassenzeichen eine Zweitschuldnerbuchung zulasten der Beteiligten zu 3 erfolgt sei. Demgemäß wurde der Beteiligten zu 3 eine entsprechende Kostenrechnung über 559,59 € als Zweitschuldnerin übersandt, die diesen Betrag am 3. August 2017 der Landeskasse überwiesen hat.

10

Gegen die Zweitschuldnerkostenrechnung erhob die Beteiligte zu 3 mit Schreiben vom 20. Juni 2017 Erinnerung und machte geltend, dass sie zur Vermeidung von Zwangsmaßnahmen den Betrag beglichen, jedoch ihre Zahlungsverpflichtung mit der Begründung in Abrede nehme, dass das Vaterschaftsanfechtungsverfahren nur habe eingeleitet werden müssen, weil der Beteiligte zu 2 sich nicht fristgemäß zu der Vaterschaftsanerkennung des Zeugen G.xx geäußert habe. Bereits das Scheidungsverfahren habe drei Jahre gedauert, ohne dass es von dem Beteiligten zu 2 gefördert worden sei. Daher habe sie als Kindesmutter das Anfechtungsverfahren einleiten müssen. Sie nunmehr auch für die auf den Beteiligten zu 2 entfallenden Kosten in Anspruch zu nehmen, bedeute für sie eine unbillige Härte. Darüber hinaus sei für sie aus der Kostenrechnung nicht ersichtlich, aus welchem Grund der Beteiligte zu 2 die Kosten nicht habe tragen können. Dieser gehe einer Erwerbstätig nach, denn der Unterhalt für die Beteiligte zu 1 sei früher im Wege der Gehaltspfändung realisiert worden. Aus diesem Grunde könne auch eine Ratenzahlung für die Kosten durch den Beteiligten zu 2 in Betracht kommen.

11

Die Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle hat der Erinnerung mit Verfügung vom 28. Juni 2017 unter Bezugnahme auf die §§ 24 und 26 FamGKG nicht abgeholfen. Die Mithaftanfrage sei am 13. Juni 2017 positiv beantwortet worden. Mit Beschluss vom 9. August 2017 hat das Amtsgericht die Erinnerung der Beteiligten zu 3 zurückgewiesen, da diese gemäß § 21 Abs. 1 Satz 1 FamGKG Zweitschuldnerin sei. Als solche könne sie gemäß § 26 Abs. 2 FamGKG in Anspruch genommen werden, wenn die Zwangsvollstreckung gegen den Erstschuldner erfolglos geblieben sei oder aussichtslos erscheine. Dies sei durch die Mithaftanfrage festgestellt. Aus welchen Gründen sie das Anfechtungsverfahren habe anstrengen müssen, sei insoweit unerheblich.

12

Gegen den der Beteiligten zu 3 am 11. August 2017 zugestellten Beschluss hat diese mit Schreiben vom 21. August 2017 Beschwerde eingelegt. Diese begründet sie damit, dass das Vaterschaftsanfechtungsverfahren nur notwendig geworden sei, weil das Scheidungsverfahren sich ohne Not über Jahre hingezogen habe. Insoweit sei das Amtsgericht auch nicht bereit gewesen trotz Schwangerschaft der Beteiligten zu 3 die Folgesache Versorgungsausgleich, bei der der Versicherungsverlauf des Beteiligten zu 2 ungeklärt war, abzutrennen. Der Beteiligte zu 2 sei auch der Aufforderung des Amtsgerichts im Scheidungstermin, nunmehr schnellstens die erforderliche Erklärung beim Standesamt abzugeben, nicht nachgekommen. Die Untätigkeit des Beteiligten zu 2 könne nicht zu ihren Lasten gehen, wenn dadurch unnötige Kosten verursacht würden, zumal sie ein außergerichtliches Abstammungsgutachten habe anfertigen lassen. Auch insoweit habe das Amtsgericht auf dieses Gutachten nicht zurückgegriffen. Weiterhin sei auch die Kostenverteilung im Beschluss von vom 16. Januar 2017 vor dem Hintergrund des Verfahrensablaufs völlig unberechtigt. Schließlich sei nicht dargelegt, dass der Beteiligte zu 2 nicht in der Lage sei, die auf ihn entfallenden Kosten zu tragen.

13

Das Amtsgericht hat der Beschwerde mit Beschluss vom 5. September 2017 nicht abgeholfen und diese unter Hinweis darauf, dass eine falsche Sachbehandlung weder im Scheidungsverfahren noch im vorliegenden Verfahren festzustellen sei, dem Senat zur Entscheidung vorgelegt.

II.

14

Die Beschwerde ist gemäß § 57 Abs. 2 Satz 1 FamGKG zulässig und führt zur Aufhebung des angefochtenen Beschlusses sowie zur Zurückverweisung der Sache an das Amtsgericht (§ 574 Abs. 3 ZPO).

1.

15

Die Beteiligte zu 3 haftet als Antragstellerin gemäß § 21 Abs. 1 Satz 1 FamGKG sowie aufgrund der Kostenentscheidung im Beschluss des Amtsgerichts vom 16. Januar 2017 gemäß § 24 Nr. 1 FamGKG als Kostenschuldnerin. Die Beteiligte zu 3 hat mit Schriftsatz vom 26. Mai 2016 das vorliegende Verfahren eingeleitet und ihr wurden im Beschluss vom 16. Januar 2017 die Gerichtskosten zur Hälfte auferlegt, sodass die Voraussetzungen ihrer Erstschuldnerhaftung für die hälftigen - auf sie entfallenden - Kosten gegeben sind.

2.

16

Die Voraussetzungen für eine Haftung der Beteiligten zu 3 als Zweitschuldnerin hat das Amtsgericht indessen nach dem bisherigen Sach- und Streitstand zu Unrecht bejaht.

17

Nach § 26 Abs. 2 Satz 1 FamGKG soll, soweit ein Kostenschuldner als Erstschuldner aufgrund von § 24 Nr. 1 FamGKG haftet, die Haftung eines anderen Kostenschuldners nur geltend gemacht werden, wenn die Zwangsvollstreckung in das bewegliche Vermögen des ersteren erfolglos geblieben ist oder aussichtslos erscheint. Da der Beteiligte zu 2 als Entscheidungsschuldner nach § 24 Nr. 1 FamGKG neben der Beteiligten zu 3 für die Kosten des Verfahrens anteilig haftet, kann die Beteiligte zu 2 nach § 26 Abs. 2 Satz 1 FamGKG grundsätzlich als Zweitschuldnerin in Anspruch genommen werden. Insoweit handelt es sich um eine Sollvorschrift, aus der für den zuständigen Kostenbeamten eine Rechtspflicht folgt (vgl. Schneider/Volpert/Fölsch, FamGKG, 2. Aufl., § 26 Rn. 41). Gleichwohl ist die Inanspruchnahme des Zweitschuldners an bestimmte gesetzliche Voraussetzungen gebunden, ohne deren Vorliegen die Zweithaftung nicht realisiert werden soll.

18

Der Senat kann nicht erkennen, dass das Amtsgericht die erforderlichen Voraussetzungen einer erfolglosen oder einer aussichtslos erscheinenden Zwangsvollstreckung bezogen auf das vorliegende Verfahren konkret festgestellt hatte. Ausreichend für die Erfolglosigkeit der Zwangsvollstreckung ist ein fruchtloser Vollstreckungsversuch in das bewegliche Vermögen durch den Gerichtsvollzieher oder das Vollstreckungsgericht, während mehrere Versuche nicht verlangt werden (vgl. OLG Celle, v. 7.6.2012 - 2 W 149/12, JurBüro 2012, 538). Allerdings obliegt es dem Kostenbeamten, vor der Inanspruchnahme eines Zweitschuldners zu prüfen, ob mit einer gewissen Wahrscheinlichkeit die Aussichtslosigkeit der Vollstreckungsmaßnahme zu vermuten ist (vgl. Schneider/Volpert/Fölsch, a.a.O., § 26 Rn. 43). Indizien für die Annahme, dass die Vollstreckung erfolglos verlaufen werde, können sich u.a. daraus ergeben, dass der Zweitschuldner Sozialhilfeleistungen bezieht, über sein Vermögen das Insolvenzverfahren eröffnet wurde, sein Aufenthalt unbekannt ist oder ein Vollstreckungsauftrag durch den Gerichtsvollzieher mit dem Hinweis darauf, dass der Schuldner amtsbekannt unpfändbar ist, zurückgereicht wurde (vgl. OLG Karlsruhe FamRZ 2016, 2146; Schneider/Volpert/Fölsch, a.a.O., § 26 Rn. 44; Hartmann, Kostengesetze, 47. Aufl., § 31 GKG Rn. 13 ff.). Weder der Akte noch dem Schreiben der Vollstreckungsstelle vom 31. Mai 2017 lassen sich Anhaltspunkte oder Indizien dafür entnehmen, dass eine Vollstreckung in das Vermögen des Beteiligten zu 2 fruchtlos verlaufen ist oder aussichtslos erscheint.

19

In dem Schreiben der Vollstreckungsstelle heißt es lediglich: „Zwangsvollstreckungsmaßnahmen in das bewegliche Vermögen des o.g. Kostenschuldners bzw. die vorliegende Vermögensauskunft haben kein (zum vollständigen Ausgleich bestehender Forderungen) verwertbares Vermögen ergeben; somit ist die Zwangsvollstreckung erfolglos verlaufen.“ Mit dieser Formulierung wird seitens der Landeskasse nur der Gesetzestext wiederholt, jedoch nicht konkret dargelegt, dass und warum die tatbestandlichen Voraussetzungen gegeben sind. Darüber hinaus ist nicht erkennbar, ob und ggf. welche Vollstreckungsmaßnahmen in der Vergangenheit oder aktuell durchgeführt wurden. Für die Inanspruchnahme eines Zweitschuldners genügt es jedoch nicht, dass die Vollstreckungsstelle dem Gericht ohne nähere tatsächliche Angaben mitteilt, dass die Zwangsvollstreckung in das bewegliche Vermögen des Erstkostenschuldners erfolglos geblieben bzw. aussichtslos erscheine (vgl. OLG Celle, vom 22.11.2013 - 2 W 250/13, AGS 2014, 133; OLG Karlsruhe FamRZ 2016, 2146; FG Düsseldorf JurBüro 2012, 318; anders nach § 8 Abs. 1 Satz 2 KostVfg [zur Vollstreckung im Ausland]).

20

Unabhängig davon, dass die tatsächlichen Voraussetzungen nicht erkennbar sind, ist die Formulierung im Schreiben vom 31. Mai 2017 insoweit widersprüchlich, als dort einerseits auf Vollstreckungsmaßnahmen in das bewegliche Vermögen andererseits auf eine vorliegende Vermögensauskunft verwiesen wird. Welche Alternative vorliegend der Einschätzung der Vollstreckungsstelle zugrunde liegt, ist nicht ersichtlich. Unabhängig davon, ob in jedem Einzelfall seitens der Vollstreckungsstelle bzw. des Kostenbeamten vor der Inanspruchnahme eines Zweitschuldners weitergehende Ermittlungspflichten bestehen, sind diese jedenfalls dann veranlasst, wenn der Zweitschuldner die Voraussetzungen seiner Inanspruchnahme in Zweifel zieht oder gegen eine Kostenrechnung Rechtsbehelf eingelegt hat. Insoweit ist für seine Haftung und die Überprüfung durch ihn selbst erforderlich, dass ihm die entsprechenden Erkenntnisse der Vollstreckungsstelle mitgeteilt werden, damit er diese prüfen oder auf andere Vermögensbestandteile des Erstschuldners hinweisen kann. Dies gilt vorliegend umso mehr, als die Beteiligte zu 3 konkret in ihrer Erinnerung sowie in ihrer Beschwerde angeführt hat, dass der Beteiligte zu 2 erwerbsfähig war bzw. ist und bis zur Anfechtung der Vaterschaft Kindesunterhalt im Wege der Gehaltspfändung realisiert werden konnte. Vor diesem Hintergrund hätte die Kostenbeamtin des Amtsgerichts bei der Vollstreckungsstelle nachfragen müssen, welche konkreten Erkenntnisse dort vorliegen, aufgrund derer die Annahme gerechtfertigt ist, dass Vollstreckungsmaßnahmen erfolglos bleiben.

2.

21

Darüber hinaus ist der Kostenansatz in den Kostenrechnungen des Amtsgerichts vom 2. März bzw. 13. Juni 2017 nicht in vollem Umfang gerechtfertigt.

a)

22

Zutreffend hat das Amtsgericht die Gerichtsgebühren für das Vaterschaftsanfechtungsverfahren nach dem insoweit maßgeblichen Verfahrenswert von 2.000 € (§ 47 Abs. 1 FamFG, § 169 Nr. 1 und 4 FamFG) nach Nr. 1320 KV FamGKG mit 2 Gebühren und daher in Höhe von 178 € nebst der Dokumentenpauschale (Nr. 2000 KV FamGKG) mit 3,50 € in die Kostenrechnung aufgenommen.

b)

23

Auch die gerichtlichen Auslagen für das vom Amtsgericht eingeholte Gutachten des Sachverständigen Dr. K. vom 27. Oktober 2016 sind mit 587,69 € zutreffend eingestellt.

aa)

24

Die Kosten für das Abstammungsgutachten sind im gerichtlichen Verfahren erforderlich gewesen. Der Umstand, dass die Beteiligte zu 3 im Anhörungstermin am 2. August 2016 das von ihr und dem Zeugen G. eingeholte die Privatgutachten vorgelegt hatten, das sich jedoch nicht in der Akte befindet, rechtfertigt keine andere Beurteilung.

25

Über die Abstammung eines Kindes ist grundsätzlich eine förmliche Beweisaufnahme gemäß § 177 Abs. 2 FamFG durchzuführen, wobei allgemein ein DNA-Gutachten eingeholt wird, das aufgrund seiner genetischen Grundlage die zuverlässigste Grundlage bietet (vgl. BGH FamRZ 1997, 490, 492; 2006, 1745, 1746). Ein solches Gutachten kann auch nicht dadurch ersetzt werden, dass die Verfahrensbeteiligten übereinstimmend bekunden, dass der rechtliche Vater nicht der biologische Vater des Kindes sei (vgl. BGH FamRZ 1999, 778, 780; Schulte-Bunert/Weinreich/Schwonberg, FamFG, 5. Aufl., § 177 Rn. 7). Das danach grundsätzlich vom Gericht einzuholende Abstammungsgutachten ist nach Maßgabe der „Richtlinie der Gendiagnostikkommission (GEKO) für die Anforderungen an die Durchführung genetischer Analysen zur Klärung der Abstammung“ zu erstellen (abrufbar unter www.rki.de; Schulte-Bunert/Weinreich/Schwonberg, a.a.O., Anhang zu § 177; Prütting/Helms/Dürbeck, FamFG, 4. Aufl., § 177 Rn. 15 f.). Aufgrund der in § 23 Abs. 2 Nr. 4 GenDG bestehenden rechtlichen Grundlage für die Erstellung entsprechender Richtlinien, sind diese für die Erstellung von Abstammungsgutachten verbindlich, während dies für die Richtlinie des Wissenschaftlichen Beirats der Bundesärztekammer und des Robert-Koch-Instituts aus dem Jahr 2000 umstritten und vom Bundesverfassungsgericht (FamRZ 2010 1879,1880) verneint worden war.

26

Der wesentliche Regelungsinhalt der Richtlinie besteht neben der Qualitätssicherung (unter X. bis XII. RL), der Probenentnahme (unter V. RL) sowie der Analyseverfahren (unter VI. und VII. RL) darin, dass die Anforderungen an die Aufklärung bzw. Einwilligung der Untersuchungsperson (unter III. RL) und deren Identitätssicherung (unter IV. RL) konkret geregelt wurden. In IV. der Richtlinie heißt es: „Die zu untersuchenden Personen müssen sich durch amtliche Ausweise mit Lichtbild (…) legitimieren. (…) Die Identitätssicherung soll durch Anfügung von möglichst bei der Probenentnahme angefertigten Lichtbild(ern) und Fingerabdruck(en) ergänzt werden. Die Identitätsprüfung ist schriftlich zu dokumentieren und durch Unterschriften der zu untersuchenden Personen sowie durch Stempel und Unterschrift der für die Probenentnahme verantwortlichen Person zu bestätigen.“ Diesen Anforderungen genügen die Identitätsnachweise im Gutachten des Sachverständigen Dr. K., auch wenn dort die vom Arzt zu bestätigenden Angaben über die Identität der aufgeführten Person nicht vollständig ausgefüllt wurden. Allerdings fehlt den privat eingeholten Vaterschaftstests bzw. Abstammungsgutachten i.d.R. der notwendige Identitätsnachweis, sodass diese auch nicht gemäß § 177 Abs. 2 Satz 2 FamFG im gerichtlichen Verfahren verwertet werden können. Dies ist nach der gesetzlichen Regelung nur dann möglich, wenn die Beteiligten mit der Verwertung eines Gutachtens einverstanden sind, das von einem Beteiligten mit Zustimmung der anderen Beteiligten eingeholt worden war, und das Gericht keine Zweifel an der Richtigkeit und Vollständigkeit der im Gutachten getroffenen Feststellungen hat (vgl. hierzu Schulte-Bunert/Weinreich/Schwonberg, a.a.O. § 177 Rn. 14; Prütting/Helms/Dürrbeck, a.a.O., § 177 Rn. 9). Da die Beteiligten zu 3 in das Privatgutachten nicht einbezogen war, fehlt bereits eine wesentliche Voraussetzung, denn die Richtlinie geht unter VI. 6.1 sowie in der weiteren Begründung davon aus, dass in die genetische Untersuchung auch die Kindesmutter einzubeziehen ist. Darüber hinaus hatte das Amtsgericht ersichtlich Zweifel an der Verwertbarkeit des Gutachtens, sodass es dieses zu Recht seiner Entscheidung nicht zugrunde gelegt hat.

bb)

27

Die Kosten des danach erforderlichen und vom Gericht eingeholten Gutachtens sind nicht zu beanstanden.

28

Mit dem 2. Kostenmodernisierungsgesetz wurde die Vergütung für die Erstattung eines Abstammungsgutachtens neu geregelt (BT-Drs. 17/11471, S. 263) und in der Anlage 2 zu § 10 Absatz 1 JVEG Abschnitt 4 konkretisiert (vgl. dazu Schwonberg FuR Jubiläumsausgabe 2015, 33, 36). Der Sachverständige kann danach für die Erstellung des Gutachtens nach Nr. 401 ein Honorar von 140 € geltend machen bzw. für die Untersuchung mittels STR-Systemen bei bis zu 20 Systemen je Person 120 € in Ansatz bringen. Bei drei Untersuchungspersonen ergibt sich hieraus ein Betrag von 360 €. Darüber hinaus hat der Sachverständige nach Nr. 406 einen weiteren Betrag von 30 € dafür geltend gemacht, dass mindestens zwei Testkids eingesetzt wurden, wofür das Honorar nach den Nr. 403 bis 405 um bis zu jeweils 80 € erhöht werden kann. Der danach mögliche Gesamtbetrag von 420 € wird mit den in Rechnung gestellten Betrag von 390 € nicht überschritten. Weitere 25 € hat der Sachverständige nach Ziffer 402 für die Entnahme einer genetischen Probe in Ansatz gebracht.

29

Unter Einbeziehung der Umsatzsteuer sowie der durch den Kinderarzt der Beteiligten zu 1 entnommenen Proben von 93,84 € ist der Rechnungsbetrag nicht zu beanstanden.

cc)

30

Allerdings hat der Sachverständige nach seinem Gutachten nicht - wie vom Amtsgericht im Beweisbeschluss vom 19. August 2016 angeordnet - nur den Zeugen G., sondern - nach Aktenlage ohne weitere Rücksprache - auch den Beteiligten zu 2 in die Untersuchung einbezogen. Die Beweisfrage im Beschluss vom 9. August 2016 dahingehend, ob „der Zeuge C. G. der Vater des Kindes ist“, ist für das Vaterschaftsanfechtungsverfahren im Allgemeinen nicht geeignet, weil in diesem Verfahren allein der Ausschluss einer rechtlichen Vaterschaft festzustellen ist, während dieses nicht auf die Klärung der tatsächlichen genetischen Abstammung gerichtet ist (vgl. BGH FamRZ 1994, 694, 695; Schulte-Bunert/Weinreich/Schwonberg, a.a.O., § 177 Rn. 5 und § 178 Rn. 3). Das Amtsgericht hatte indes aufgrund der Erfahrungen aus dem vorangegangenen Scheidungsverfahren nicht ohne Grund die abweichende Beweisfrage formuliert. Soweit allerdings durch die Feststellung der Vaterschaft des potentiellen biologischen Vaters im Anfechtungsverfahren zusätzliche Kosten entstehen, wären diese keine erforderlichen Kosten i.S.d. §§ 80, 81 FamFG, soweit die Einbeziehung des rechtlichen Vaters in das Abstammungsgutachten möglich gewesen wäre. Vielmehr beruhen die Kosten im Anfechtungsverfahren dann auf einer nicht richtigen Behandlung der Sache mit der Folge, dass sie gemäß § 20 Abs. 1 Satz 1 FamGKG nicht erhoben werden könnten. Allerdings hat der Sachverständige mit Übersendung der Kostenrechnung vom 9. November 2016 zugleich darauf hingewiesen, dass die Untersuchung der Proben des Beteiligten zu 2 nicht berechnet wurden. Wären im Anfechtungsverfahren für die zusätzlich erfolgte biostatistische Auswertung weitere Kosten in Ansatz gebracht worden (Nr. 401), könnten diese von den Verfahrensbeteiligten im Anfechtungsverfahren nicht zu tragen sein (vgl. OLG Celle, v. 19.6.1995 - 15 W 33/95, NdsRpfl 1995, 268 [zur Einbeziehung eines sog. Mehrverkehrszeugen in ein im Vaterschaftsanfechtungsverfahren eingeholtes Abstammungsgutachten).

c)

31

Die von der Verfahrensbeiständin mit Schreiben vom 23. Januar 2016 (2017) in Rechnung gestellten Kosten von 350 € beruhen jedoch auf einer unrichtigen Sachbehandlung i.S.v. § 20 Abs. 1 FamGKG und sind von den Verfahrensbeteiligten nicht hälftig zu tragen.

32

Das Amtsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass das betroffene minderjährige Kind im Anfechtungsverfahren nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs durch seine geschiedenen Eltern, die jedoch weiterhin die elterliche Sorge gemeinsam ausüben, nicht wirksam vertreten werden kann (vgl. BGH FamRZ 2012, 859; 2017, 123; Schulte-Bunert/Weinreich/Schwonberg, a.a.O., § 172 Rn. 13 ff.; Prütting/Helms/ Dürbeck, FamFG, 4. Aufl., § 172 Rn. 4 ff.). Denn der rechtliche Vater ist im Anfechtungsverfahren als Antragsteller oder Verfahrensbeteiligter nach dem in den §§ 1795 Abs. 2, 181 BGB zum Ausdruck kommenden Rechtsgedanken von der Vertretung des betroffenen Kindes ausgeschlossen. Der Ausschluss der Mutter des Kindes knüpft gemäß § 1795 Abs. 1 Nr. 3 BGB daran an, dass sie mit dem rechtlichen Vater verheiratet ist oder beide die elterliche Sorge weiterhin ausüben (vgl. BGH FamRZ 2012, 859, 2017, 123; OLG Koblenz FamRZ 2015, 1122; OLG Oldenburg FamRZ 2013, 1671 [für nicht verheiratete Eltern]). Dies hat zur Folge, dass dem minderjährigen Kind zur Vertretung im Verfahren ein Ergänzungspfleger zu bestellen ist. Eines Ergänzungspflegers bedarf es nicht, wenn der Elternteil das Kind wirksam vertreten kann. Im Vaterschaftsfeststellungsverfahren ist dies regelmäßig der Fall, weil die Mutter nicht verheiratet und allein sorgeberechtigt ist. Gleichwohl entstehende Mehrkosten beruhen nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs auf einer unrichtigen Sachbehandlung i.S.v. § 20 Abs. 1 FamGKG (vgl. BGH FamRZ 2015, 570, 571). Sind die Eltern von der Vertretung des Kindes ausgeschlossen, vertritt in der Praxis üblicherweise das Jugendamt das betroffene Kind im Verfahren. Wird das Kind im Abstammungsverfahren durch einen Ergänzungspfleger vertreten, ist jedoch die Bestellung eines Verfahrensbeistands grundsätzlich nicht mehr erforderlich (vgl. Prütting/Helms/Dürbeck, a.a.O., § 174 Rn. 3; Schulte-Bunert/Weinreich/Schwonberg, a.a.O., § 174 Rn. 2; Keidel/Engelhardt, FamFG, 19. Aufl., § 174 Rn. 4, 7; MünchKomm/Coester-Waltjen/Hilbig-Lugani, 3. Aufl., § 174 Rn. 3). Auch wenn der Verfahrensbeistand Verfahrensbeteiligter ist, tritt er im Verfahren nicht als gesetzlicher Vertreter des Kindes auf (§ 158 Abs. 4 Satz 6 FamFG), sodass dessen Bestellung einen Ergänzungspfleger im Verfahren nicht entbehrlich macht.

33

Vor diesem Hintergrund kommt die - mit Kosten für die Verfahrensbeteiligten verbundene - Bestellung eines Verfahrensbeistands nur in Betracht, wenn dies aus besonderen Gründen des jeweiligen Verfahrens erforderlich ist. Nach § 174 Satz 1 FamFG hat das Gericht einem minderjährigen Beteiligten einen Verfahrensbeistand zu bestellen, sofern dies zur Wahrnehmung seiner Interessen notwendig ist. Dadurch sollen die Interessen eines minderjährigen Beteiligten eigenständig im Verfahren zur Geltung gebracht und ggf. Defizite in der Vertretung durch die Eltern kompensiert werden (vgl. Prütting/Helms/Dürbeck, a.a.O., § 174 Rn. 1; Schulte-Bunert/Weinreich/Schwonberg, a.a.O., § 174 Rn. 1). Hiervon kann auszugehen sein, wenn die Interessen des minderjährigen Kindes mit denen seiner gesetzlichen Vertreter nicht in Einklang stehen und daher gesondert in das Verfahren eingebracht werden müssen. Dies kann z.B. der Fall sein, wenn das Kindeswohl im Verfahren und nach dem materiellen Recht zu berücksichtigen ist. Im Abstammungsrecht als Statusrecht hat das Kindeswohl jedoch nur in sehr begrenztem Umfang Bedeutung (vgl. MünchKommFamFG/Coester-Waltjen/Hilbig-Lugani, 3. Aufl., § 174 Rn. 10; Helms in: Röthel/Heiderhoff, Regelungsaufgabe Vaterstellung, 2014, S. 19, 21 ff.), wenn z.B. einer Klärung der Abstammung das Kindeswohl entgegensteht (§ 1598a Abs. 3 BGB) oder der Antrag des minderjährigen Kindes durch seinen gesetzlichen Vertreter in § 1600a Abs. 4 BGB an das Wohl des Vertretenen gebunden ist (vgl. Erman/Hammermann, § 1600a Rn. 15 ff.; Rahm/Künkel/Schwonberg, I 9 B 252; BayObLG FamRZ 1995, 185, 186; OLG Schleswig FamRZ 2003, 51; OLG Celle FamRZ 2012, 567) oder die Anfechtung der Vaterschaft vom (Nicht)Bestehen einer sozial-familiären Beziehung abhängt (§ 1600 Abs. 2 und 4 BGB). Für den Umstand, dass die Rechte des Kindes im Verfahren von dessen gesetzlichem Vertreter nicht ausreichend wahrgenommen werden, müssen jedoch konkrete Anknüpfungspunkte bestehen (vgl. Prütting/Helms/ Dürbeck, a.a.O., § 174 Rn. 3 a.E.; Schulte-Bunert/Weinreich/Schwonberg, a.a.O., § 174 Rn. 8).

34

Gründe, warum das Amtsgericht vorliegend einen Verfahrensbeistand bestellt hat, sind weder aus dem Beschluss vom 9. August 2016 noch aus dem Akteninhalt im Übrigen erkennbar. Dass die Interessen der Beteiligten zu 3 mit denen ihrer Tochter in Widerspruch stehen, ist nicht ersichtlich. Vielmehr ist vom Gegenteil auszugehen, weil sich die Kindesmutter mit dem vorliegenden Verfahren darum bemüht hat, dass der leibliche Vater ihres Kindes, der die Vaterschaft bereits anerkannt hatte, in die rechtliche Vaterstellung gelangen kann. Damit verfolgt sie elementare Belange ihrer Tochter.

35

Vor diesem Hintergrund sind die Kosten für die vom Amtsgericht bestellte Verfahrensbeiständin nicht erforderlich gewesen und können gegenüber den Verfahrensbeteiligten nicht in Ansatz gebracht werden.

36

Das Amtsgericht wird im weiteren Verfahren zu prüfen haben, ob die erforderlichen Voraussetzungen durch erfolglose Vollstreckungsmaßnahmen die Inanspruchnahme der Beteiligten zu 3 als Zweitschuldnerin rechtfertigen. Darüber hinaus wird von Amts wegen zu prüfen sein, ob der Beteiligten zu 3 ein Teil der von ihr bereits erbrachten Zahlungen als originäre Erstschuldnerin der hälftigen Verfahrenskosten zurück zu erstatten sind.

III.

37

Die Kostenentscheidung folgt aus § 57 Abs. 8 FamGKG.

 


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