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OLG Celle Vergabesenat, Beschluss vom 25.03.2021, 13 Verg 1/21, ECLI:DE:OLGCE:2021:0315.13VERG1.21.00

§ 127 Abs 4 S 1 GWB, § 127 Abs 5 GWB

Verfahrensgang

vorgehend Vergabekammer Niedersachsen, 20. Januar 2021, Az: VgK-52/2020


Tenor

Die sofortige Beschwerde der Antragstellerin gegen den Beschluss der Vergabekammer Niedersachsen beim Niedersächsischen Ministerium für Wirtschaft, Arbeit, Verkehr und Digitalisierung vom 20. Januar 2021 - VgK-52/2020 wird zurückgewiesen.

Die Antragstellerin trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens und die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen außergerichtlichen Auslagen der Antragsgegnerinnen.

Gründe

I.

1

Die Antragsgegnerinnen schrieben mit EU-Bekanntmachung vom 24. November 2020 Postdienstleistungen im offenen Verfahren aus. Leistungsinhalt ist die Abholung, ggf. Konsolidierung, Frankierung, Beförderung und Zustellung von Postsendungen der A.-K. GmbH und der S. A. –K.GmbH.

2

Nach der Bekanntmachung Ziffer II.2.5) ist bei allen Losen „der Preis nicht das einzige Zuschlagskriterium; alle Kriterien sind nur in den Beschaffungsunterlagen aufgeführt“. In den Verfahrensbedingungen werden in der Anlage A02 die Zuschlagskriterien wie folgt erläutert:

3

„Zur Ermittlung des wirtschaftlichsten Angebots gemäß § 127 GWB wird der Auftraggeber folgende Zuschlagskriterien heranziehen:

4

Kriterium/Unterkriterium

Maximal erreichbare Punktzahl

1. Angebotspreis

700

2. Qualitätskonzepte

     

2.1. Logistikkonzept

150

2.2. Personaleinsatzkonzept

150

Max. Gesamtpunktzahl

1000

5

Der Zuschlag erfolgt auf das Angebot mit der höchsten Gesamtpunktzahl. Für die einzelnen Kriterien/Unterkriterien gelten die folgenden Wertungsmaßstäbe:

6

1. Angebotspreis

2. Qualitätskonzepte

7

Gewertet werden die konzeptionellen Ausführungen, die von den Bietern zu den einzelnen Unterkriterien mit dem Angebot abgegeben werden. Bieter sollten möglichst konkret und anschaulich erläutern, wie sie die Erwartungen des Auftraggebers erfüllen wollen. Die Angebote der Bieter werden im Verhältnis zueinander bewertet (sog. relative Angebotswertung). Das Angebot, das im Vergleich zu den anderen Angeboten die Erwartungen des Auftraggebers am besten erfüllt, erhält die Maximalpunktzahl im jeweiligen Unterkriterium. Die weiteren Angebote erhalten Punktzahlen entsprechend des Umfangs ihrer negativen Abweichung zum besten Angebot. …

8

Es werden je Unterkriterium folgende Wertungspunkte vergeben:

9

Ausprägung

Punktzahl

Angebot weicht in sehr großem Umfang negativ vom besten Angebot ab

0

Angebot weicht in großem Umfang negativ vom besten Angebot ab

30

Angebot weicht in mittlerem Umfang negativ vom besten Angebot ab

60

Angebot weicht in geringem Umfang negativ vom besten Angebot ab

90

Angebot weicht in sehr geringem Umfang negativ vom besten Angebot ab

120

Bestes Angebot

150

10

2.1. Logistikkonzept

11

Der Auftraggeber legt großen Wert darauf, dass die Erbringung der vertragsgegenständlichen Leistungen durch den Auftragnehmer so organisiert wird, dass eine hohe Leistungsqualität in der logistischen Abwicklung erreicht wird. In einem Logistikkonzept müssen Bieter daher die vorgesehenen Logistikabläufe darstellen und dabei mindestens auf folgende Themen eingehen:

12

- Bearbeitungsschritte und -abläufe von der Abholung bis zur Zustellung

13

- Umfang des Nachunternehmereinsatzes und Schnittstellen zwischen Unternehmen

14

- Maßnahmen zum Schutz der Sendungen vor Diebstahl, Verlust oder Beschädigung

15

- Ablauf bei der Zustellung an Postfachadressen und innenliegende Hausbriefkästen

16

- Vorkehrungen für den Fall kurzfristiger Ausfälle von Betriebsmitteln, insbesondere Sortier- und Frankieranlagen

17

Im Rahmen der Darstellung ist sowohl auf die vom Bieter selbst, als auch auf die ggf. durch Nachunternehmer (z. B. die D. P. AG) erbrachten Leistungen einzugehen.

18

2.2. Personaleinsatzkonzept

19

Der Auftraggeber legt großen Wert darauf, dass die vertragsgegenständlichen Leistungen sowohl auf der Leitungs-, als auch auf der Arbeitsebene von qualifizierten und erfahrenen sowie mit ausreichenden Kapazitäten zur Verfügung stehenden Personen erbracht werden. In einem Personaleinsatzkonzept müssen Bieter daher ihre Personaleinsatzplanung darstellen und dabei mindestens auf folgende Themen eingehen:

20

- Personalstärke in der Leitungs- und Ausführungsebene

21

- Anforderungsprofile an Mitarbeiter (Qualifikationen, Erfahrungen)

22

- Verfügbarkeit und anderweitige Auslastung der Objektleitung

23

- Aufgabenteilung im Personaleinsatz

24

- Vertretungsregelungen

25

- Umgang mit Auftragsspitzen in der Personalplanung

26

- Übergaben und Schnittstellen im Falle des Personalwechsels“

27

Mit Schreiben vom 1. Dezember 2020 rügte die Antragstellerin die Ausgestaltung der Wertungskriterien für die Konzepte als vergaberechtswidrig und stellte mehrere Bieterfragen. Ihre Rügen erstreckten sich insbesondere darauf, dass Angaben zur Gewichtung der Themen beim Logistikkonzept und beim Personaleinsatzkonzept im Einzelnen und zueinander sowie Kriterien der Bewertung bzw. der Ermittlung des „besten“ Konzepts fehlten.

28

Mit Schreiben vom 14. Dezember 2020 teilten die Antragsgegnerinnen mit, den erklärten Rügen nicht abzuhelfen, woraufhin die Antragstellerin einen Nachprüfungsantrag einreichte.

29

Die Antragstellerin hat – neben weiteren Beanstandungen, die für das Beschwerdeverfahren nicht mehr von Interesse sind – die genannten Rügen zum Gegenstand des Nachprüfungsverfahrens gemacht. Für beide Konzepte – Logistikkonzept und Personaleinsatzkonzept – fehle die vergaberechtlich notwendige Gliederung in gewichtete Unterkriterien. Die Bieter könnten ohne ergänzende Gewichtung der Kriterien nicht hinreichend erkennen, worauf es den Antragsgegnerinnen bei der Bewertung ankomme. Die Erwartungen der Antragsgegnerinnen, anhand welcher Kriterien die Ermittlung des „besten“ Konzepts überhaupt erfolgen solle, würden nicht mitgeteilt.

30

Die Antragstellerin hat beantragt,

31

die Antragsgegnerinnen bei fortbestehender Vergabeabsicht zu verpflichten, die Auftragsvergabe in einer den Anforderungen des Vergaberechts genügenden Weise zu überarbeiten und bei der Abfassung der Vergabeunterlagen die Rechtsauffassung der Vergabekammer zu beachten.

32

Die Antragsgegnerinnen sind dem Nachprüfungsantrag entgegengetreten. Sie haben beantragt,

33

den Nachprüfungsantrag zurückzuweisen.

34

Die Vergabekammer hat den Nachprüfungsantrag zurückgewiesen. Es sei nicht zu beanstanden, dass die Antragsgegnerinnen als qualitative Zuschlagkriterien i. S. d. § 58 Abs. 2 Nr. 1 VgV festgelegt hätten, dass die Bieter mit ihren Angeboten ein Logistik- und ein Personalkonzept vorlegen müssten, das mit einer Gewichtung von jeweils 15 % bei der Ermittlung des wirtschaftlichsten Angebotes berücksichtigt werde. Die Antragsgegnerinnen hätten insbesondere durch die Formulierung eindeutiger Mindestanforderungen ihre Erwartungshaltung an den Inhalt der Konzepte gegenüber den Bietern transparent festgelegt und bekannt gemacht. Einer Festlegung konkreter und gewichteter Unterkriterien für die abgeforderten Bieterkonzepte habe es nicht bedurft.

35

Dagegen wendet sich die Antragstellerin mit ihrer sofortigen Beschwerde. Sie verfolgten ihre Rügen weiter, dass die Antragsgegnerinnen nicht bekannt gegeben hätten, anhand welcher Kriterien die Bewertung bzw. Ermittlung des „besten“ Konzepts erfolgen solle (Bewertungsmethode) und wie die Themen im Einzelnen und zueinander gewichtet (Gewichtung) werden sollen.

36

Die Antragstellerin beantragt,

37

1. den Beschluss der Vergabekammer Niederachsen vom 20. Januar 2021, Aktenzeichen VgK-52/2020, insoweit aufzuheben, als die von der Antragstellerin erhobenen Rügen betreffend die Vergaberechtswidrigkeit der fehlenden Gewichtung von Unterkriterien sowie der Unzulässigkeit der verwendeten Bewertungsmethode zurückgewiesen worden sind,

38

2. den Antragsgegnerinnen die Kosten des Verfahrens vor der Vergabekammer einschließlich der zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung erforderlichen Aufwendungen der Antragstellerin [sowie die Kosten des Beschwerdeverfahrens] aufzuerlegen,

39

3. die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten durch die Antragstellerin zur zweckentsprechenden Rechtsverteidigung vor der Vergabekammer für notwendig zu erklären.

40

Die Antragsgegnerinnen beantragen,

41

die sofortige Beschwerde zurückzuweisen.

II.

42

Die zulässige, insbesondere rechtzeitig eingelegte sofortige Beschwerde der Antragstellerin hat keinen Erfolg. Der Nachprüfungsantrag ist unbegründet.

43

1. Gewichtung

44

Die Antragstellerin rügt zu Unrecht, dass Angaben zur Gewichtung der Unterkriterien fehlten.

45

Die Zuschlagskriterien müssen so festgelegt und bestimmt sein, dass die Möglichkeit eines wirksamen Wettbewerbs gewährleistet wird, der Zuschlag nicht willkürlich erteilt werden kann und eine wirksame Überprüfung möglich ist, ob und inwieweit die Angebote die Zuschlagskriterien erfüllen (§ 127 Abs. 4 Satz 1 GWB). Die Zuschlagskriterien spiegeln dementsprechend wider, wie der Auftraggeber im jeweiligen Vergabeverfahren das Preis-Leistungs-Verhältnis bewerten möchte, wenn sich bei den Angebotspreisen einerseits und der Qualität des Angebots andererseits unterschiedliche Rangfolgen ergeben. Hierfür ist ihm ein weiter Beurteilungs- und Handlungsspielraum eröffnet (BGH, Beschluss vom 4. April 2017 - X ZB 3/17 - Postdienstleistungen, juris, Rn. 34 f.).

46

§ 127 Abs. 5 GWB schreibt vor, dass die Zuschlagskriterien und deren Gewichtung in der Auftragsbekanntmachung oder in den Vergabeunterlagen aufgeführt werden müssen. Das gilt sowohl für die Zuschlags(haupt)kriterien als auch für die Unterkriterien (vgl. EuGH, Urteil vom 14. Juli 2016 - C-6/15, juris, Rn. 23 f.; Senat, Beschluss vom 2. Februar 2021 – 13 Verg 8/20; Beschluss vom 7. November 2013 - 13 Verg 8/13, juris, Rn. 57).

47

Diesen Anforderungen werden die Zuschlagskriterien der Antragsgegnerinnen in der Anlage A02 der Verfahrensbedingungen gerecht. Die Antragsgegnerinnen haben dort sowohl für die beiden Hauptkriterien Angebotspreis und Qualitätskonzepte als auch für die Unterkriterien Logistikkonzept und Personaleinsatzkonzept die maximal erreichbare Punktzahl genannt. Soweit zum Logistikkonzept und zum Personaleinsatzkonzept jeweils noch mehrere Themen anführt werden, auf die die Bieter bei der Darstellung der von ihnen vorgesehenen Logistikabläufe bzw. ihrer Personaleinsatzplanung mindestens eingehen müssen, handelt es sich nicht um weitere Unter(unter)kriterien.

48

Unterkriterien sind solche Kriterien, die der Ausfüllung und näheren Bestimmung eines Hauptkriteriums dienen und präziser darstellen, worauf es dem Auftraggeber ankommt (Senat, Beschluss vom 2. Februar 2021 – 13 Verg 8/20; OLG Frankfurt, Beschluss vom 5. Oktober 2010 – 11 Verg 7/10, juris, Rn. 65). Hier sind Unterkriterien nur die beiden zum Hauptkriterium Qualitätskonzepte genannten Kriterien Logistikkonzept und Personaleinsatzkonzept, die auch ausdrücklich als Unterkriterien bezeichnet und auch mit Gewichtungen versehen sind. Die zu diesen Unterkriterien genannten näheren Inhalte stellen, wie die Vergabekammer zutreffend ausgeführt hat, lediglich thematische Mindestanforderungen an die zu erstellenden Konzepte dar. Die angeführten Inhalte sind ausdrücklich nicht abschließend. Den Bietern wird mitgeteilt, auf welche Themen sie in einem Lösungskonzept mindestens eingehen müssen.

49

Der vom Senat durch Beschluss vom 2. Februar 2021 – 13 Verg 8/20 entschiedene Fall, auf den die Antragstellerin Bezug nimmt, lag anders. Dort waren als Wertungskriterien der Preis und die Konzeption angeführt; hierzu waren Gewichtungen angegeben. Zum Wertungskriterium Konzeption waren zehn Gesichtspunkte mit der einleitenden Erläuterung angegeben, „der Auftraggeber wird im Rahmen seiner Wertung folgende, abschließend zu verstehende Aspekte beurteilen“. Diese zehn abschließend zu verstehenden Aspekte, die nach den Vergabeunterlagen in der Wertung beurteilt werden sollten, hat der Senat als Unterkriterien qualifiziert.

50

2. Bewertungsmethode

51

Die Antragsstellerin beanstandet auch ohne Erfolg, dass zu der Angabe der Antragsgegnerinnen, dass das Angebot, das im Vergleich zu den anderen Angeboten die Erwartungen des Auftraggebers am besten erfüllt, die Maximalpunktzahl beim jeweiligen Unterkriterium erhält, die Mitteilung fehle, wie das „beste“ Konzept ermittelt werden soll.

52

a) Die hier vorgesehene relative Bewertungsmethode ist als solche nicht zu beanstanden (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 3. März 2010 – VII Verg 48/09, juris Rn. 50; für ein Konzessionsvergabeverfahren nach § 46 EnWG vgl. Senat, Beschluss vom 5. Dezember 2017 – 13 U 55/17 (Kart), juris Rn. 55 ff.).

53

b) Entgegen der Ansicht der Antragstellerin wird auch hinreichend deutlich, anhand welcher Kriterien die Ermittlung des „besten“ Konzepts erfolgen soll.

54

Die Erwartungen der Antragsgegnerinnen an die Qualitätskonzepte ergeben sich aus der Leistungsbeschreibung mit den darin enthaltenen Vorgaben zum Auftragsgegenstand, zum Personaleinsatz und zur Qualitätssicherung (Leistungsziele) in Verbindung mit der Anlage A02, wo es heißt:

55

„Gewertet werden die konzeptionellen Ausführungen, die von den Bietern zu den einzelnen Unterkriterien mit dem Angebot abgegeben werden. Bieter sollen möglichst konkret und anschaulich erläutern, wie sie die Erwartungen des Auftraggebers erfüllen wollen. …

56

2.1 Logistikkonzept

57

Der Auftraggeber legt großen Wert darauf, dass die Erbringung der vertragsgegenständlichen Leistungen durch den Auftragnehmer so organisiert wird, dass eine hohe Leistungsqualität in der logistischen Abwicklung erreicht wird. …

58

2.2 Personaleinsatzkonzept

59

Der Auftraggeber legt großen Wert darauf, dass die vertragsgegenständlichen Leistungen sowohl auf der Leitungs-, als auch auf der Arbeitsebene von qualifizierten und erfahrenen sowie mit ausreichenden Kapazitäten zur Verfügung stehenden Personen erbracht werden. …“.

60

Aufgrund dieser Angaben können die Bieter erkennen, worauf es den Antragsgegnerinnen bei den Konzepten ankommt. Weitere Erläuterungen, wie das beste Konzept ermittelt werden soll, waren rechtlich nicht geboten.

61

Soweit Bieter ihre Konzepte für die Erfüllung von Qualitätskriterien schriftlich darstellen sollen, hat der Wettbewerb partiell das Gepräge eines Vergabeverfahrens mit funktionaler Leistungsbeschreibung. Die Antragsgegnerinnen mussten nicht im
Voraus weitere Kriterien mitteilen, anhand derer sich ergibt, wie das beste Konzept genau ermittelt werden soll. Denn Sinn des Ideenwettbewerbs ist es gerade, Konzepte zu entwickeln. Die Forderung nach Angabe weiterer Kriterien, anhand derer die Qualität der Konzepte bemessen werden soll, würde darauf hinauslaufen, den Bietern direkt oder mittelbar Lösungskomponenten vorzugeben, die diese zwangsläufig aufgreifen würden, um in der Angebotswertung bestehen zu können. Damit würden die Antragsgegnerinnen gezwungen werden, Aufgaben zu übernehmen, deren Lösung er im Rahmen der funktionalen Ausschreibung in vergaberechtlich unbedenklicher Weise auf die Bieter delegieren wollte (vgl. BGH, Beschluss vom 4. April 2017 – X ZB 3/17, juris Rn. 46).

62

Allerdings werden die Antragsgegnerinnen nach Eröffnung der Angebote ihre maßgeblichen Erwägungen in allen Schritten so eingehend zu dokumentieren haben, dass nachvollziehbar ist, welche konkreten Details des jeweiligen Konzepts ausschlaggebend für die Punktevergabe gewesen sind. Ihre Begründung wird dazu alle Informationen enthalten müssen, die notwendig sind, um ihre Entscheidungen nachvollziehen zu können (vgl. BGH a.a.O., juris Rn. 50 ff.).

63

3. Der Antragstellerin sind die Kosten des Beschwerdeverfahrens und die notwendigen Auslagen der Auftraggeberinnen aufzuerlegen, weil sie unterlegen ist (§§ 175 Abs. 2, 78 Satz 1 GWB).

 


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