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OLG Oldenburg (Oldenburg) 8. Zivilsenat, Urteil vom 05.06.2014, 8 U 53/10, ECLI:DE:OLGOL:2014:0605.8U53.10.0A

Art 1 § 1 RBerG, § 1 RBerG, § 134 BGB, § 172 Abs 1 BGB

Verfahrensgang

vorgehend BGH, 5. Juni 2012, Az: XI ZR 173/11, Urteil
vorgehend OLG Oldenburg (Oldenburg), 10. März 2011, Az: 8 U 53/10
vorgehend LG Oldenburg (Oldenburg), 8. März 2010, Az: 9 O 4267/04


Tenor

Auf die Berufung der Beklagten wird das am 8. März 2010 verkündete Urteil der 9. Zivilkammer des Landgerichts Oldenburg unter Zurückweisung des weitergehenden Rechtsmittels teilweise geändert und wie folgt neu gefasst:

Die Zwangsvollstreckung aus der vollstreckbaren Ausfertigung der Urkunde des Notars .................., .................., vom 28. Dezember 1992, ..................(Kauf- und Werklieferungsvertrag), wird für unzulässig erklärt, soweit sie sich gegen den Kläger richtet.

Die Zwangsvollstreckung aus der vollstreckbaren Ausfertigung der Urkunde des Notars .................., vom 9. Dezember 1992, .................., wird für unzulässig erklärt, soweit sie sich gegen den Kläger richtet.

Im Übrigen - soweit der Kläger aus abgetretenem Recht seiner Ehefrau ..................klagt und soweit bereits das Landgericht die Klage abgewiesen hat - wird die Klage abgewiesen.

Die Gerichtskosten der ersten Instanz tragen der Kläger und die Beklagte zu je 1/2. Die Gerichtskosten des Berufungsverfahrens und diejenigen des Revisionsverfahrens tragen der Kläger, die Beklagte und die frühere Beklagte zu 2. zu je 1/3.

Die außergerichtlichen Auslagen des Klägers in der ersten Instanz trägt die Beklagte zu 1/2. Die außergerichtlichen Auslagen des Klägers im Berufungsverfahren tragen die Beklagte zu 2/5 und die frühere Beklagte zu 2. zu 1/5. Die außergerichtlichen Auslagen des Klägers im Revisionsverfahren tragen die Beklagte und die frühere Beklagte zu 2. zu je 1/3 Im Übrigen trägt der Kläger seine außergerichtlichen Auslagen selbst.

Die außergerichtlichen Auslagen der Beklagten trägt der Kläger zur Hälfte, im Übrigen trägt sie die die Beklagte selbst.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Beklagten dürfen die Zwangsvollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils zu vollstreckenden Betrages abwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Der Kläger darf die Zwangsvollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils zu vollstreckenden Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagten vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leisten.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe

I.

1

Der Kläger wendet sich mit der Vollstreckungsgegenklage gemäß § 767 ZPO bzw. der prozessualen Gestaltungsklage analog § 767 ZPO aus eigenem und aus abgetretenem Recht seiner Ehefrau ..................gegen die von der Beklagten aus zwei notariellen Urkunden betriebene Zwangsvollstreckung bzw. gegen die Wirksamkeit der Vollstreckungstitel. Dem Streit der Parteien liegt ein von der Beklagten bzw. ihrer Rechtsvorgängerin finanzierter Erwerb von zwei Eigentumswohnungen durch den Kläger und seine Ehefrau zu Kapitalanlagezwecken zugrunde. Die Beklagte verlangt mit der hilfsweise erhobenen Widerklage die Rückzahlung der Darlehen.

2

Wegen des Sachverhalts nimmt der Senat auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil Bezug, § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO.

3

Das Landgericht hat nach Beweisaufnahme durch Vernehmung von Zeugen die Zwangsvollstreckung aus der Urkunde des Notars .................., .................., vom 28. Dezember 1992, UR-Nr. .................., und aus der Urkunde des Notars .................., vom 9. Dezember 1992, .................., hinsichtlich der Beklagten zu 1. für unzulässig erklärt. Wegen der von dem Kläger gestellten Feststellungsanträge hat es die Klage abgewiesen; ebenso hat es die Widerklage abgewiesen.

4

Mit der Berufung greift die Beklagte das angefochtene Urteil an, soweit die Zwangsvollstreckungsgegenklage des Klägers Erfolg hatte und soweit die Widerklage abgewiesen worden ist. Auch die frühere Beklagte zu 2. hat gegen das Urteil Berufung eingelegt.

5

Der Senat hat mit Urteil vom 10. März 2011 die Berufung der Beklagten zurückgewiesen; die Berufung der früheren Beklagten zu 2. hat er als unzulässig verworfen. Auf die Revision der Beklagten hat der Bundesgerichtshof mit Urteil vom 5. Juni 2012 (XI ZR 173/11) das Senatsurteil im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als zum Nachteil der Beklagten erkannt worden ist; er hat die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an den Senat zurückverwiesen. Wegen der Einzelheiten wird auf den Tatbestand und die Entscheidungsgründe des Revisionsurteils Bezug genommen. Die frühere Beklagte zu 2. hat ihre Revision in der Revisionsverhandlung zurückgenommen.

6

Die Beklagte macht nach Aufhebung des Senatsurteils und Zurückverweisung der Sache an den Senat geltend, dass die Unterwerfung unter die sofortige Zwangsvollstreckung in den belasteten Grundbesitz in der Grundschuldbestellungsurkunde vom 9. Dezember 1992 gemäß § 800 Abs. 1 ZPO wirksam sei. Dasselbe gelte letztlich für die in dem Kauf- und Werklieferungsvertrag vom 28. Dezember 1992 enthaltene Vollstreckungsunterwerfung, die die Abwicklungsbeauftragte, die .................. Steuerberatungsgesellschaft mbH, .................. (im Folgenden: ..................), aufgrund der ihr von dem Kläger und seiner Ehefrau in dem Geschäftsbesorgungsvertrag vom 28. Oktober/1. Dezember 1992 erteilten Vollmacht erklärt habe. Auf die mögliche Unwirksamkeit dieser Vollmacht wegen eines Verstoßes gegen das Rechtsberatungsgesetz könne sich der Kläger nach Treu und Glauben nicht berufen.

7

Die von den Parteien - der Kläger und seine Ehefrau vertreten durch die .................. - geschlossenen Darlehensverträge vom 29./30. Dezember 1992 bzw. 27. und 28./30. September bzw. 30. Dezember 1993 seien ebenfalls wirksam. Bei deren Abschluss habe der Beklagten die Vollmachtsurkunde in notarieller Ausfertigung vorgelegen. Allen Beteiligten bei der .................. und der .................. Filiale der Beklagten sei die Bedeutung des Vorhandenseins einer notariellen Ausfertigung der Vollmachtsurkunde, die die .................. als Vertreterin der Erwerber legitimierte, bekannt gewesen; bei der Beklagten habe eine interne Anweisung bestanden, Darlehen nur dann zu gewähren, wenn die Vollmacht in notarieller Ausfertigung vorlag.

8

Die Vollmachtsausfertigung sei ihr neben anderen für die Bearbeitung des Darlehensantrags erforderlichen Unterlagen mit einem von der .................. entwickelten standardisierten Übersendungsschreiben (hier vom 13. November 1992) übermittelt worden. Der Zeitpunkt des Eingangs des Übersendungsschreibens sei mangels eines Eingangsvermerks nicht mehr feststellbar. Dass die Vollmacht in notarieller Ausfertigung bei der Unterschriftsleistung auf den Darlehensverträgen vorlag, folge aus den dort angebrachten und ausgefüllten Stempeln „gemäß Treuhandvertrag und Vollmacht Nr. … beurkundet vom Notar …“. Die Daten dieses Prüfstempels seien ausschließlich den notariellen Ausfertigungen entnommen worden; wer den Prüfstempel angebracht und ausgefüllt habe, sei heute nicht mehr feststellbar. Die notarielle Ausfertigung liege der Beklagten weiterhin vor. Die Darlehensverträge seien von den Mitarbeitern der .................. Filiale der Beklagten nur unterschrieben worden, wenn der Prüfstempel angebracht und ausgefüllt gewesen sei. Die Darlehensverträge vom 29./30. Dezember 1992 seien dem Kläger und seiner Ehefrau mit Schreiben vom 13. Mai 1993, ihnen zugegangen am 19. Mai 1993, übersandt worden.

9

Die Darlehensvaluta seien dem Kläger und seiner Ehefrau im Zeitraum vom 30. Dezember 1992 bis 19. Juli 1995 in Teilbeträgen zur Verfügung gestellt worden. Den Auszahlungen habe stets eine Anweisung der .................. zugrunde gelegen; die einzelnen Auszahlungen seien den Klägern etwa durch Übersendung von Kontoauszügen mitgeteilt worden.

10

Die Beklagte bestreitet eine sittenwidrige Überhöhung der Kaufpreise der Eigentumswohnung (219.242 DM bei einem Gesamtaufwand und einem Grundschuldbetrag von 285.844 DM). Von einer sittenwidrigen Überhöhung hätte sie zudem keine Kenntnis gehabt; eine solche Kenntnis könne auch nicht vermutet werden. Sie habe gemäß Wertermittlungsbogen vom 26. April 1993 den Wert der zwei Eigentumswohnungen mit jeweils 96.255 DM (Sachwert) bzw. 73.305 DM (Ertragswert) ermittelt. Der Beleihungswert betrage danach jeweils 96.705 DM. Der Grundschuldbetrag von 142.523 DM bzw. 143.321 DM überschreite die Beleihungsgrenze nach ihren Richtlinien (57.753 DM) um 148,06 % bzw. 148,89 %.

11

Aufklärungspflichten hinsichtlich der Neutralität und Unabhängigkeit der Abwicklungsbeauftragten .................. hätten nicht bestanden. Der Kläger und seine Ehefrau seien durch den Vertriebsprospekt nicht arglistig über die - angeblichen - Verflechtungen der .................. mit den Initiatoren, dem Konzeptionär und dem Vertrieb des Steuersparmodells getäuscht worden. Etwaige unzutreffende Prospektangaben seien ihr zudem nicht bekannt gewesen. Arglistiges Verhalten sei ihr in diesem Zusammenhang nicht vorzuwerfen. Insbesondere habe sie nicht an einem - bestrittenen - Vollmachtsmißbrauch der .................. zum Nachteil des Klägers und seiner Ehefrau .................. mitgewirkt. Insgesamt habe sie sich darauf beschränkt, auf Anfrage den einzelnen Erwerbern Darlehen zu gewähren, wenn der jeweilige Darlehensinteressent die Bonitätskriterien erfüllte. Finanzierungsvermittlerin sei ausweislich des Vertriebsprospekts (S. 51) der Bauträger, die ..................GmbH & Co. KG (im Folgenden: ..................KG), gewesen. Dieser gegenüber habe sie mit Schreiben vom 23. November 1992 ihre grundsätzliche Bereitschaft zur Finanzierung der Erwerber erklärt. Zwischen ihr und der .................. habe es keine Finanzierungsvermittlungsabrede gegeben; Vermittlungsprovisionen habe sie nicht gezahlt. Ob die .................. für die Kläger einen Finanzierungsvermittlungsvertrag geschlossen habe, wisse sie nicht.

12

Der von ihr hilfsweise erhobenen, auf die Rückzahlung des Darlehens gerichteten Widerklage sei aus denselben Gründen stattzugeben.

13

Die Beklagte beantragt,

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das angefochtene Urteil zu ändern und

15

a) die Klage abzuweisen;

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b) hilfsweise: den Kläger zu verurteilen, an die Beklagte 83.353,37 € zuzüglich Zinsen in Höhe von 2,5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 107.213,66 € vom 3. September 2002 bis zum 31. Januar 2003 und aus 83.353,37 € seit dem 1. Februar 2003 zu zahlen.

17

Der Kläger beantragt,

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die Berufung zurückzuweisen.

19

Der Kläger stützt seine Klage und seine Verteidigung gegen die Widerklage nach Aufhebung des Senatsurteils und Zurückverweisung der Sache an den Senat auf folgende Gesichtspunkte:

20

Der Kläger bestreitet, dass der Beklagten bei Abschluss der Darlehensverträge die in ihrem an die .................. gerichteten „Angebot zum Abschluss eines Geschäftsbesorgungsvertrags“ enthaltene Vollmacht in notarieller Ausfertigung vorgelegen habe. Die Beklagte habe im so genannten Jahresendgeschäft bei der Prüfung der Bonität der Erwerber und der Bearbeitung der Darlehensverträge häufig mit bloßen Notarbestätigungen, Faxkopien oder Abschriften gearbeitet. Die ihr von der .................. übersandten Unterlagen seien nicht hinreichend sorgfältig geprüft worden; dies gelte insbesondere für den Inhalt der Vollmachtsurkunden. Eingangs- und Prüfvermerke auf den Übersendungsschreiben und den Darlehensverträgen seien ohne inhaltliche Aussagekraft; ihre Richtigkeit sei bei Unterzeichnung der Darlehensverträge nicht kontrolliert worden. Darlehen seien gewährt worden, obwohl eine notarielle Ausfertigung der Vollmacht des Erwerbers fehlte. Um den Erwerbern die steuerlichen Vorteile zu sichern, seien bei Fehlen der notariellen Ausfertigung oder anderer Unterlagen Rückdatierungen auf die Tage vor dem Jahresende vorgenommen worden. Der Umstand, dass die Beklagte jetzt im Besitz einer notariellen Ausfertigung der Vollmacht sei, belege nicht, dass ihr diese schon bei Abschluss des Darlehensvertrags vorgelegen habe.

21

Die Darlehensverträge seien aus der Sicht der Beklagten und deren Mitarbeiter bereits mit der „technischen Einmeldung“ des Darlehensvertrags, mit der die Darlehensvaluta auf dem Abwicklungskonto zur Verfügung gestellt wurden, - konkludent - geschlossen worden, mindestens aber mit der Unterschrift der Mitarbeiter der Beklagten auf dem Darlehensvertrag. Das folge schon daraus, dass mit diesem Zeitpunkt die Verzinsung zu laufen begonnen habe und die Beklagte sich refinanziert habe; ohne einen Vertragsschluss wäre zudem eine Auszahlung der Darlehensvaluta nicht zulässig gewesen.

22

Der Kläger bestreitet, dass er und seine Ehefrau die Darlehen empfangen haben. Die .................., mit der die Beklagte institutionalisiert zusammengearbeitet habe, habe über die Darlehensvaluta verfügt, ohne dazu durch ihn und seine Ehefrau wirksam bevollmächtigt gewesen zu sein. Sie selbst hätten keine Verfügungen über die Darlehensvaluta getroffen.

23

Auf die der .................. von dem Kläger und seiner Ehefrau unter Verstoß gegen ein gesetzliches Verbot erteilte unwirksame Vollmacht könne sich die Beklagte schließlich aus weiteren Gründen nicht berufen. Nicht dem Kläger und seiner Ehefrau sei ein treuwidriges Verhalten gegenüber der Beklagten vorzuwerfen, sondern die Beklagte verhalte sich treuwidrig, indem sie darauf bestehe, dass der Kläger und seine Ehefrau sich aufgrund der in den Darlehensverträgen enthaltenen entsprechenden Verpflichtung der Zwangsvollstreckung zu unterwerfen hätten. Das folge aus der der .................. anzulastenden arglistigen Täuschung des Klägers und seiner Ehefrau in vielfacher Hinsicht, von der die Beklagte aufgrund des Zusammenwirkens mit der .................. bei den Steuersparmodellen Kenntnis gehabt habe, ohne dass ihr dies Anlass gegeben hätte, die Erwerber und Darlehensnehmer darüber aufzuklären. Vielmehr habe die Beklagte im eigenen Interesse mit der .................. .................. kollusiv zum Nachteil der Erwerber zusammengearbeitet.

24

Der Vertriebsprospekt der Wohnanlage .................. enthalte zur Rolle des so genannten „Abwicklungsbeauftragten“ - der .................. - fehlerhafte, die Erwerber arglistig täuschende Angaben. So werde unter „ Abwicklungsauftrag (S. 47) ausgeführt, dass „der Erwerber einen unabhängigen Abwicklungbeauftragten mit dem Abschluss der vorgesehenen Verträge und der Wahrnehmung der im Geschäftsbesorgungsvertrag beschriebenen Aufgaben“ beauftrage. Weiter werde darauf hingewiesen, dass „der Abwicklungsbeauftragte … an der Gestaltung dieses Prospekts nicht mitgewirkt“ habe. Im Abschnitt „Prospektherausgeber/Prospektverantwortung“ (S. 50) heiße es: „der Abwicklungsbeauftragte wird ausschließlich im Auftrag der zukünftigen Erwerber tätig werden. Er hat weder bei der Konzeption noch bei der Erstellung dieses Prospekts mitgewirkt“.

25

Tatsächlich sei die .................. weder neutral gewesen noch habe sie die Interessen des Klägers und seiner Ehefrau wahrgenommen. Richtig sei, dass die .................. sowohl Initiatorin, Konzeptionärin und Prospektverantwortliche des immer wieder gleichen Geschäftsmodells gewesen sei; dem Bauträger sei das fertige Konzept von ihr vorgegeben worden. Auch die Vermittlung der Finanzierung der Erwerber habe die .................. übernommen. Der Beklagten, die mit der .................. institutionalisiert zusammengearbeitet habe (so die Feststellungen des Landgerichts im angefochtenen Urteil), sei all dies bekannt gewesen. Wären diese Umstände dem Kläger und seiner Ehefrau bekannt gewesen, hätten sie den Geschäftsbesorgungsvertrag nicht geschlossen und die .................. nicht bevollmächtigt.

26

Die ..................KG, Bauträger und ausweislich der Angaben auf S. 47, 48 und 51 des Vertriebsprospekts gleichzeitig Finanzierungsvermittler, habe keinerlei Vermittlungstätigkeit entfaltet; schon gar nicht habe sie den Kläger und seine Ehefrau umfassend betreut und in allen Fragen der Endfinanzierung und der Vorlage unterschriftsreifer Darlehensverträge beraten, wozu die ..................KG nach S. 51 des Vertriebsprospekts verpflichtet sein und wofür sie eine Provision in Höhe von insgesamt 4,00 % des Gesamtaufwands erhalten sollte (S. 43 des Vertriebsprospekts). Trotzdem habe die .................. unter Missbrauch der Vollmacht die Beklagte angewiesen, die Vermittlungsprovision aus der Darlehensvaluta an die ..................KG auszuzahlen. Das habe die Beklagte getan, obwohl ihr bekannt gewesen sei, dass die ..................KG keinerlei vergütungspflichtige Vermittlungsleistung zugunsten des Klägers und seiner Ehefrau erbracht habe.

27

Schließlich macht der Kläger unter Hinweis auf ein von ihm vorgelegtes Privatgutachten geltend, dass er und seine Ehefrau hinsichtlich des Kaufpreises der Eigentumswohnungen und der den Beispielsrechnungen zugrundeliegenden prognostizierten Mieteinnahmen sittenwidrig übervorteilt worden seien. Beim Kaufpreis betrage die sittenwidrige Überhöhung c 95 % im Hinblick auf den tatsächlichen Verkehrswert. Der von der Beklagten vorgelegte Wertermittlungsbogen, der ausweise, dass der Grundschuldbetrag den aus den ihren eigenen Richtlinien folgenden Beleihungswert um 148,06 % bzw. 148,89 % übersteige, belege ihre Kenntnis von der sittenwidrigen Übervorteilung der Kläger. Der im Vertriebsprospekt versprochene Mietzins sei nicht nachhaltig erzielbar gewesen.

28

Von der .................. getäuscht worden seien der Kläger und seine Ehefrau weiter über die wucherisch hohe Innenprovision.

29

Wegen der weiteren Einzelheiten des Vorbringens der Parteien wird auf deren vorbereitende Schriftsätze nebst Anlagen, die Gegenstand der mündlichen Verhandlung waren, Bezug genommen.

30

Der Senat hat Beweis erhoben gemäß prozessleitender Verfügung vom 11. November 2013 (X 72). Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf die Sitzungsniederschriften vom 10. Februar 2014 (in der Sache 8 U 53/10), vom 11. Februar 2014 (in der Sache 8 U 53/10), vom 21. Februar 2014 (in der Sache 8 U 59/10) und vom 10. April 2014 (in der Sache 8 U 53/10) Bezug genommen. Die Parteien haben sich mit der urkundenbeweislichen Verwertung der Aussagen der in den Parallelverfahren vernommenen Zeugen einverstanden erklärt.

31

Die Akten 8 U 54/10, 8 U 55/10, 8 U 56/10, 8 U 57/10, 8 U 58/10, 8 U 59/10, 8 U 61/10 und 8 U 127/12 OLG Oldenburg sowie 23 U 51/09 OLG Frankfurt waren Gegenstand der mündlichen Verhandlung.

II.

32

Die zulässige Berufung der Beklagten hat in der Sache zum Teil Erfolg.

33

A. Zur Klage

34

Die Klage ist unbegründet, soweit der Kläger aus abgetretenen Recht seiner Ehefrau ..................die Unzulässigkeit der Zwangsvollstreckung geltend macht. Die Vollstreckungsgegenklage kann nur vom Vollstreckungsschuldner selbst erhoben werden (vgl. die Nachweise im Revisionsurteil vom 5. Juni 2012 unter 1.). Dass hier aus besonderen Gründen etwas anderes gelten könnte, ist trotz nochmaligen Hinweises des Senats nicht dargetan. Ein Fall der Rechtsnachfolge ist nicht gegeben; der Kläger kann durch die Abtretung nicht in die Stellung als persönlicher Vollstreckungsschuldner eingerückt sein.

35

Die Vollstreckungsgegenklage des Klägers ist hingegen begründet, soweit er aus eigenem Recht die Unzulässigkeit der Zwangsvollstreckung geltend macht. Die Zwangsvollstreckung der Beklagten aus den notariellen Urkunden ist aufgrund materiell-rechtlicher Einwendungen unzulässig.

36

1. Der Kläger ist bei Abschluss der Darlehensverträge vom 29./30. Dezember 1992 und 27. bzw. 28. September/30. September bzw. 30. Dezember 1993 durch die .................. nicht wirksam vertreten worden.

37

a) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs bedarf derjenige, der ausschließlich oder hauptsächlich die rechtliche Abwicklung eines Grundstückserwerbs im Rahmen eines Steuersparmodells für den Erwerber besorgt, der Erlaubnis nach Art. 1 § 1 RBerG. Ein - wie hier - ohne diese Erlaubnis abgeschlossener Geschäftsbesorgungsvertrag mit derartig umfassenden Befugnissen ist nichtig. Die Nichtigkeit erfasst nach dem Schutzgedanken des Art. 1 § 1 RBerG i. V. m. § 134 BGB auch die der Geschäftsbesorgerin erteilte umfassende Abschlussvollmacht (st. Rspr.; BGH, Urteil vom 27.09.2005 - XI ZR 79/04 - BKR 2005, 501; vom 15.03.2005 - XI ZR 135/04 - WM 2005, 828 jeweils m.w.N.).

38

b) Die (nichtige) Vollmacht ist auch nicht aus Rechtsscheinsgesichtspunkten gemäß § 172 Abs. 1 BGB als wirksam zu behandeln. Dies wäre nur der Fall, wenn der Beklagten spätestens bei Abschluss des Darlehensvertrages entweder das Original oder - was hier nur in Rede steht - eine Ausfertigung der notariellen Vollmachtsurkunde vom 28 Oktober 1992 vorlag (vgl. BGH, Urteil vom 27.09.2005 - XI ZR 79/04 - BKR 2005, 501; Urteil vom 09.11.2004 - XI ZR 315/03 - WM 2005, 72).

39

Zwischen den Parteien wird unterschiedlich beurteilt, ob es für den Zeitpunkt des Abschlusses des Darlehensvertrages maßgeblich darauf ankommt, wann die von den Mitarbeitern der Beklagten unterzeichnete Vertragsurkunde dem Darlehensnehmer bzw. der Treuhänderin zugegangen ist oder - wie der Kläger meint - ein Vertragsschluss bereits mit der Auszahlung der Darlehensvaluta durch Zurverfügungstellung auf dem Abwicklungskonto zustande gekommen ist. Ein solcher konkludenter Vertragsschluss könnte unter Anwendung des § 151 BGB gegeben sein (so auch OLG Brandenburg, Urteil vom 22.09.2010 - 3 U 8/10, Anlage K 151). Nach dieser Vorschrift braucht die Annahme eines Vertragsantrags dem Antragenden gegenüber nicht erklärt zu werden, wenn eine solche Erklärung nach der Verkehrssitte nicht zu erwarten ist oder der Antragende auf sie verzichtet hat. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs kann eine derartige Verkehrssitte im Allgemeinen bei unentgeltlichen Zuwendungen und bei für den Antragsempfänger lediglich vorteilhaften Rechtsgeschäften angenommen werden (vgl. BGH, Urteil vom 17.07.2012 - XI ZR 198/11 - NJW 2012, 3294). Ob diese Voraussetzungen für einen konkludenten Vertragsschluss hier gegeben sind, kann letztlich dahinstehen, weil die Beklagte geltend macht, dass ihr (spätestens) bei Unterzeichnung des Darlehensvertrages am 29./30. Dezember 1992 bzw. bei der am 30. Dezember 1992 beginnenden Auszahlung der Darlehensvaluta, mithin zu dem frühestmöglichen Zeitpunkt eines Vertragsschlusses, die Ausfertigung der notariellen Vollmachtsurkunde vorgelegen habe.

40

c) Die Beklagte hat allerdings den ihr obliegenden Beweis, dass ihr bei Unterzeichnung des Darlehensvertrages am 29./30. Dezember 1992 bzw. bei der am 30. Dezember 1992 beginnenden Auszahlung der Darlehensvaluta die Vollmachtsurkunde der Treuhänderin in notarieller Ausfertigung vorgelegen hat, nicht geführt.

41

Der Senat kann sich nach dem Ergebnis der von ihm durchgeführten Beweisaufnahme in diesem Verfahren und in den Parallelverfahren (Aktenzeichen 8 U 54/10, 8 U 55/10, 8 U 56/10, 8 U 57/10, 8 U 58/10, 8 U 59/10, 8 U 61/10 und 8 U 127/12) eine Überzeugung von der Richtigkeit der entsprechenden Behauptung der Beklagten nicht verschaffen. Zwar spricht aufgrund der Angaben der vom Senat vernommenen Zeugen eine gewisse Wahrscheinlichkeit dafür, dass die notarielle Ausfertigung der jeweiligen Vollmacht rechtzeitig vorgelegen hat; auch ist eine absolute Gewissheit von der Wahrheit der streitigen Tatsache nicht erforderlich. Aus den sogleich beschriebenen Gründen vermag sich der Senat aber eine subjektive Überzeugung im Sinne der Behauptung der Beklagten nicht zu verschaffen. Es kann damit nicht mit einer vernünftigen Zweifeln Schweigen gebietenden Gewissheit festgestellt werden, dass der Beklagten im Zeitpunkt des Abschlusses der Darlehensverträge und der Verfügungen der .................. über die Darlehensvaluta eine notarielle Ausfertigung der der .................. von dem Kläger erteilten Vollmacht vorlag. Die Darlehensvaluten sind mithin nicht auf Weisung des Klägers vereinbarungsgemäß ausgezahlt worden und ihm nicht zuzurechnen (vgl. BGH Urt. v. 23. März 2004 – XI ZR 194/02, NJW 2004, 2378 ff., Tz. 35 ff., 39; Urt. v. 15. März 2005 – XI ZR 135/04, NJW 2005, 1576 ff, Tz. 46). Das hat zur Folge, dass die Darlehen nicht valutiert worden sind, was der von der Beklagten betriebenen Zwangsvollstreckung entgegensteht.

42

Im Einzelnen:

43

Die vom Senat vernommenen Zeugen, die im damaligen Zeitraum entweder für die .................. (.................., ..................und ..................) oder für die .................. Filiale der Beklagten (.................., .................., .................., .................., .................., ..................) tätig waren, konnten sich naturgemäß an die im Zeitpunkt ihrer zeugenschaftlichen Vernehmung mehr als zwanzig Jahre zurückliegenden Vorgänge nicht in jeder Hinsicht sicher erinnern. Zu den konkreten Einzelfällen konnten sie ohnehin keine Angaben machen. Sie mussten sich darauf beschränken, die damaligen - sich im Laufe der Zeit zudem hinsichtlich der Bearbeitungsweise, der technischen Hilfsmittel und der verwandten Formulare ändernden - Abläufe bei der .................. und der .................. Filiale der Beklagten im Zusammenhang mit der Darlehensgewährung an die Erwerber der Immobilien zu beschreiben. Auf Vorhalt von schriftlichen Unterlagen wie den Übersendungsschreiben der .................. und den Darlehensverträgen konnten sie zwar anhand der von ihnen geleisteten Unterschriften oder Paraphen teilweise bestätigen, an der Abwicklung einzelner Vorgänge beteiligt gewesen zu sein; eine konkrete Erinnerung an einzelne Darlehensgewährungen resultierte daraus aber nicht. Der Senat ist davon überzeugt, dass die Zeugen bemüht waren, die damaligen Vorgänge entsprechend ihrer Erinnerung wiederzugeben; ihre Schilderung wird von den Parteien nicht in Zweifel gezogen. Vielmehr haben die Parteien die Angaben sämtlicher Zeugen in allen Verfahren zur Grundlage ihrer - jeweils unterschiedlichen - rechtlichen Wertung und sich diese damit stillschweigend zu eigen gemacht.

44

Die vom Senat zu entscheidenden Sachverhalte sind fast durchweg dadurch gekennzeichnet, dass der Erwerb der Eigentumswohnungen und die Finanzierung dieser Erwerbsvorgänge in das Ende des Jahres (hier des Jahres 1992) fiel. Diese von den Zeugen als „Jahresendgeschäft“ bezeichnete Abwicklung der Darlehensgewährungen forderte von allen Beteiligten - neben der .................. und der .................. Filiale der Beklagten der Vertrieb und die beteiligten Notariate - angesichts der Vielzahl der Erwerbs- und Finanzierungsvorgänge erheblichen Einsatz und Sorgfalt. Allein das Objekt „.................. I“ hatte 141 Eigentumswohnungen; parallel oder zeitlich nur wenig versetzt liefen gerichtsbekannt weitere Bauvorhaben ähnlicher Größenordnung. Damit bestand ein deutlich gesteigertes Risiko für Fehler oder Versäumnisse bei der Zusammenstellung der Unterlagen durch die .................. und bei der Bearbeitung der Darlehensanträge durch die .................. Filiale der Beklagten; und Fehler sind, wie die Beweisaufnahme des Senats ergeben hat, auch passiert. Den Aussagen der Mitarbeiter der .................. Filiale der Beklagten lässt sich entnehmen, dass die Prüfungsintensität und -genauigkeit in diesen Zeiträumen zumindest herabgesetzt war und teilweise in umfangreichen Unterschriftenmappen vorgelegte Schriftstücke ohne Durchsicht und Überprüfung nur abgezeichnet wurden.

45

Das Hauptaugenmerk der für die .................. tätigen Mitarbeiter (so durchgängig die Aussagen der Zeugen ...................................., ..................und ..................) lag im Jahresendgeschäft darauf, sicherzustellen, dass die einzelnen Erwerbs- und Finanzierungsvorgänge noch im laufenden Jahr so weit vorangetrieben wurden, dass die Erwerber in den Genuss der steuerlichen Vorteile aus dem Abfluss der weichen Kosten oder Funktionsträgergebühren kommen würden. Dieses Ziel, dem unter anderem aus Haftungsgründen seitens der .................. vieles untergeordnet wurde, bestimmte auch die Vorgehensweise der Mitarbeiter der .................. Filiale der Beklagten. Für diese stand zudem die Bonitätsprüfung der einzelnen Erwerber im Vordergrund; dies auch deshalb, weil für die Beklagte ausweislich ihrer Schreiben an die Erwerber und Darlehensnehmer klar auf der Hand lag, dass die Kaufobjekte keine genügende und den Finanzierungsrichtlinien der Beklagten entsprechende Sicherheit für die herausgegebenen Gelder boten und weitere Sicherheiten sowie die persönliche Bonität der Erwerber für die Darlehensgewährung entscheidend waren. Die weiteren im Rahmen von Darlehensgewährungen anfallenden Arbeiten (die Feststellung der persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnisse der Erwerber und die Beschaffung sowie die Zusammenstellung der dazugehörigen Unterlagen) hatte der Beklagten die .................., mit der sie eng zusammenarbeitete, weitgehend abgenommen. Allen Mitarbeitern war zwar bekannt, dass bei Abschluss des Darlehensvertrags und damit auch bei Anweisung der Auszahlung der Darlehensvaluta an Dritte durch die .................. die notarielle Ausfertigung der Vollmacht vorliegen musste; im Vordergrund stand dies jedoch nicht.

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Sämtliche Mitarbeiter sowohl der .................. als auch der .................. Filiale der Beklagten haben in ihren Aussagen die Wichtigkeit des rechtzeitigen Vorliegens der notariellen Ausfertigung der Vollmacht des Erwerbers zugunsten der .................. betont; dies sei zur Legitimation der .................. unbedingt erforderlich gewesen, einmal um sich gegenüber der finanzierenden Bank auszuweisen und zum anderen um überprüfen zu können, ob die .................. als Abwicklungsbeauftragte und Treuhänderin die entsprechende Rechtsmacht für den Erwerber besaß. Die Betonung dieses Gesichtspunktes insbesondere durch die Zeugen .................................... sowie ..................und .................. für die Zusammenarbeit mit den finanzierenden Banken vermag in der Sache nicht zu überzeugen. Die Notwendigkeit des Vorliegens einer notariellen Ausfertigung des Geschäftsbesorgungsvertrags mit Vollmacht - von der Beklagten im Rahmen der Darlehensgewährung als Treuhandauftrag und Vollmacht bezeichnet - war den an der Abwicklung der Erwerbs- und Finanzierungsvorgänge Beteiligten zudem von anderer Seite (Konzeptionär, Bankjuristen) vorgegeben worden; in der täglichen Zusammenarbeit war dies eher eine Formalie, von der - dies hat die Beweisaufnahme des Senats ergeben - im Jahresendgeschäft auch abgewichen wurde, wenn es galt, dem Erwerber die Steuervorteile zu sichern. Zudem arbeiteten die .................. und die .................. Filiale der Beklagten - dort maßgeblich der zwischenzeitlich verstorbene Filialleiter .................. der den Kontakt zur .................. hielt - schon seit längerer Zeit zusammen. Die Beteiligten kannten und verließen sich aufeinander. Sämtlichen Zeugenaussagen ist zu entnehmen, dass die Zusammenarbeit organisiert und institutionalisiert war. Die Beteiligten verkehrten in den einzelnen Erwerbs- und Finanzierungsvorgängen nicht nur schriftlich, beginnend mit dem Übersendungsschreiben, miteinander; sie gingen davon aus, dass vorbehaltlich lediglich einer positiven Bonitätsprüfung im Einzelfall die Sache laufen würde.

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Diese Vorgehensweise ist typisch für die Finanzierung von Eigentumswohnungen als Steuersparmodell in den neunziger Jahren (vgl. Junglas NJOZ 2013, 49). Den Banken wie der Beklagten wurden zahlreiche Finanzierungen einer Verkaufsserie in Aussicht gestellt; das entwickelte sich schnell zum Massengeschäft. Initiatoren, Verkäufer und Vertrieb boten dabei nicht nur dem Erwerber und Darlehensnehmer, sondern auch der finanzierenden Bank ein „Rundum-Sorglos-Paket“ an. Diese musste nach anfänglicher Abstimmung der Zusammenarbeit und Vorgabe eines Bonitätsrasters später nur noch zugreifen, wenn ihr ein Interessent präsentiert wurde; alle notwendigen Daten wurden für sie absprachegemäß aufbereitet und bei ihr eingereicht. Das hatte für die finanzierende Bank erhebliche Vorteile; sie hatte durch die Vorarbeit von Verkäufer, Vertrieb oder Abwicklungsbeauftragter nur geringe eigene Aufwendungen, der im Einzelfall zu finanzierende Gesamtaufwand, der in erheblichem Umfang so genannte weiche Kosten oder Funktionsträgergebühren sowie Vertriebskosten beinhaltete (im hier zu entscheidenden Fall von insgesamt mehr als 40 %), erhöhte die Darlehenssumme.

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Im so genannten Jahresendgeschäft (für die .................. waren dies die Monate November und Dezember, für die Bankfilialen mit einer gewissen zeitlichen Verschiebung der Monat Dezember) war - so durchgängig die Aussagen der Zeugen - stets ein erheblicher Geschäftsanfall zu verzeichnen. Der Zeuge .................. hat es als hektisch bezeichnet. Es waren stapelweise und unter Zeitdruck die bei jedem Erwerbs- und Finanzierungsfall anfallenden Unterlagen zu bearbeiten, und das nicht nur bei der Vorbereitung des Darlehensantrages, sondern auch im Zusammenhang mit der Unterzeichnung des Darlehensvertrages durch die .................. als Bevollmächtigte der jeweiligen Erwerber und der Überweisung der „weichen Kosten“, die aus steuerrechtlichen Gründen unbedingt vor Ablauf des Jahres angewiesen werden und abfließen mussten, dies oft genug im Zeitraum zwischen Weihnachten und Neujahr, weil die Bankfilialen mit der Bearbeitung der Darlehensangelegenheiten nicht nachkamen; Mitteilungen der Banken über das Ergebnis von Bonitätsprüfungen mussten bearbeitet werden. Daneben war mit den die Kaufinteressenten werbenden Strukturvertrieben und den an den Beurkundungen beteiligten Notariaten Kontakt zu halten; dabei ging es etwa um Nachfragen im Rahmen von Bonitätsprüfungen oder die Berichtigung von Fehlern in den Urkunden. Die .................. hatte (so die Zeugen .................................... sowie ..................und ..................) dazu besondere Vorkehrungen getroffen, wie etwa eine Urlaubssperre mit Beginn des Monats November, die Einrichtung eines Kurierdienstes zwecks Transports der Unterlagen zu den finanzierenden Banken und die Anordnung von Überstunden. Für den Schriftverkehr mit den Banken wurde ein standardisiertes Übersendungsschreiben entwickelt, das die üblicherweise erforderlichen Unterlagen auflistete. Diese von dem früheren Geschäftsführer der .................. .................. geschilderte und mit der Vermeidung von Haftungsrisiken begründete Vorgehensweise mag zwar zur Abwicklung der Geschäftsvorgänge grundsätzlich geeignet gewesen sein. Es reichte nach seinen eigenen Angaben und denjenigen der weiteren Zeugen aber nicht aus; es gab nicht nur in wenigen Einzelfällen Fehler.

49

So hat selbst der Zeuge .................................... angegeben, dass in Eilfällen von der vorgegebenen Verfahrensweise abgewichen wurde. Die notariellen Ausfertigungen des Geschäftsbesorgungsvertrages und der darin enthaltenen Vollmacht wurden dann nicht mit den standardisierten Übersendungsschreiben verschickt, sondern durch die Mitarbeiter der Strukturvertriebe direkt zu den beteiligten Bankfilialen gebracht, ohne dass die .................. diesen Vorgang selbst überprüfen konnte. Es kam weiter vor, dass anstelle mit der erforderlichen - wie mit dem Konzeptionär Rechtsanwalt ..................und den Bankjuristen abgesprochen - notariellen Ausfertigung nur mit einer Notarbestätigung darüber, dass der Erwerber der .................. notariell den Abschluss des Geschäftsbesorgungsvertrages angeboten hatte, gearbeitet wurde. So sollte die von der Bank durchzuführende Bonitätsprüfung und damit der Abschluss des jeweiligen Darlehensvertrages beschleunigt werden (so der Zeuge ....................................). Auch der Zeuge .................. hat bestätigt, dass dann, wenn die notarielle Ausfertigung noch nicht vorlag, die Bonitätsunterlagen zusammen mit einer Notarbestätigung über die erfolgte Beurkundung an die Bank weitergeleitet wurden. Angesichts der den Aussagen sämtlicher Zeugen zu entnehmenden engen und arbeitsteiligen Zusammenarbeit zwischen .................., Banken, Strukturvertrieben und Notariaten liegt es auf der Hand, dass dann die Übersendung der notariellen Ausfertigung keine Priorität mehr besaß; die beteiligten Bankfilialen konnten davon ausgehen, dass die notarielle Ausfertigung - wann auch immer - nachgereicht werden würde. Der Zeuge .................. meinte zwar, dass durch das von der .................. eingerichtete und benutzte System sichergestellt war, dass die notarielle Ausfertigung rechtzeitig bei der Bank vorlag; er konnte sich nicht vorstellen, dass die Bank in Eilfällen aufgrund einer Bestätigung per Telefon oder Fax die Darlehensgewährung bearbeitete und abschloss, um den Erwerbern noch im laufenden Jahr die Steuervorteile zu sichern. Das aber geschah, wie etwa von der Zeugin .................. als damaliger Mitarbeiterin der .................. Filiale der Beklagten beschrieben, doch. Der zeitliche Druck im Jahresendgeschäft hatte danach naturgemäß zur Folge, dass von der ansonsten üblichen Vorgehensweise abgewichen wurde. Im Vordergrund stand stets die Beschleunigung der Angelegenheiten.

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Weitere Schwierigkeiten und Verzögerungen resultierten daraus, dass die beteiligten Notariate zum Teil einige Tage benötigten, um die notariellen Ausfertigungen zu erstellen. Die bis zum Jahresende für die Bearbeitung der Angelegenheiten verbleibende Zeit verkürzte sich dadurch weiter und erforderte eine Bearbeitung auch ohne notarielle Ausfertigung.

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Im Bereich der .................. Filiale der Beklagten gab es ebenfalls und zusätzlich Umstände, die begründete Zweifel daran wecken, dass organisatorisch sichergestellt war, dass Darlehensverträge nur geschlossen und Auszahlungsanweisungen nur ausgeführt wurden, wenn eine notarielle Vollmachtsausfertigung vorlag.

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Die Bearbeitung und Überprüfung der von der .................. übersandten Darlehensanträge nebst Anlagen lag durchweg in den Händen verschiedener Mitarbeiter oft auch aus verschiedenen Abteilungen der .................. Filiale der Beklagten. Grundsätzlich galt zwar das so genannte Vier-Augen-Prinzip; konsequent oder auch nur im Wesentlichen eingehalten wurde es ausweislich der Aussagen der Zeugen .................., .................., .................., .................., .................., .................. jedoch nicht. Vielmehr war es fast ausschließlich so, dass sich der nachfolgend tätige Mitarbeiter auf die Vorarbeit des zuvor tätigen verließ und selbst nicht mehr oder bestenfalls stichprobenartig und auf Plausibilität prüfte. Dies, obwohl allen Mitarbeitern grundsätzlich bekannt war, dass zum damaligen Zeitpunkt das Vorliegen einer notariellen Ausfertigung der Vollmacht Voraussetzung für den Abschluss des Darlehensvertrages und die Ausführung von Auszahlungsanweisungen der Abwicklungsbeauftragten zu Lasten des Darlehensnehmers war.

53

So haben etwa die Zeugen .................. und .................., die einzelne Darlehensverträge für die Beklagte unterschrieben haben, bekundet, dass sie anlässlich der Unterzeichnung nur darauf geachtet haben, dass der Prüfstempel betreffend den Treuhandauftrag, den beurkundenden Notar und die Urkundenrollennummer ausgefüllt war; inhaltlich erneut geprüft haben sie nicht. Dem Prüfstempel, der durchweg weder eine Unterschrift oder Paraphe noch ein Datum trug, konnten sie auch nicht sicher entnehmen, wer ihn wann ausgefüllt hatte. Beide Zeugen wussten bei Unterschriftsleistung nicht, ob der Prüfstempel tatsächlich auf der Grundlage einer notariellen Ausfertigung ausgefüllt worden war, wie dies die Dienstanweisungen vorsahen. Die Zeugin .................. hielt es für möglich, dass in einzelnen Fällen, bei denen der Darlehensvertrag nach den in den Akten befindlichen Unterlagen vor der Übersendung der notariellen Ausfertigung unterschrieben wurde, der Prüfstempel aufgrund einer per Fax von der .................. übermittelten Unterlage oder aufgrund von Anweisungen des damaligen Filialleiters .................. der den Kontakt zur .................. hielt und vermittelte, ausgefüllt wurde. Auch der Zeuge .................. vermochte nicht auszuschließen, dass derart verfahren wurde und die notarielle Ausfertigung erst später vorgelegen hat.

54

Der damals in der .................. Filiale der Beklagten tätige Abteilungsleiter .................. hat aufgrund der damals geltenden Abwicklung in den Fällen, in denen er für die Beklagte die Unterschrift leistete, die Darlehensverträge stets als letzter unterschrieben. Zu diesem Zeitpunkt waren sie schon komplett einschließlich der Datumsstempel ausgefüllt. Dabei hat er sich uneingeschränkt auf die Vorarbeit der anderen Mitarbeiter der Filiale verlassen und beispielsweise nicht darauf geachtet, ob der Prüfstempel aufgebracht war. Die notariellen Ausfertigungen hat er nicht gesehen, er hat lediglich stichprobenartig die Darlehensverträge auf inhaltliche Vollständigkeit geprüft. Das lag auch daran, dass er im Jahresendgeschäft (ab Oktober liefen etwa 70 % der pro Jahr anfallenden Steuermodelle, die meisten davon in den Wochen vor Weihnachten, auch danach gingen noch zahlreiche Darlehensunterlagen ein) eine große Anzahl von Unterschriften zu leisten hatte und ihm abends eine Vielzahl von Verträgen in Unterschriftenmappen zur Unterschrift vorgelegt wurden. Weitere Probleme resultierten daraus, dass nach Aussage des Zeugen .................. gerade im Jahresendgeschäft fast jede zweite notarielle Ausfertigung inhaltlich fehlerhaft war und zwecks Nachbesserung zum Notar zurückgesandt werden musste. Auch der Zeuge .................. konnte deshalb nicht ausschließen, dass Darlehensverträge geschlossen und Auszahlungen von Darlehensvaluta getätigt wurden, bevor die notarielle Ausfertigung vorlag, dies allerdings nicht auf seine Weisung, sondern gegebenenfalls nach Rücksprache des jeweiligen Sachbearbeiters mit dem damaligen Filialleiter ..................

55

Die Zeugin .................., damals in der Abteilung Baufinanzierung/Steuermodelle tätig, hat zwar bestätigt, bei Eingang der einzelnen Vorgänge die Vollständigkeit der den Übersendungsschreiben der .................. beigefügten und darin angekreuzten Unterlagen geprüft und mit ihrem Kürzel abgezeichnet zu haben; eine inhaltliche Überprüfung dahingehend, ob die notarielle Ausfertigung der Vollmacht auch für den richtigen Darlehensnehmer ausgestellt war und die Daten darin zutreffend waren, hat sie jedoch nicht vorgenommen, weil dies Sache der sodann den Darlehensvertrag unterschreibenden Mitarbeiter gewesen sei. So wie sie aus ihrer Erinnerung die damaligen Abläufe wiedergegeben hat, kann von einer geordneten und Fehler vermeidenden Organisation der Bearbeitung der Darlehensangelegenheiten nicht die Rede sein. Sie vermochte nicht zu sagen, wann der Prüfstempel angebracht wurde; sie meinte weiterhin, dass die Darlehensverträge - wie heute üblich - mitsamt den dazugehörigen Unterlagen zur Unterschrift vorgelegt wurden, damit noch eine Überprüfung vorgenommen werden konnte. Das trifft aber nur in Einzelfällen zu und ist allein von den Zeugen .................. und .................. bekundet worden.

56

Die Zeugin .................., die zum damaligen Zeitpunkt im Wesentlichen mit Bonitätsprüfungen befasst war und nur in wenigen Fällen Darlehensverträge für die Beklagte unterschrieben hat, ging davon aus, dass die notariellen Ausfertigungen der Vollmachten vom Treuhänder zusammen mit den Bonitätsunterlagen eingereicht wurden; das Übersendungsschreiben der .................. kannte sie. Sie konnte aber, weil es für die Bonitätsprüfung nicht von Bedeutung war, keine Angaben zur Form der Vollmacht machen; nach ihrer Erinnerung gab es zwar keine bloßen Ablichtungen, ansonsten könnten es aber nicht nur notarielle Ausfertigungen, sondern auch notarielle Abschriften gewesen sein. Zum Zeitpunkt des Vorliegens einer notariellen Ausfertigung der Vollmacht bei der Bank hatte sie nur eine ungenaue Erinnerung, meinte aber, dass die Vollmacht jedenfalls bei Abschluss des Darlehensvertrags vorliegen musste. In diesem Zeitpunkt sei jedenfalls auch der Prüfstempel vorhanden gewesen. Wie die Daten über den Unterschriftsleisten zustande kamen und wer sie aufgestempelt hat, wusste sie nicht.

57

Die Anfang der 90er Jahre in der .................. Filiale der Beklagten als Sachbearbeiterin in der Baufinanzierungsabteilung tätige Zeugin .................. hat die Zusammenarbeit mit der Treuhänderin, der .................., ebenfalls als standardisiert beschrieben. Die notwendigen Unterlagen seien einschließlich einer notariellen Ausfertigung - das sei aufgrund Dienstanweisung erforderlich gewesen - mit den Übersendungsschreiben vorgelegt worden. Sie hat aber auch eingeräumt, dass unter dem Zeitdruck des Jahresendgeschäfts in einzelnen Fällen mindestens zunächst mit Faxkopien gearbeitet wurde, was für die Bonitätsprüfung, die Kontoeröffnung und die technische Einbuchung des Darlehens ausreichte. Das bedeutet aber, dass die notarielle Ausfertigung der Vollmacht nachgereicht werden musste, was die Fehleranfälligkeit des Verfahrens erhöhte. Den Prüfstempel will sie, soweit sie dies selbst erledigt hat, nur anhand der notariellen Ausfertigung ausgefüllt haben. Letztlich sei aber der den Darlehensvertrag für die Bank Unterschreibende verantwortlich gewesen. Persönlich will sie, wenn sie einen Darlehensvertrag (mit)unterschrieben hat, die Vollmacht aus der Akte gezogen und sie darauf überflogen haben, ob sie zu dem Darlehensvertrag passte. Den Aussagen anderer Mitarbeiter ist zu entnehmen, dass diese bei Unterschrift allenfalls auf das Vorhandensein des ausgefüllten Prüfstempels geachtet haben.

58

Die Zeugin .................. konnte weiter die ihr vorgehaltenen Unregelmäßigkeiten aus anderen Erwerbs- und Finanzierungsvorgängen nur damit erklären, dass hier von der üblichen Vorgehensweise - nämlich der Bearbeitung auf der Grundlage einer notariellen Ausfertigung der Vollmacht - unter der Arbeitslast am Jahresende abgewichen worden ist. Eine Erklärung dafür, warum der Prüfstempel fast nie mit einem Datum oder einem Handzeichen versehen worden ist, was angesichts der von allen Zeugen betonten Notwendigkeit einer notariellen Ausfertigung und des Umstands, dass die den Darlehensvertrag unterschreibenden Mitarbeiter sich darauf in der Regel ohne weitere Prüfung verlassen haben, eigentlich nahe gelegen hätte, vermochte sie nicht zu geben. Weiter ist ihren Angaben zu entnehmen, dass die in den Darlehensverträgen aufgedruckten oder aufgestempelten Datumsangaben nicht immer den Tag der Bearbeitung oder Unterschrift korrekt wiedergeben. In Ausnahmefällen sind zwecks Erlangung der steuerlichen Vorteile nach Rücksprache mit dem damaligen Filialleiter .................. vor dem Jahresende Überweisungen ausgeführt worden, obwohl der Darlehensvertrag, der dann ja auch ein Datum vor dem Jahresende tragen musste, noch nicht unterschrieben war.

59

Ähnliches folgt aus den Bekundungen der Zeugin .................., die in den Jahren 1992 bis 1995 in der .................. Filiale tätig und mit Bau- und Steuermodellfinanzierungen befasst war. In dieser Eigenschaft hat sie in einzelnen Fällen die von der .................. übersandten Unterlagen und die Bonität der Erwerber geprüft, sie hat Darlehensverträge für die Beklagte unterschrieben. Auch sie verfügte naturgemäß über keine konkrete Erinnerung an Einzelfälle; infolge des Zeitablaufs hatte sie an die Abläufe bei der Bearbeitung von Darlehensanträgen nur eine grobe Erinnerung. Hinzu kommt, dass sie in der Zwischenzeit vielfach von verschiedenen Gerichten zu diesen Dingen als Zeugin vernommen worden ist und sie deshalb nach ihren Angaben nur schwer unterscheiden kann, was eigene Erinnerung oder Ergebnis vorangegangener Vernehmungen ist.

60

Die Zeugin .................. hat bestätigt, dass Darlehensverträge in den Fällen, in denen die Finanzierungsanträge von einem Treuhänder wie der .................. hereingereicht worden waren, grundsätzlich nur unterzeichnet werden durften, wenn die Vollmacht der Erwerber in notarieller Ausfertigung vorlag. Sie hat nach ihrer Erinnerung vor der Unterschrift die Darlehenssicherheitenakte eingesehen, konnte aber nicht ausschließen, dass im Einzelfall von einer solchen Übung abgewichen wurde. Sie hat ebenfalls nicht ausschließen können, dass insbesondere im so genannten Jahresendgeschäft bei allgemein starkem Arbeitsanfall mit Notarbestätigungen an Stelle der notariellen Ausfertigungen gearbeitet wurde. Sie hat berichtet, dass dies damit begründet worden sei, dass der Notar eine solche Bestätigung nicht ausstellen würde, wenn nicht der Erwerber bei ihm gewesen wäre und die Vollmacht unterzeichnet hätte. Weiter sei es normalerweise so gewesen, dass erst der Prüfstempel angebracht und ausgefüllt wurde bevor der Darlehensvertrag unterschrieben wurde. Wenn sie den Darlehensvertrag mit unterschrieben habe, habe sie es regelmäßig so gehandhabt, dass sie in die Darlehenssicherheitenakte geschaut und nachgesehen habe, ob die Vollmacht zu dem betreffenden Darlehensnehmer mit den richtigen Daten ausgestellt war. Dass sie das nicht stets getan hat, belegt der der Sache 8 U 127/12 zugrunde liegende Sachverhalt; dort hat sie nämlich bei Unterzeichnung des Vertrags nicht bemerkt, dass sich die Angaben auf dem Prüfstempel nicht auf die Vollmacht des dortigen Klägers, sondern auf eine andere Vollmacht bezogen. Das hätte ihr bei gehöriger Prüfung auffallen müssen. Sie vermochte auch nicht zu erklären, wieso es zu diesem Fehler kommen konnte. Der für die Kläger von der .................. als deren Bevollmächtigte unterschriebene Darlehensvertrag vom 27./30. 9. 1993 (in der Sache 8 U 61/10) enthält keinen Prüfstempel; die Bankmitarbeiter - unter anderem die rechts unterschreibende Zeugin .................. - haben das Fehlen des Prüfstempels bei Unterschriftsleistung wiederum nicht bemerkt oder beanstandet.

61

Weiter hat die Zeugin .................. bekundet, dass die Übersendungsschreiben der .................. üblicherweise einen Eingangsstempel oder einen Eingangsvermerk erhielten; auch daran haben sich die Mitarbeiter der .................. Filiale der Beklagten nicht durchweg gehalten (so etwa in der Sache 8 U 53/10); teilweise ist nur eine Paraphe, aber kein Datum angebracht. Für die Unstimmigkeiten in anderen ihr vorgehaltenen Darlehensangelegenheiten konnte die Zeugin .................. keine sichere Erklärung finden und nur vermuten, dass trotz fehlender notarieller Ausfertigung der Darlehensvertrag noch vor dem Jahresende geschlossen oder das - vor dem Jahresende liegende - Datum später rückdatiert worden ist.

62

Sämtliche vor dem Senat erörterten Darlehensvorgänge (über die Verträge in den vom Senat zu entscheidenden Verfahren mit den Aktenzeichen 8 U 53/10, 8 U 54/10, 8 U 55/10, 8 U 56/10, 8 U 57/10, 8 U 58/10, 8 U 59/10, 8 U 61/10 und 8 U 127/12 hinaus weiter das Verfahren 23 U 51/09 OLG Frankfurt sowie die Darlehensverträge ..................) zeigen, dass bei der Beklagten - und ihrer .................. Filiale - keine allgemeinen verbindlichen Regeln für die Bearbeitung von Darlehen im Rahmen von „Steuersparmodellen“ bestanden. Die Behandlung der einzelnen Sachen war nach Vorgehensweise und Sorgfalt unterschiedlich, und zwar abhängig davon, welcher Mitarbeiter die Bearbeitung durchführte. Insbesondere hat es die Beklagte unterlassen, ihre Mitarbeiter anzuweisen, mit Datum und Unterschrift zu vermerken, wann die notarielle Ausfertigung der Vollmacht bei der Beklagten einging und ob sie gegebenenfalls wegen inhaltlicher Mängel zur Korrektur an den beurkundenden Notar zurückgesandt wurde. Diese Unterlassung ist in Anbetracht des Vortrags der Beklagten, sie habe bereits damals um die Wichtigkeit der Vorlage einer notariellen Ausfertigung gewusst, nicht nachvollziehbar. Denn immerhin gab es damals eine - von mehreren Zeugen bestätigte - dienstliche Anweisung, nach der bei Abschluss eines Darlehensvertrags durch einen Vertreter des Darlehensnehmers eine notarielle Ausfertigung der Vollmacht vorliegen musste. Diese Anweisung war nicht zuletzt deshalb unzureichend, weil die als Zeugen vernommenen Bankmitarbeiter nicht wussten, zu welchem Zeitpunkt genau der Darlehensvertrag zustande kam. Sie haben dazu unterschiedliche Angaben gemacht. Zum einen haben sie auf die so bezeichnete „technische Einpflegung“ des Vertrages in die Datenverarbeitung abgestellt, die zumeist zeitlich vor dem Vertragsschluss vorgenommen wurde; zum anderen gingen sie wie selbstverständlich davon aus, dass die Darlehensverträge mit der Unterzeichnung durch sie - nachdem zuvor die .................. für die Darlehensnehmer unterschrieben hatte - wirksam geschlossen waren. Bezeichnend ist in diesem Zusammenhang, dass selbst die Beklagte im Verlaufe der Verfahren ihre Ansicht, wann die jeweiligen Darlehensverträge zustande gekommen sind, gewechselt hat.

63

Diese nach der Beweisaufnahme feststehende unterschiedliche Sachbearbeitung einschließlich der festgestellten Fehler bei einzelnen Vorgängen ist wie folgt belegt:

64

Im Verfahren 8 U 54/10 (..................) ist das Übersendungsschreiben der .................. zwar mit einem Eingangsvermerk - 10.11.1992 - und einer Paraphe versehen. Mit einem auf den 17.12.1992 datierten Schreiben hat die .................. Filiale der Beklagten den Kläger über die am 07./16.12.1992 abgeschlossene Baufinanzierung informiert. Dieses Schreiben hat die Beklagte aber erst am 12.03.1993 abgesandt. Es ging dem Kläger am 20.03.1993 zu.

65

Im Verfahren 8 U 55/10 (..................) weisen die vorhandenen schriftlichen Unterlagen Besonderheiten auf. So liegt ein Übersendungsschreiben der .................., mit dem der Beklagten die Ausfertigung der notariellen Vollmachtsurkunde übersandt worden sein soll, nicht vor. Ob und wann welche Unterlagen bei der Beklagten eingegangen sind, kann deshalb nicht festgestellt werden. Im Übrigen ist dem Kläger und der Drittwiderbeklagten mit Schreiben der Beklagten vom 30.12.1992 (Anlage K 64, Bl. 29 Bd. II) eine Abschrift des von dieser unterschriebenen Darlehensvertrages übersandt und mitgeteilt worden, dass die vereinbarten Darlehen mit Wirkung zum 30.12.1992 zur Verfügung gestellt werden; wann dieses Schreiben dem Kläger und der Drittwiderbeklagten zuging, kann nicht festgestellt werden. Dem Rückschein (Anlage BK 14) kann nicht entnommen werden, auf welches Schreiben er sich bezieht. Jedenfalls sind bereits am 30.12.1992 Teilbeträge in Höhe von insgesamt 18.639 DM auf das Abwicklungskonto -02 (Anlage BK 16) ausgezahlt worden. Ferner ist gemäß Mitteilung der Beklagten vom 30.12.1992 das Disagio von 11.722 DM berechnet worden (Anlage B 5). Hiermit nicht im Einklang steht das weitere Schreiben der Beklagten an die Drittwiderbeklagte vom 22.01.1993 (Anlage K 65, Bl. 30 Bd. II), in dem sie - erstmals - um Unterzeichnung des Darlehensvertrages gebeten wird. Dieser Vorgang zeigt, dass entgegen der Behauptung der Beklagten nicht sorgfältig geprüft worden sein kann, ob die Darlehensnehmer den Darlehensvertrag vom 28./30.12.1992 unterschrieben haben bzw. ob jeweils eine Vollmacht vorlag.

66

Im Verfahren 8 U 56/10 (..................) ist das Übersendungsschreiben der .................. nicht mit einem Eingangsdatum/einem Eingangsvermerk und/oder zusätzlich mit einer Paraphe versehen. Wann die dort aufgeführten Unterlagen bei der .................. Filiale der Beklagten eingegangen sind, ist damit jedenfalls urkundlich nicht belegt. Die mit der Sache befassten Mitarbeiter der .................. und der Beklagten konnten dazu naturgemäß keine Angaben machen, sondern bestenfalls aus den allgemeinen Vorgehensweisen Rückschlüsse ziehen. Das kann weiter bedeuten, dass in der Hektik des Jahresendgeschäfts nicht geprüft worden ist, ob die angekreuzten Unterlagen tatsächlich vollständig und in der erforderlichen Form beigefügt waren. In diesem Fall gibt es zwar ein zeitnah erstelltes Schreiben der .................. Filiale der Beklagten an die Kläger über die am 22./23. Dezember 1992 abgeschlossene Baufinanzierung; dieses Schreiben der Beklagten ist den Klägern aber erst am 30. März 1993 - also mit mehr als drei Monaten zeitlichen Abstands zur Unterzeichnung durch die Mitarbeiter der Beklagten - zugegangen.

67

Das die Darlehensnehmer ..................(Verfahren 8 U 57/10) betreffende auf den 05.11.1992 datierte Übersendungsschreiben der .................. ist nicht mit einem Eingangsdatum/einem Eingangsvermerk und/oder zusätzlich mit einer Paraphe versehen. Wann die dort aufgeführten Unterlagen bei der .................. Filiale der Beklagten eingegangen sind, ist damit jedenfalls urkundlich nicht belegt. Die mit der Sache befassten Mitarbeiter der .................. und der Beklagten konnten dazu naturgemäß keine Angaben machen, sondern bestenfalls aus den allgemeinen Vorgehensweisen Rückschlüsse ziehen. Das kann weiter bedeuten, dass in der Hektik des Jahresendgeschäfts nicht geprüft worden ist, ob die angekreuzten Unterlagen tatsächlich vollständig und in der erforderlichen Form beigefügt waren. Mit einem auf den 30.12.1992 datierten Schreiben hat die Beklagte die Kläger über die am 07./16.12.1992 abgeschlossene Baufinanzierung informiert. Dieses Schreiben hat die Beklagte aber erst am 18.03.1993 abgesandt. Es ging den Klägern am 22.03.1993 zu.

68

Im Verfahren 8 U 58/10 (..................) ist das Übersendungsschreiben der .................. mit einem Eingangsdatum (07. Dezember 1993) und zusätzlich mit einer Paraphe der Zeugin .................. versehen. Nach den Stempeln im Unterschriftsfeld ist der Darlehensvertrag am 20. Dezember 1993 sowohl - in .................. - von der .................. als auch - in Stuttgart - von der Beklagten unterschrieben worden.

69

Im Verfahren 8 U 59/10 (..................) ist zwar das Übersendungsschreiben der .................. mit einem Eingangsdatum (8. Dezember 1992) und zusätzlich mit der Paraphe der Zeugin .................. versehen. Diese von der Zeugin .................. als üblich bezeichnete Vorgehensweise ist in der Hektik des Jahresendgeschäfts sonst weitgehend nicht beachtet worden. Die Zeugin .................. konnte nicht mehr sagen, ob sie Datum und Paraphe angebracht hat, weil sie an diesem Tag die Eingangspost vorgelegt bekommen hat, oder weil sie mit der Bearbeitung dieser Darlehenssache, also der Bonitätsprüfung, befasst war; sie konnte auch nicht mehr bestätigen, ob sie bei Anbringen von Datum und Paraphe geprüft hat, ob die angekreuzten Unterlagen tatsächlich vollständig und in der erforderlichen Form beigefügt waren. Dass sie nicht stets sorgfältig geprüft hat und ihr Fehler unterlaufen sind, hat der Senat bereits oben festgestellt. In diesem Fall gibt es wiederum ein zeitnah erstelltes Schreiben (vom 30. Dezember 1992) der .................. Filiale der Beklagten an die Kläger über die am 28./30. Dezember 1992 abgeschlossene Baufinanzierung; dieses Schreiben der Beklagten ist den Klägern aber erst am 25. März 1993 - also mit ca. drei Monaten zeitlichen Abstands zur Unterzeichnung durch die Mitarbeiter der Beklagten - zugegangen. Kontoauszüge sind den Klägern selbst nur zum Teil zugesandt worden; teilweise sind sie „c/o .................. / Herrn ..................“ an die ..................er Anschrift der .................. adressiert worden.

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Der dem Verfahren 8 U 61/10 (..................) zugrunde liegende Sachverhalt betrifft anders als die weiteren vom Senat zu entscheidenden Verfahren nicht das so genannte Jahresendgeschäft. Aber auch hier zeigen sich deutliche Unregelmäßigkeiten. Ein Übersendungsschreiben der .................. kann die Beklagte nicht vorweisen. Ob und wann welche Unterlagen bei der Beklagten eingegangen sind, kann deshalb nicht festgestellt werden. Unbekannt sind weiter die Daten der Auszahlungen und der Auszahlungsanweisungen der ..................; auch dazu konnte die Beklagte keine Belege wie etwa Kontoauszüge oder Kontostandsmitteilungen vorweisen. Der Darlehensvertrag datiert vom 29. März/10. Mai 1993 und enthält einen ausgefüllten Prüfstempel. Er ging den Klägern wiederum erst mit erheblicher zeitlicher Verzögerung am 13. Juli 1993 zu. Der diesen Darlehensvertrag ablösende, für die Kläger von der .................. unterschriebene Darlehensvertrag vom 27./30. September 1993 enthält keinen Prüfstempel, was die Beklagte nicht zu erklären vermag, was der Senat aber der von der Beklagten nicht ausreichend organisierten und in vielen Fällen unsorgfältigen Bearbeitung der Darlehenssachen durch die Bankmitarbeiter zuschreibt. Das durch die Bankmitarbeiter nicht bemerkte Fehlen des Prüfstempels - unter anderem durch die rechts unterschreibende Zeugin .................. - belegt, dass entgegen der Behauptung der Beklagten doch nicht gründlich und nach dem Vier-Augen-Prinzip geprüft wurde und dass Darlehensverträge ungeprüft unterschrieben wurden, und das sogar unabhängig von der die Fehleranfälligkeit erhöhenden Hektik des Jahresendgeschäfts.

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Ausweislich des Übersendungsschreibens der .................. vom 24.12.1992 ist die notarielle Ausfertigung der Vollmacht des Darlehensnehmers .................. (Verfahren 8 U 127/12) den sonstigen Unterlagen nachgesandt worden. Dieses Schreiben trägt aber weder ein Eingangsdatum/einen Eingangsvermerk noch eine den Eingang bestätigende Paraphe. Mithin fehlt ein urkundlicher Beleg über den Eingang der notariellen Ausfertigung der Vollmacht bei der .................. Filiale der Beklagten. Die mit der Sache befassten Mitarbeiter der .................. und der Beklagten konnten dazu naturgemäß keine Angaben machen, sondern bestenfalls aus den allgemeinen Vorgehensweisen Rückschlüsse ziehen. Das kann weiter bedeuten, dass in der Hektik des Jahresendgeschäfts nicht geprüft worden ist, ob die angekreuzten Unterlagen tatsächlich vollständig und in der erforderlichen Form beigefügt waren. Das Schreiben, mit dem die Beklagte den Kläger über den Zwischenfinanzierungsvertrag vom 28./30.12.1992 informiert hat, datiert vom 30.12.1992. Abgesandt hat die Beklagte es aber erst gut 3 Monate später, nämlich am 01.04.1993. Der Kläger erhielt es am 03.04.1993. Besonders bemerkenswert ist schließlich, dass sich der Prüfstempel des Darlehensvertrages zur Endfinanzierung nicht auf die Vollmacht des Klägers, sondern auf eine andere Vollmacht bezieht.

72

Die Darlehensangelegenheit .................. weist nach den vom Klägervertreter zur Akte gereichten Unterlagen die folgende Auffälligkeit aus: Der Zwischenfinanzierungsvertrag wurde von Mitarbeitern der Beklagten am 28.12.1992 unterschrieben, die notarielle Ausfertigung der Vollmacht ging jedoch ausweislich des Übersendungsschreibens der .................. erst am 11.01.1993 bei der Beklagten ein. Mithin hat die Beklagte in diesem Fall urkundlich belegt einen Darlehensvertrag unterzeichnet, obwohl ihr zu diesem Zeitpunkt keine notarielle Ausfertigung der Vollmacht vorlag.

73

Gleiches gilt für die Darlehensangelegenheit ................... Mitarbeiter der Beklagten haben den Zwischenfinanzierungsvertrag am 10.11.1992 unterzeichnet; die notarielle Ausfertigung der Vollmacht wurde der Beklagten jedoch erst mit Schreiben der .................. vom 14.12.1992 übersandt.

74

Schließlich zeichnet sich auch das Darlehensverhältnis der Beklagten mit dem Darlehensnehmer .................. durch eine Auffälligkeit aus: Den Zwischenfinanzierungsvertrag unterzeichneten Mitarbeiter der Beklagten am 25.01.1993. Darlehensauszahlungen erfolgten jedoch bereits am 30.12.1992.

75

Auch im Verfahren des hiesigen Klägers weisen die vorhandenen schriftlichen Unterlagen Besonderheiten auf. Das Übersendungsschreiben der .................. ist nicht mit einem Eingangsdatum/einem Eingangsvermerk und/oder zusätzlich mit einer Paraphe versehen. Wann die dort aufgeführten Unterlagen bei der .................. Filiale der Beklagten eingegangen sind, ist damit jedenfalls urkundlich nicht belegt; die mit der Sache befassten Mitarbeiter der .................. und der Beklagten konnten dazu naturgemäß keine Angaben machen, sondern bestenfalls aus den allgemeinen Vorgehensweisen Rückschlüsse ziehen. Das kann weiter bedeuten, dass in der Hektik des Jahresendgeschäfts nicht geprüft worden ist, ob die angekreuzten Unterlagen tatsächlich vollständig und in der erforderlichen Form beigefügt waren. Bereits am 10. Dezember 1992 wurde nämlich die Kontoeröffnung für den Kläger und seine Ehefrau vorgenommen, obwohl die Darlehensverträge erst am 29./30. Dezember 1992 geschlossen wurden, also unmittelbar nach dem Abschluss des notariellen Kaufvertrags über den Erwerb der Eigentumswohnung am 28. Dezember 1992. Die Beklagte hat diese Vorgehensweise damit erklärt, dass ein Darlehen auch in der Weise begründet werden könne, dass durch Gutschrift eine Forderung des Darlehensnehmers gegen die Bank begründet werden könne. Ein zeitnah erstelltes Schreiben der .................. Filiale der Beklagten an den Kläger und seine Ehefrau über die am 29./30. Dezember 1992 abgeschlossene Baufinanzierung hat die Beklagte nicht vorgelegt. Erst für den 13. Mai 1993 gibt es ein Schreiben der Beklagten, dem die Darlehensunterlagen beigefügt waren. Auch die Zweckerklärungen datieren erst vom 14. Juni 1993.

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Letztlich haben die Unterlagen zu den einzelnen Darlehensverträgen in allen vom Senat verhandelten und darüber hinaus zum Gegenstand der Verhandlung gemachten weiteren Verfahren in Verbindung mit der durchgeführten Beweisaufnahme gezeigt, insbesondere weil keiner der vernommenen Zeugen nach mehr als 20 Jahren eine konkrete Erinnerung an Einzelfälle hatte, dass es - wovon auch die Beklagte in der von ihr vorgenommenen Beweiswürdigung ausgeht - entscheidend für die vom Senat zu treffenden Feststellungen darauf ankam, ob die Beklagte eine eindeutig geregelte Vorgehensweise zur Bearbeitung der Darlehensverträge im Rahmen des Steuermodells hatte und von dieser festen Vorgehensweise gar nicht oder nur ganz ausnahmsweise abgewichen wurde. Eine derartige Feststellung konnte der Senat aber wegen der vorstehend dargelegten, durchaus unterschiedlichen Handhabung nicht treffen.

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d) Hiernach steht nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme (auch) im Fall des hiesigen Klägers nicht zur Überzeugung des Senats fest, dass die Ausfertigung der notariellen Vollmachtsurkunde des Klägers bei der Unterzeichnung der Darlehensverträge am 29./30. Dezember 1992 bzw. bei der am 30. Dezember 1992 beginnenden Auszahlung der Darlehensvaluta vorlag. Ebenso wenig lässt sich nach den vorstehenden Ausführungen - aus denen sich auch außerhalb des Jahresendgeschäfts eine nicht stets sorgfältige und Fehler vermeidende Vorgehensweise ergibt - ein Rückschluss darauf ziehen, wann der Beklagten die Ausfertigung der notariellen Vollmachtsurkunde zugegangen ist bzw. ihr vorlag. Es kann daher auch nicht mit der erforderlichen Sicherheit festgestellt werden, dass die Ausfertigung bei Abschluss der Darlehensverträge vom 27. bzw. 28. September/30. September bzw. 30. Dezember 1993 vorlag; entsprechendes gilt im Hinblick auf die Kontoeröffnung und die einzelnen Auszahlungen der Darlehensvaluten auf Anweisung der ................... Konkrete Angaben von Zeugen, die über die geschilderten angewandten Vorgehensweisen und Übungen hinausgehen, liegen nicht vor. Auch lässt sich hier den Unterlagen nicht unmittelbar entnehmen, zu welchem Zeitpunkt die Beklagte in den Besitz der Ausfertigung der notariellen Vollmacht gelangt ist

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2. Nach allem sind die am 29./30. Dezember 1992 und am 27. bzw. 28. September/30. September bzw. 30. Dezember 1993 geschlossenen Darlehensverträge nicht wirksam zustande gekommen. Darüber hinaus hat der Kläger die Darlehen auch nicht empfangen, was der von der Beklagten betriebenen Zwangsvollstreckung entgegensteht. Ein Darlehen gilt zwar auch dann als empfangen, wenn der Kreditgeber es vereinbarungsgemäß an einen Dritten ausgezahlt hat (vgl. BGH, Urteil vom 15.03.2005 - XI ZR 135/04 - WM 2005, 828). Dies ist hier aber nicht der Fall. Da - wie ausgeführt - nicht festgestellt werden kann, dass der Beklagten bei Auszahlung der Darlehensvaluten auf Anweisung der .................. eine Ausfertigung der notariellen Vollmachtsurkunde bei den Auszahlungen vorgelegen hat, ist die Darlehensvaluta durch die Beklagte aufgrund einer unwirksamen Anweisung auf ein von der .................. eingerichtetes Konto und damit nicht an den Kläger, sondern letztlich an andere Beteiligte ausgezahlt worden (vgl. BGH, Urteil vom 27.09.2005 - XI ZR 79/04 - BKR 2005, 501; Urteil vom 20.04.2004 - XI ZR 171/03 - WM 2004, 1230).

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3. Selbst wenn man - entgegen den bisherigen Ausführungen - davon ausginge, dass der Beklagten bei Abschluss der Darlehensverträge eine Ausfertigung der notariellen Vollmachtsurkunde vorgelegen hat, wären diese gleichwohl wegen eines von der Beklagten erkannten Vollmachtsmissbrauchs gemäß § 177 BGB analog unwirksam bzw. wäre der Beklagten die Berufung auf die formale Vertretungsmacht der .................. im Außenverhältnis gemäß § 242 BGB versagt, so dass die Darlehensverträge als unwirksam zu behandeln wären (so auch OLG Stuttgart, Urteile vom 26.03.2014 - 9 U 198/13 und 9 U 16/14).

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Die .................. hat ihre nach außen unbeschränkte Vollmacht missbraucht, indem sie für den Kläger und seine Ehefrau mit der Beklagten Darlehensverträge - auch - zur Finanzierung einer nicht angefallenen Finanzierungsvermittlungsprovision von 4 % des Gesamtaufwands geschlossen hat. Hiervon hatte die Beklagte Kenntnis.

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Die ausweislich des Vertriebsprospekts geplante und durchgeführte Bezahlung dieser Finanzierungsvermittlungsprovision war im Innenverhältnis der .................. zum Kläger und seiner Ehefrau pflichtwidrig. Die .................. war als Geschäftsbesorgerin verpflichtet, die ihr übertragenen Geschäfte vereinbarungs- und weisungsgemäß sowie entsprechend den erkennbaren Interessen ihrer Auftraggeber auszuführen. Der Vertriebsprospekt der Wohnanlage .................. führt unter „ Abwicklungsauftrag“ (S. 47) aus, dass „der Erwerber einen unabhängigen Abwicklungsbeauftragten mit dem Abschluss der vorgesehenen Verträge und der Wahrnehmung der im Geschäftsbesorgungsvertrag beschriebenen Aufgaben“ beauftragt. Weiter wird im Abschnitt „Prospektherausgeber/Prospektverantwortung“ (S. 50) darauf hingewiesen, dass „der Abwicklungsbeauftragte … ausschließlich im Auftrag der zukünftigen Erwerber tätig werden“ wird. Die dadurch begründete Vertrauensstellung verbietet die Ausführung von für den Auftraggeber nachteiligen Weisungen, auch wenn sie wie hier im Geschäftsbesorgungsvertrag und im Vertriebsprospekt konzeptionsmäßig vorgegeben sind.

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Die Bezahlung einer Finanzierungsvermittlungsprovision aus den von der Beklagten gewährten Darlehensvaluta (vgl. die Schlussabrechnung der ..................) war pflichtwidrig, weil eine solche Provision mangels einer anspruchsbegründenden Leistung des im Prospekt bezeichneten Finanzierungsvermittlers - der ..................KG - nicht geschuldet war. Ausweislich S. 51 des Vertriebsprospekts sollte der Finanzierungsvermittler die Erwerber umfassend betreuen und in allen Fragen der Endfinanzierung und der Vorlage unterschriftsreifer Darlehensverträge beraten. Die ..................KG, die gleichzeitig Bauträger der Wohnanlage .................. war, hat keine derartigen vergütungspflichtigen Vermittlungsleistungen zugunsten des Klägers und seiner Ehefrau erbracht. Das folgt schon aus dem eigenen Vorbringen der Beklagten, weiter aus der vom Landgericht und dem Senat durchgeführten Beweisaufnahme, schließlich aus den von den Parteien vorgelegten schriftlichen Unterlagen.

83

Dem Schreiben der Beklagten an die ..................KG vom 23. November 1992 lässt sich keine vergütungspflichtige Vermittlungsleistung entnehmen. Die Beklagte hat dort lediglich der ..................KG bestätigt, dass sie unter bestimmten Voraussetzungen grundsätzlich bereit ist, die Erwerber zu finanzieren. Die Finanzierung sollte im Einzelfall von der Bonität des Erwerbers abhängen, die angebotenen Konditionen werden als freibleibend bezeichnet.

84

Die Abwicklungsbeauftragte .................. hat als Vertreterin des Klägers und seiner Ehefrau selbst für die Beschaffung der Finanzierung gesorgt. Sie hat, wie dies in den neunziger Jahren typischerweise bei der Finanzierung von Eigentumswohnungen als Steuersparmodell gehandhabt wurde, mit Hilfe des Vertriebs die Finanzierungsunterlagen zusammengestellt und bei der Beklagten zusammen mit einem Finanzierungsantrag eingereicht. Die ..................KG hatte mit den Vorgängen zwischen der Übersendung der Finanzierungsanträge und der Bewilligung der Darlehen bzw. dem Abschluss der Darlehensverträge nichts zu tun; dies spielte sich ausschließlich zwischen der Abwicklungsbeauftragten .................. und der .................. Filiale der Beklagten ab. Die vom Senat als Zeugen vernommenen Mitarbeiter der .................. und der Beklagten haben dies ausnahmslos bestätigt. Auch das Landgericht (angefochtenes Urteil S. 28 - 31; der Senat nimmt darauf Bezug) hat Entsprechendes festgestellt. Die früheren Mitarbeiter des Bauträgers ..................KG, .................. und .................., haben bei ihren Vernehmungen (III 197 ff.) ausgesagt, dass sich die ..................KG auf das Bauen beschränkt und alles andere die .................. in die Wege geleitet und gemacht habe. Die ..................KG habe weder mit dem Vertrieb noch mit den Erwerbern Kontakt gehabt. Die .................. habe sie in der Folge über die einzelnen Verkäufe informiert; die finanzierende Bank sei auf diesen Mitteilungen stets schon vermerkt gewesen.

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Ein redlicher Geschäftsbesorger hätte auf die Aufnahme von Kreditmitteln, die zur Besorgung des übertragenen Geschäfts (der Vorbereitung und Durchführung des Erwerbsvorgangs, Ziffer II. des Geschäftsbesorgungsvertrags) nicht notwendig waren, verzichtet. Dem Kläger und seiner Ehefrau als Auftraggebern sind dadurch nicht erforderliche finanzielle Lasten aufgebürdet worden; sie mussten wegen der Finanzierungsvermittlungsprovision zusätzlich einen Betrag von 4 % des Gesamtaufwands finanzieren und hierfür Zinsen zahlen. Erst die Auszahlung der höheren Darlehenssumme ermöglichte die das Vermögen der Kläger schädigende Auszahlung der Finanzierungsvermittlungsprovision. Der Abschluss der Darlehensverträge über die von der .................. beantragte - unnötig hohe - Darlehenssumme war ebenfalls pflichtwidrig.

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Das Risiko eines Missbrauchs der Vertretungsmacht trägt grundsätzlich der Vertretene. Ausnahmen davon gelten aber in zwei Fallgruppen, nämlich denjenigen der .................. und des offensichtlichen Missbrauchs. Hier lag es für die Beklagte nicht nur auf der Hand, dass die .................. von ihrer Vertretungsmacht in ersichtlich verdächtiger Weise Gebrauch machte, so dass sich ihr der begründete Verdacht eines Treueverstoßes aufdrängen musste; sie hatte darüber hinaus positive Kenntnis von dem Missbrauch.

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Die Beklagte kannte aufgrund der umfangreichen Zusammenarbeit mit der .................. und der im Vorfeld der einzelnen Projekte getroffenen Absprachen den Vertriebsprospekt, die abzuschließenden Verträge und die Zusammensetzung des Gesamtaufwands. Das gilt genauso für den die Vollmacht der .................. enthaltenden Geschäftsbesorgungsvertrag, der den Abschluss eines Finanzierungsvermittlungsvertrags vorsah. Das Landgericht (angefochtenes Urteil S. 28 - 31; der Senat nimmt darauf wegen der Einzelheiten Bezug) hat dazu festgestellt, dass die Finanzierungskonzeption zwischen der .................. und der Beklagten stets abgesprochen worden ist und dass die Vertriebsprospekte und Vertragsunterlagen zur Verfügung gestellt sowie die einzelnen Objekte vorgestellt wurden; insgesamt habe es eine eingespielte, standardisierte und vertrauensvolle Zusammenarbeit zwischen der Beklagten und der .................. gegeben. Weiter gab es, so die Zeugen .................. und ...................................., Absprachen mit den Justiziaren der Beklagten.

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Die aufgrund ihrer Geschäftstätigkeit mit den Gepflogenheiten der Finanzierungsvermittlung vertraute Beklagte wusste bei Abschluss der Darlehensverträge, dass kein Finanzierungsvermittler, schon gar nicht die im Vertriebsprospekt als solcher bezeichnete ..................KG, bewusst und aktiv auf ihre Willensentschließung eingewirkt hatte, um ihre Bereitschaft zum Abschluss des Darlehensvertrags mit den Klägern zu fördern. Vielmehr war oder wurde, wie bereits ausgeführt, bei der Finanzierung der Erwerber alles mit der .................. abgesprochen.

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Wegen dieses von der Beklagten als Geschäftspartnerin des Klägers und seiner Ehefrau erkannten Vollmachtsmißbrauchs ist der von der .................. als deren Vertreterin geschlossene Vertrag analog § 177 Abs. 1, 2 BGB unwirksam. Gleichzeitig ist der Beklagten die Berufung auf die formale Vertretungsmacht im Außenverhältnis nach Treu und Glauben (§ 242 BGB) versagt, so dass das Geschäft als unwirksam zu behandeln ist. Der Kläger und seine Ehefrau haben das Geschäft nicht genehmigt.

90

Die von der Beklagten mit dem Kläger und seiner Ehefrau geschlossenen Darlehensverträge vom 29./30. Dezember 1992 sind nicht nur hinsichtlich der auf die Finanzierungsvermittlungsprovision entfallenden Darlehensvaluta von 4 % des Gesamtaufwands unwirksam, sondern insgesamt. Beim Darlehensvertrag handelt es sich grundsätzlich um einen einheitlichen Vertrag, der eine festgelegte Leistung und eine festgelegte Gegenleistung enthält und bei dem sich die Unwirksamkeit nicht auf eine einzelne Regelung bezieht; die hier vorgenommene Aufspaltung in zwei Unterkonten ändert daran nichts. Die jeweils in einer Urkunde zusammengefassten Darlehensverträge dienen nach ihrem unmittelbaren wirtschaftlichen Zusammenhang der Finanzierung des Gesamtaufwands des Erwerbs der Eigentumswohnungen; für beide Unterkonten sind einheitliche Sicherheiten zu stellen.

91

Eine Teilnichtigkeit unter Aufrechthaltung des übrigen Teils scheidet aus. Das würde voraussetzen, dass dies dem hypothetischen Parteiwillen entspräche und konkrete, über allgemeine Billigkeitserwägungen hinausgehende Anhaltspunkte die Annahme rechtfertigen würden, dass die Aufspaltung nach Treu und Glauben und bei vernünftiger Abwägung der beiderseitigen Interessen dem entspricht, was die Parteien in Kenntnis der Unwirksamkeit geregelt hätten. Davon kann hier nicht ausgegangen werden. Die Beklagte hätte mit der .................. als Vertreterin, die für die Beklagte ersichtlich ihre Vollmacht missbrauchte und zu Lasten der von ihr vertretenen Klägers und dessen Ehefrau eine von diesen nicht geschuldete Finanzierungsvermittlungsprovision finanzieren lassen wollte, keinen Darlehensvertrag schließen dürfen. Hätte die Beklagte, wozu sie angesichts des ihr bekannten Vollmachtsmissbrauchs verpflichtet gewesen wäre, den Kläger und seine Ehefrau auf das treuwidrige und vermögensschädigende Vorgehen der Abwicklungsbeauftragten hingewiesen, so hätten diese Anlass gehabt, der .................. insgesamt nicht mehr zu vertrauen, den Geschäftsbesorgungsvertrag zu kündigen, die Vollmacht zu widerrufen und von dem gesamten Geschäft Abstand zu nehmen. Weder Darlehens- noch Kauf- und Werklieferungsverträge wären dann geschlossen worden. Der Kläger hat sich ausdrücklich darauf berufen, dass er und seine Ehefrau bei Kenntnis des treuwidrigen und vermögensschädigenden Handelns der .................. den Geschäftsbesorgungsvertrag schon nicht geschlossen und die .................. erst gar nicht bevollmächtigt hätten.

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Die an Dritte ausgezahlten Darlehensvaluta haben der Kläger und seine Ehefrau nicht empfangen, weil wegen des der Beklagten bekannten Missbrauchs der Vertretungsmacht keine ihnen zuzurechnenden Auszahlungsanweisungen vorlagen. Die Rechtsfolgen des Missbrauchs der Vertretungsmacht erfassen auch die von der Abwicklungsbeauftragten .................. erteilten Auszahlungsanweisungen.

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B. Zur Widerklage

94

1. Die Beklagte hat die auf die Rückzahlung des Darlehens in Höhe von 83.353,37 € gerichtete Hilfswiderklage unter der innerprozessualen Bedingung der Zulässigkeit und Begründetheit der Klage erhoben. Diese Bedingung ist jedenfalls hinsichtlich des Klägers eingetreten.

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2. Der Beklagten steht gegen den Kläger kein Anspruch auf Darlehensrückzahlung in Höhe von 83.353,37 € nach Kündigung der Darlehensverträge mit Schreiben vom 30. August 2002 zu. Wie sich aus den vorstehenden Ausführungen ergibt, sind die Darlehensverträge zwischen den Parteien nicht wirksam zustande gekommen. Darüber hinaus hat der Kläger die Darlehen nicht empfangen, so dass der Beklagten gegen ihn auch kein Anspruch aus ungerechtfertigter Bereicherung zusteht. Es kann danach im Übrigen dahinstehen, inwieweit der Kläger seinerseits Rückzahlung von ihm erbrachter Zins- und Tilgungsleistungen verlangen könnte (vgl. dazu BGH, Urteil vom 17.01.2012 - XI ZR 457/10 - WM 2012, 312 Textziffer 15 m. w. N.).

III.

96

Die Schriftsätze der Parteien vom 15. April 2014 und 8. Mai 2014 bieten keinen Anlass zur Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung, § 156 ZPO.

97

Die prozessualen Nebenentscheidungen folgen aus den §§ 92 Abs. 1, 97 Abs. 1, 708 Nr. 10, 711 ZPO. Gründe für eine Zulassung der Revision nach § 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO bestehen nicht.

 


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