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OLG Celle 3. Zivilsenat, Urteil vom 26.01.2011, 3 U 101/10, ECLI:DE:OLGCE:2011:0126.3U101.10.0A

§ 249 Abs 1 BGB, § 250 BGB, § 280 Abs 1 S 1 BGB

Verfahrensgang

vorgehend LG Verden, 20. Mai 2010, Az: 4 O 366/09, Urteil


Tenor

Auf die Berufung der Klägerin wird das am 20. Mai 2010 verkündete Urteil der 4. Zivilkammer des Landgerichts Verden teilweise geändert und unter Zurückweisung des weitergehenden Rechtsmittels der Klägerin insgesamt wie folgt neu gefasst:

1. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 116.920,51 € zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 7. Oktober 2009 zu zahlen, davon in Höhe eines Betrages von 100.968,01 € Zug um Zug gegen Übertragung von 426,32 Anteilen an dem F. I. Fund (…), von 1.213,91 Anteilen an dem T. C. Fund (…), von 10,19 Anteilen an dem U. E. Fonds (…) sowie von 747,47 Anteilen an dem U. S. (…).

2. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin weitere 3.475,99 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 7. Oktober 2009 zu zahlen.

3. Die weitergehende Klage wird abgewiesen.

4. Von den Kosten des Rechtsstreits erster Instanz tragen die Klägerin 46 % und die Beklagte 54 %. Die Kosten des Berufungsverfahrens tragen die Klägerin zu 30 % und die Beklagte zu 70 %.

5. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Beiden Parteien wird nachgelassen, die Vollstreckung der Gegenseite gegen Sicherheitsleistung in Höhe eines die vollstreckbare Forderung um 10 % übersteigenden Betrages abzuwenden, soweit nicht die vollstreckende Partei Sicherheit leistet, die die jeweils zu vollstreckende Forderung um 10 % übersteigt.

6. Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe

I.

1

Die Klägerin nimmt die beklagte Volksbank auf Zahlung von Schadensersatz wegen behaupteter fehlerhafter Anlageberatung in Anspruch.

2

Die als GmbH-Geschäftsführerin tätige Klägerin erwarb am 1. Oktober 2007 auf Empfehlung des Mitarbeiters der Beklagten D. für 300.000,00 € Aktienfondsanteile, und zwar für 90.000,00 € Anteile am L. G. (Anlage B 16, Bl. 133 d. A.), für jeweils 50.000,00 € Anteile am F. T. Fund, am T. F. Fund (Anlage B 18, Bl. 140 ff. d. A.) und am U. E. Fonds sowie für 60.000,00 € am U. S. Fonds (Anlage B 19, Bl. 142 d. A.). Vorangegangen waren den Wertpapierkäufen im August und September 2007 geführte Beratungsgespräche, an denen die Klägerin, ihr Ehemann und der Zeuge D. teilnahmen, bei denen es um die beabsichtigte Anlage eines aus einer Erbschaft stammenden Betrages von bis zu 450.000,00 € ging, über deren Inhalt die Parteien im Übrigen streiten. Im Zuge der Erörterung von Anlagemöglichkeiten übersandte der Ehemann der Klägerin, der Zeuge H., dem Zeugen D. am 17. September 2007 eine E-Mail (Anlage B 2, Bl. 105 d. A.), in der die durchschnittliche Renditeerwartung der Klägerin mit 10 % bis 11,5 % p. a. beziffert wurde. Die Klägerin gab in der von ihr am 28. September 2007 unterzeichneten Dokumentation der Kundenangaben (Anlage B 13, Bl. 125 ff. d. A.) als Anlageziele „Familie absichern, Altersvorsorge, Vermögensaufbau“ mit einem Anlagehorizont von mehr als 10 Jahren an und stufte sich als risikobereit ein. Die Klägerin zahlte für den Erwerb der Anteile - nach Rabattgewährung - jeweils einen Ausgabeaufschlag von 2,5 bis 3 % (insgesamt 8.330 €), wegen deren Höhe im Einzelnen und der daraus an die Beklagte geflossenen Rückvergütungen auf die von ihr vorgelegte Tabelle (Anlage BE 1, Bl. 342 d. A.) Bezug genommen wird. Darüber hinaus erhielt die Beklagte als Bestandsprovision Anteile der an die jeweilige Fondsgesellschaft gezahlten jährlichen Verwaltungsvergütungen (vgl. Anlagen B 4, B 6, B 8, B 10 und B 12, jeweils Bl. 107 ff., 112 ff., 117, 119 und 121 ff. d. A.). Wegen der Höhe der einzelnen Bestandsprovisionen wird ebenfalls auf die Tabelle (Anlage BE 1, Bl. 342 d. A.) Bezug genommen. Die Klägerin veräußerte am 31. März 2009 sämtliche Anteile am L. G. und ab dem 29. Januar 2010 jeweils Teile der übrigen Fondsanteile. Wegen deren Anzahl und Kurswert bei Kauf sowie Verkauf wird auf die von der Klägerin mit Schriftsatz vom 5. Januar 2011 vorgelegte Tabelle (Bl. 353 d. A.) Bezug genommen.

3

Die Klägerin, die die Rückabwicklung der - nach Teilverkäufen - noch gehaltenen Fondsanteile begehrt, ist der Auffassung, nicht anleger- und objektgerecht beraten worden zu sein. Ihre Klassifikation als risikobereit hält sie in Relation zu ihrem angegebenen Anlagehorizont „langfristig Altersversorgung, Vermögensaufbau, Absicherung der Familie“ für widersprüchlich. Ungeachtet ihrer dokumentierten Angabe, wiederholt Aktiengeschäfte getätigt zu haben, hat die Klägerin behauptet, weder über Erfahrungen mit Kapitalanlagen zu verfügen, noch besondere wirtschaftliche Kenntnisse zu haben. Deshalb sei ihr das Risiko, einen Kapitalverlust zu erleiden, - auch aufgrund der Beratung - nicht bewusst gewesen. Ihr sei es bei der Anlage in erster Linie um den Erhalt der Vermögenssubstanz gegangen, was schon aufgrund der Verbindlichkeiten der von ihr und ihrem Ehemann geführten Unternehmen in Höhe von etwa 450.000 € veranlasst gewesen sei. Zudem habe das angelegte Kapital ihr Einkommen im Alter - bei (der Beklagten bekannt) bestehenden Rentenanwartschaften von nur 100 € p. m. - sichern sollen. Sie hat gemeint, aus der geäußerten Renditeerwartung von 10 % - 11,5 % ließe sich für ihre Anlageziele nichts herleiten, da sie darauf im Verlauf der Gespräche verzichtet habe, nachdem die E-Mail ohnehin nur Diskussionsgrundlage gewesen sei.

4

Über Rückvergütungen habe die Beklagte sie nicht hinreichend aufgeklärt, was sie anderenfalls dazu veranlasst hätte, die Fondsanteile nicht zu erwerben.

5

Die Beklagte hat eine fehlerhafte Beratung in Abrede genommen. Der Ehemann der Klägerin, der für sie als Vertreter die Verhandlungen überwiegend geführt habe, sei gut informiert und an einer erheblichen Rendite von 10 % und mehr interessiert gewesen. Während der Zeuge D. zunächst die aus der Anlage B 1 (Bl. 104 d. A.) ersichtliche, das Risiko breit streuende Anlagealternative (rechte Spalte) vorgeschlagen habe, sei diese vom Zeugen H. sogleich verworfen worden. Wegen der hohen Renditeerwartung seien - nach Aufklärung, dass solche Erträge mit einer sicheren Anlagestrategie nicht zu erreichen seien - sodann nur noch Aktienfonds in Betracht gezogen worden. Diese Anlagestrategie sei in Ansehung der dokumentierten Anlageziele der Klägerin bei deren Anlagehorizont von mehr als 10 Jahren anleger- und objektgerecht. Zwar habe man mit kurzfristigen Buchverlusten von mehr als 30 % des eingesetzten Kapitals rechnen müssen, worauf der Zeuge D. ausdrücklich hingewiesen habe. Erfahrungsgemäß würden sich die Werte aber innerhalb des beabsichtigten Anlagezeitraums wieder erholen, so dass auf lange Sicht mit der gewählten Anlageform die hohe Rendite habe erzielt werden können. Die mit dem Erwerb der Fonds der Risikokategorie 4 (alle außer L. G.) eingetretene Abweichung von ihrem Risikoprofil habe die Klägerin gebilligt, was der vom Zeugen D. gefertigten internen Dokumentation der geführten Beratungsgespräche (Anlage B 15, Bl. 131 f. d. A.) zu entnehmen sei. Über ihren offen gelegten Anteil am jeweils durch Bonifikationen reduzierten Agio hinaus Rückvergütungen erhalten zu haben, hat die Beklagte bestritten.

6

Das Landgericht hat nach Vernehmung der Zeugen H. und D. die Klage abgewiesen und zur Begründung ausgeführt, dass sich nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme keine Beratungspflichtverletzung der Beklagten feststellen lasse. Beide Aussagen der Zeugen seien gleichermaßen überzeugend, was zu einem non liquet führe. Auf eine unterbliebene Aufklärung über Rückvergütungen könne die Klägerin ihren Schadensersatzanspruch ebenfalls nicht stützen, da sie in Ansehung der ausgehandelten Rabatte nicht substantiiert behauptet habe, über Rückvergütungen durch die Beklagte nicht hinreichend aufgeklärt worden zu sein. Für über das Agio hinausgehende Rückvergütungen habe die Klägerin zudem keinen Beweis angetreten.

7

Hiergegen wendet sich die Klägerin mit ihrer Berufung, mit der sie ihr erstinstanzliches auf Rückabwicklung ihrer Beteiligungen gerichtetes Begehren im Umfang der der nach (Teil-)Verkäufen verbliebenen Aktienfondsanteile weiter verfolgt. Hinsichtlich der veräußerten Fondsanteile begehrt sie Schadensersatz in Höhe der Mindererlöse. Sie greift die Beweiswürdigung des Landgerichts an und wendet sich gegen die Auffassung der Kammer, die Klägerin habe zu der unterbliebenen Aufklärung über Rückvergütungen nicht mit hinreichender Substanz vorgetragen. Die - die Klage in der Berufungsinstanz erweiternd - begehrte Auskunft über das Agio übersteigende Rückvergütungen hat die Klägerin, nachdem die Beklagte mit Vorlage der Anlage BE 1 auch die von ihr vereinnahmten Bestandsprovisionen offenbart hat, für erledigt erklärt.

8

Die Klägerin beantragt, unter Aufhebung des am 20. Mai 2010 verkündeten Urteils des Landgerichts Verden, Az. 4 O 366/09,

9

die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin 161.285,19 €, zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit, Zug um Zug gegen Übertragung von 426,32 Anteilen an dem F. I. Fund (…), Zug um Zug gegen Übertragung von 1266,34 Anteilen an den T. C. Fund (…), Zug um Zug gegen Übertragung von 10 Anteilen an den U. E. Fonds (…), sowie Zug um Zug gegen Übertragung von 746 Anteilen an dem U. S. (…) zu zahlen.

10

Die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin weitere 4.107,88 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen,

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hilfsweise,

12

die Revision zuzulassen.

13

Die Beklagte beantragt,

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die Berufung zurückzuweisen.

15

Den Auskunftsanspruch hält sie für unzulässig, jedenfalls aber für unbegründet, weshalb sie sich einer Erledigung der Hauptsache nicht angeschlossen hat.

16

Sie verteidigt das angefochtene Urteil. Die Beweise seien zutreffend gewürdigt. Jedenfalls fehle die Kausalität einer unterbliebenen Aufklärung über Rückvergütungen für die Anlageentscheidung der Klägerin. Schließlich habe sie bzw. ihr Ehemann aufgrund der gewährten Bonifikationen gewusst, dass die Beklagte an den Wertpapierkäufen verdiene.

17

Zur Ergänzung des Sach- und Streitstandes wird auf den Tatbestand der angefochtenen Entscheidung sowie wegen des Berufungsvorbringens der Parteien auf die vor dem Senat gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

II.

18

Die Berufung der Klägerin ist zulässig; sie hat in der Sache auch überwiegend Erfolg. Die Beklagte schuldet der Klägerin wegen der Verletzung von Pflichten aus einem zwischen den Parteien geschlossenen Anlageberatungsvertrag (§ 280 Abs. 1, §§ 311 Abs. 2, 675 BGB) Schadensersatz in Höhe von 116.920,51 €.

19

1. Zwischen den Parteien ist, wovon das Landgericht im angefochtenen Urteil zutreffend ausgegangen ist, ein Anlageberatungsvertrag geschlossen worden.

20

a) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (grundlegend BGH, Urteil vom 6. Juli 1993 - XI ZR 12/93, BGHZ 123, 126) kommt ein Anlageberatungsvertrag bereits dadurch zustande, dass ein Anlageinteressent an ein Kreditinstitut oder das Kreditinstitut seinerseits an den Kunden herantritt, um über die Anlage eines Geldbetrages beraten zu werden oder zu beraten. Dabei erfolgt der Abschluss des Beratungsvertrages stillschweigend durch die Aufnahme des Beratungsgesprächs. Ob die Initiative vom Anlageinteressenten oder vom Kreditinstitut ausgeht, ist dabei unerheblich, ebenso, ob für die Beratung eine besondere Vergütung vereinbart wird (vgl. Bankrechtshandbuch/Hannöver, Band II, 3. Aufl., § 110, Rn. 25 m. w. N.).

21

b) Diese Voraussetzungen für das Zustandekommen eines Beratungsvertrages sind vorliegend erfüllt. Nach dem unbestrittenen Vorbringen der Klägerin ist zunächst ihr Ehemann, der Zeuge H. an den Mitarbeiter der Beklagten D. herangetreten, um wegen der Anlage eines aus dem Verkauf eines ererbten Hauses erwarteten Erlöses von zumindest 300.000,00 € beraten zu werden. In der Folgezeit haben mehrere Beratungsgespräche zwischen dem Zeugen D. und den Eheleuten H. über Anlagemöglichkeiten stattgefunden. Im Ergebnis hat der Zeuge D. dann auf der Grundlage der ermittelten Anlageziele eine Empfehlung abgegeben, der die Klägerin mit Erwerb der streitgegenständlichen Aktienfondsanteile gefolgt ist.

22

2. Auf der Grundlage des zwischen den Parteien geschlossenen Anlageberatungsvertrages war die Beklagte zu einer anleger- und objektgerechten Beratung verpflichtet. Dabei hängen Inhalt und Umfang der Beratungspflichten von den Umständen des Einzelfalls ab. Maßgeblich sind einerseits der Wissensstand, die Risikobereitschaft und das Anlageziel des Kunden und andererseits die allgemeinen und speziellen Risiken, die sich aus den besonderen Umständen des Anlageobjekts ergeben. Während die Aufklärung des Kunden über diese Umstände richtig und vollständig zu sein hat, muss die Bewertung und Empfehlung eines Anlageobjekts unter Berücksichtigung der genannten Gegebenheiten, ex ante betrachtet, lediglich vertretbar sein. Das Risiko, dass sich eine Anlageentscheidung im Nachhinein als falsch erweist, trägt der Kunde (vgl. BGH, Urteil vom 25. September 2007 - XI ZR 320/06, BKR 2008, 199; Urteil vom 19. April 2007 - III ZR 75/06, WM 2007, 1020).

23

3. Die Beklagte hat diese ihr obliegenden Pflichten im Rahmen des Anlageberatungsvertrages dadurch verletzt, dass sie die Klägerin nicht ordnungsgemäß über die Höhe der ihr zufließenden Rückvergütungen aufgeklärt hat.

24

a) Die Beklagte hat für die Vermittlung der Fondsbeteiligungen von den jeweiligen Fondsgesellschaften Vergütungen erhalten, und zwar hinsichtlich des Aktienfonds L. G. einmalig in Höhe von 3 % der Beteiligungssumme aus dem Agio sowie darüber hinaus eine jährliche Bestandsprovision von 0,6 %. Für den T. C. Fund hat die Beklagte Provisionen in Höhe von 1,8 % der Beteiligungssumme einmalig aus dem Agio sowie darüber hinaus jährlich 0,5 % aus Verwaltungsvergütungen von der Fondsgesellschaft erhalten. Bezüglich des F. I. Fund gelten dieselben Werte. Für den Erwerb des U. E.-Fonds hat die Beklagte Vergütungen in Höhe von 2,5 % der Beteiligungssumme aus dem Agio sowie jährliche Bestandsprovisionen in Höhe von 0,388 % aus den Verwaltungsvergütungen der Fondsgesellschaft erhalten. Für den Aktienfonds U. S. sind an die Beklagte 2,1 % des Beteiligungskapitals aus dem Agio geflossen sowie darüber hinaus jährlich 0,388 % Bestandsprovision (vgl. Anlage BE 1, Bl. 342 d. A.). Die Höhe dieser Provisionen ist zwischen den Parteien (inzwischen) unstreitig. Bei diesen an die Beklagte geflossenen Zahlungen handelt es sich auch um Rückvergütungen, d. h. um Teile der Ausgabeaufschläge oder Verwaltungsgebühren, die der Kunde über die Bank an die Gesellschaft zahlt und die hinter seinem Rücken umsatzabhängig an die Bank zurückfließen, weshalb die Bank in diesen Fällen ein für den Kunden nicht erkennbares besonderes Interesse daran hat, gerade diese Beteiligung zu empfehlen (vgl. BGH, Urteil vom 27. Oktober 2009 - XI ZR 338/08, WM 2009, 2306 f.). Die im Zusammenhang mit dem Erwerb der Aktienfonds am 1. Oktober 2007 gezahlten Teile der Provisionen sind umsatzabhängig, d. h. als prozentualer Anteil der Beteiligungssumme aus dem Agio gezahlt, wobei der Anteil der Beklagten am Agio um die der Klägerin jeweils gewährte Bonifikation jeweils reduziert wurde (vgl. wegen der Einzelheiten Anlage BE 1, Bl. 342 d. A.). Die Rückvergütungen sind aus den jeweils von der Klägerin über die Bank an die Fondsgesellschaft gezahlten Beträgen (Zeichnungssumme zzgl. Agio) und von der Fondsgesellschaft wieder zurück an die Beklagte gezahlt worden. Dasselbe gilt für die der Beklagten jährlich zugeflossenen Bestandsprovisionen, die aus den von den jeweiligen Fondsgesellschaften erhobenen Verwaltungsgebühren (vgl. Anlagen B 4 und B 6, Bl. 108, 113 d. A.) gezahlt wurden. Das Geld ist von der Beklagten, bei der das Wertpapierdepot der Klägerin geführt wurde (vgl. Anlage K 2, Bl. 34 d. A.), an die Fondsgesellschaft gegangen, die hiervon Verwaltungsvergütungen in Abzug gebracht und Teile hiervon wiederum an die Beklagte gezahlt hat. Ferner hat die Beklagte mit den erhaltenen Bestandsprovisionen umsatzabhängig, nämlich prozentual, an den Verwaltungsvergütungen partizipiert.

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b) Die Beklagte hat die Klägerin über die Höhe der ihr zufließenden Rückvergütungen nicht hinreichend aufgeklärt. Erhält die Bank aus den Ausgabeaufschlägen und jährlichen Verwaltungsgebühren verdeckte Rückvergütungen, muss sie den Kunden über diese Rückvergütungen aufklären, damit der Kunde beurteilen kann, ob die Anlageempfehlung allein im Kundeninteresse nach den Kriterien der anleger- und objektgerechten Beratung erfolgt ist, oder im Interesse der Bank, möglichst hohe Rückvergütungen zu erhalten (BGH, Urteil vom 19. Dezember 2006 - XI ZR 56/05, BGHZ 170, 226). Hierbei hat die Bank den Anleger nicht nur über das "Ob" der Rückvergütungen, sondern auch über deren konkrete Höhe aufzuklären. Das Aufklärungsbedürfnis zur Höhe bleibt selbst dann bestehen, wenn der Anleger eine Bonifikation auf den Ausgabeaufschlag erhalten hat. Steht die Höhe (noch) nicht fest, ist zumindest die Größenordnung anzugeben (BGH, a. a. O.). Diesen Anforderungen genügten die vom Zeugen D. im Rahmen der mit den Eheleuten H. geführten Beratungsgespräche erteilten Informationen nicht. Zwar ist davon auszugehen, dass über die von der Anlegerin zu zahlenden Ausgabeaufschläge sowie den Umstand, dass die Beklagte hieran partizipiert hat, gesprochen worden ist. Dies ergibt sich bereits daraus, dass - in den jeweiligen von der Klägerin unterschriebenen Zeichnungsanträgen durch Vermerke und Streichungen dokumentiert - Rabatte auf den jeweiligen Ausgabeaufschlag vereinbart wurden (Anlagen B 16, Bl. 133 ff. d. A., B 18, Bl. 140 f. d. A., B 19, Bl. 142 f. d. A. und B 20, Bl. 144 d. A.). Da es kein Anhalt dafür gibt, dass diese Reduzierungen ohne Initiative der Klägerin bzw. ihres Ehemanns erfolgt sind, ist davon auszugehen, dass die Ausgabeaufschläge sowie die darauf erteilten Bonifikationen ebenso Gesprächsgegenstand waren, wie der hieraus an die Beklagte fließende Anteil, auf dessen Höhe die Bank allein Einfluss nehmen konnte. Nicht aufgeklärt hat der Zeuge D. die Klägerin und ihren Ehemann dagegen über die der Beklagten - über ihren Anteil am Agio hinaus - von den jeweiligen Fondsgesellschaften jährlich zu zahlenden Bestandsprovisionen. Die Klägerin hat eine solche Aufklärung in Abrede genommen und die Beklagte hat hierzu vorgetragen, der Zeuge D. könne sich an eine Aufklärung über Bestandsprovisionen nicht erinnern. Damit ist die Beklagte ihrer sekundären Darlegungspflicht zum Inhalt der Aufklärung nicht hinreichend nachgekommen, weshalb das von der Klägerin behauptete Unterbleiben einer Information über Bestandsprovisionen als zugestanden gilt (Zöller-Greger, ZPO, 28. Aufl., Vor 284, Rn. 34c). Im Übrigen liegt eine unterbliebene Information über Bestandsprovisionen, deren prozentualer Anteil an den Verwaltungsvergütungen nach der vorstehend dargelegten Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs jedenfalls hätte angegeben werden müssen, auch deshalb nahe, weil die Beklagte sich ungeachtet der von der Klägerin in zweiter Instanz zunächst begehrten Auskunft, auf den Standpunkt gestellt hat, sie müsse die Bestandsprovisionen nicht offenbaren.

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Eine hinreichende Aufklärung der Klägerin über die an die Beklagte fließenden Rückvergütungen ist auch nicht in der Überlassung von Produktportraits der von ihr gezeichneten Fonds zu sehen, die die Klägerin ohnehin erst am Tag der Zeichnung der Anlagen am 1. Oktober 2007 und damit nicht rechtzeitig erhalten hat. Grundsätzlich kann ein Anlageberater seiner Verpflichtung auch dadurch genügen, dass er dem Anleger einen Prospekt übergibt, der geeignet ist, die für die Anlageentscheidung erforderlichen Informationen verständlich zu vermitteln (BGH, Urteil vom 25. September 2007 - XI ZR 320/06, BKR 2008,199), wenn dem Anleger der Prospekt so rechtzeitig vor seiner Anlageentscheidung ausgehändigt wurde, dass er hinreichend Zeit hatte (ca. 2 Wochen), um sich mit seinem Inhalt vertraut zu machen (BGH, Urteil vom 12. Juli 2007 - III ZR 145/06, WM 2007, 1608). Den vorgenannten Anforderungen an eine Aufklärung über Rückvergütungen genügten bereits nicht sämtliche der der Klägerin überlassenen Prospekte. In den Produktportraits für die Aktienfonds U. S. und U. E. (Anlage B 4, Bl. 107 ff. d. A. und Anlage B 6, Bl. 112 ff. d. A.) ist zwar die Höhe des jeweiligen Ausgabeaufschlages angegeben und darüber hinaus darauf hingewiesen, dass hiervon die Bank bis zu 100 % erhält. Ferner ist daraus ein an die Bank fließender Anteil der Verwaltungsvergütungen (bis zu 35 %) zu ersehen. Aufgrund dieser Information lässt sich für den Anleger jedenfalls in etwa die Größenordnung der Rückvergütungen ablesen. Hinsichtlich des F. I. Fund (Anlage B 8, Bl. 117 d. A.), des T. C. Fund (Anlage B 10, Bl. 119 d. A.) und des L. G. (Anlage B 12, Bl. 121 ff. d. A.) ist den jeweiligen Produktportraits aber bereits nicht zu entnehmen, dass die beratende Bank an Ausgabeaufschlägen und Verwaltungsvergütungen partizipiert, da lediglich die an die Fondsgesellschaften fließenden Vergütungen angegeben sind, ohne Hinweis darauf, dass Teile hiervon an die Beklagte als beratende Bank zurückfließen. Im Ergebnis kann aber dahin gestellt bleiben, ob die Klägerin durch die Angaben in den Produktportraits zu den "U."-Fonds hinlänglich über Rückvergütungen unterrichtet war, denn sie hat - wie schon gesagt - die Unterlagen nicht rechtzeitig vor ihrer Anlageentscheidung erhalten, um sich mit deren Inhalt vertraut machen zu können.

27

c) Ob der Beklagten darüber hinaus weitere, Schadensersatzansprüche der Klägerin begründende Pflichtverletzungen zur Last fallen, kann dahinstehen. Der Senat hält solche Pflichtverletzungen allerdings nicht für gegeben.

28

Das Landgericht ist aufgrund des Ergebnisses der Beweisaufnahme im Zusammenhang mit dem unstreitigen Tatsachenvorbringen (§ 286 ZPO) zutreffend zu dem Ergebnis gelangt, dass weder eine fehlerhafte Anlageempfehlung durch den Mitarbeiter der Beklagten abgegeben wurde, noch über die Funktionsweise der empfohlenen Produkte sowie die damit zusammenhängenden Risiken unzureichend aufgeklärt wurde.

29

aa) Die vom Zeugen D. abgegebene Empfehlung, langfristig in Aktienfonds - insbesondere solche, die Aktien von Unternehmen in Schwellenländern hielten - zu investieren, war anleger- und objektgerecht, da die empfohlene Investition den Anlagezielen und der Risikobereitschaft der Klägerin entsprach. Nach Maßgabe der Angaben der Klägerin in der Kundendokumentation (Altersvorsorge, Absicherung und Vermögensaufbau in einem Anlagezeitraum von 10 Jahren bei Risikobereitschaft) war die, unter Zuhilfenahme der von D. erarbeiteten Alternativstrategien (vgl. Anlage B 1, Bl. 104 d. A.) zunächst abgegebene Empfehlung, das Risiko zu streuen (rechte Spalte), zutreffend. Diese eher an der Sicherung des Kapitals bei Inkaufnahme geringerer Renditen orientierte Anlagestrategie hat die Klägerin bzw. ihr für sie auftretender Ehemann jedoch ausdrücklich abgelehnt und eine deutlich höhere Rendite und damit eine, ein gesteigertes Risiko des Kapitalverlusts bergende Empfehlung verlangt. Diesem Wunsch ist der Berater mit der Empfehlung der streitgegenständlichen Aktienfonds nachgekommen. Langfristig in Aktienfonds - und damit in die von diesen repräsentierten Unternehmen - zu investieren war bei der Renditeerwartung der Klägerin von 10 % p. a. und mehr die richtige Empfehlung. Mit einer das Kapital erhaltenden Anlage war eine solche Rendite keinesfalls zu erzielen. Gegenüber dem Erwerb einzelner Aktien hatten die Aktienfonds den Vorteil einer größeren Risikostreuung. Bei den Gewinnerwartungen der Klägerin stellte es auch keinen Fehler dar, Aktienfonds zu empfehlen, die in Schwellenländern investieren. Denn die Märkte in Indien und China befanden sich zum Zeitpunkt der Anlageentscheidung (Oktober 2007) in einem Aufwärtstrend, der nur durch die - nicht vorherzusehende - weltweite Finanz- und anschließende Wirtschaftskrise unterbrochen wurde. Zudem war die Wahrscheinlichkeit für eine nennenswerte Rendite in Indien, China und Osteuropa wegen der dortigen Wachstumsmärkte jedenfalls größer als in den klassischen Industrieländern. Die langfristige Anlagestrategie von mehr als 10 Jahren minimierte zudem das Risiko eines Kapitalverlusts, weil bei einer Betrachtung über einen derart langen Zeitraum naturgemäß eintretende Buchverluste regelmäßig wieder ausgeglichen werden können.

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Ihre Behauptung, von der ursprünglich in der E-Mail ihres Ehemannes vom 17. September 2007 (Anlage B 2, Bl. 105 d. A.) geäußerten Renditeerwartung von 10 % und mehr in den Beratungsgesprächen abgewichen zu sein, hat die Klägerin nicht bewiesen. Im Gegenteil hat ihr Ehemann, nach den Angaben des Zeugen D. in seiner Vernehmung vor dem Landgericht, den zunächst unterbreiteten "konservativen" Vorschlag sogleich unter Hinweis darauf, "etwas Spannendes" zu wollen verworfen, was sich zudem mit seiner eigenen Aussage deckt, er - der Zeuge H. - habe bei einer Investition in China und Indien kein unsicheres Gefühl gehabt, weil zu dieser Zeit eine gewisse Euphorie geherrscht habe. Die von der Klägerin für eine nachträgliche Senkung ihrer Renditeerwartung angeführten Umstände (Verbindlichkeiten der von ihr und ihrem Ehemann geführten Unternehmen von 420.000 € und Rentenanwartschaften von nur 100 € p. m.) sprechen eher dagegen. Denn wenn sie das Geld nicht von vorne herein einsetzen wollte, um die Darlehenszinsbelastung zu senken, war dessen Anlage nur sinnvoll, wenn eine hohe - den Kapitaldienst für die Darlehen übersteigende - Rendite erzielt wurde. Ähnliches gilt für die Altersvorsorge, die von ihr jedenfalls nicht das Kapital erhaltend betrieben wurde.

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bb) Ebenfalls nicht bewiesen hat die Klägerin, dass sie nicht hinreichend oder gar unzutreffend über Funktionsweise und Risiken der Anlage informiert wurde. Der Anleger ist über alle Eigenschaften und Risiken der Anlage, die für seine Anlageentscheidung wesentliche Bedeutung haben können, zutreffend, aktuell, vollständig und verständlich zu informieren (BGH, Urteil vom 6. Juli 1993, a. a. O.). Die Kenntnis des Anlegers darüber, dass die Aktienkurse schwanken - was naturgemäß auch für Aktienfonds gilt - darf in der Regel vorausgesetzt werden (OLG München, Urteil vom 16. September 1993 - 6 U 4724/92, ZIP 1994, 125). Dies gilt vorliegend in besonderer Weise, weil die Klägerin in der von ihr unterzeichneten Dokumentation ihrer Kundenangaben Erfahrungen mit Aktiengeschäften eingeräumt hat, worauf der Berater ohne Anhalt für das Gegenteil vertrauen darf (BGH, Urteil vom 28. September 2004 - XI ZR 259/03, WM 2004, 2205). Darüber hinaus steht aufgrund der Angaben des Zeugen D. in seiner Vernehmung vor dem Landgericht fest, dass er die Klägerin über die Möglichkeit eines Kurseinbruchs informiert hat, indem er äußerte, sie müsse bei der Investition "Ausschläge von 30 % und mehr" hinnehmen. Das Gegenteil dessen lässt sich auch nicht der Zeugenaussage H. entnehmen, der nur seine Vorstellung von möglichen Verlusten (2,3 bis 5 %), allerdings ohne diese aus Angaben des Beraters abzuleiten, geäußert hat. Letztlich erweist sich die Beweiswürdigung des Landgerichts auch nicht deshalb als fehlerhaft, weil die Kammer die Klägerin - wie diese meint - zum Inhalt der Beratungsgespräche etwa hätte anhören müssen. Die Klägerin verkennt in diesem Zusammenhang, dass der zum Inhalt der Beratung vernommene Zeuge H. in den Verhandlungen mit der Beklagten als Vertreter der Klägerin aufgetreten ist, weshalb sie sich nach § 166 Abs. 1 BGB dessen Kenntnisse zurechnen lassen muss.

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d) Die Beklagte kann sich wegen der unterbliebenen Aufklärung über die Rückvergütungen auch nicht auf mangelndes Verschulden berufen. Gemäß § 280 Abs. 1 Satz 2 BGB muss der Schädiger sein fehlendes Verschulden beweisen. Ein unverschuldeter Verbotsirrtum, der das Verschulden ausschließen könnte, ist nicht gegeben. Die Beklagte handelte zumindest fahrlässig, weil sie die im Verkehr erforderliche Sorgfalt (§ 276 Abs. 2 BGB) bei der Beratung der Klägerin nicht hinlänglich beachtet hat. Anderenfalls hätte sie im Oktober 2007 die Notwendigkeit der Aufklärung über Kick-Back-Zahlungen erkannt. Im Falle des fehlenden Hinweises auf Rückvergütungen kann sich eine Bank jedenfalls für die Zeit nach 1990 nicht auf einen vermeidbaren Verbotsirrtum über Bestehen und Umfang einer entsprechenden Aufklärungspflicht berufen (BGH, Beschluss vom 29. Juni 2010 - XI ZR 308/09, WM 2010, 1694). Ein fahrlässiges Verschulden ist der Beklagten, die dafür Sorge zu tragen gehabt hätte, dass ihre Mitarbeiter ausreichend geschult worden wären, jedenfalls vorzuwerfen.

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e) Aufgrund der fehlerhaften Aufklärung ist der Klägerin ein kausaler Schaden entstanden.

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aa) Bei fehlerhafter Anlageberatung ist bereits der Erwerb der Kapitalanlage aufgrund einer fehlerhaften Information ursächlich für den späteren Schaden, weil der ohne die erforderliche Aufklärung gefasste Anlageentschluss von den Mängeln der fehlerhaften Aufklärung beeinflusst ist. Steht die Aufklärungspflichtverletzung fest, streitet für den Anleger die Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens. Der Aufklärungspflichtige muss danach beweisen, dass der Anleger die Kapitalanlage auch bei richtiger Aufklärung erworben, er also den unterlassenen Hinweis unbeachtet gelassen hätte (BGH, Urteil vom 12. Mai 2009 - XI ZR 586/07, Umdruck Tz. 22). Das gilt nicht nur für die fehlerhafte Aufklärung über das Risiko des Verlusts der Einlage sondern auch mit Blick auf die unterbliebene Aufklärung über Rückvergütungen (vgl. Ellenberger in Ellenberger/Schäfer/Clouth/Lang, Praktikerhandbuch Wertpapier- und Derivategeschäft, 3. Aufl., Rn. 954).

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bb) Die Beklagte trägt mit Substanz nichts vor, was - dessen Richtigkeit unterstellt - geeignet wäre, die gegen sie streitende Vermutung zu widerlegen, insbesondere keine konkreten Sachen dafür, ob und warum die Klägerin die Anlage auch bei richtiger Aufklärung erworben hätte. Allein der Umstand, dass die Klägerin Kenntnis davon hatte, dass die Beklagte an dem Agio partizipierte, führt nicht zu der Annahme, ihr bzw. ihrem für sie handelnden Ehemann sei es egal gewesen, ob und in welchem Umfang die Beklagte an dem Geschäft verdient. Im Gegenteil lässt sich daraus, dass sie den Verdienst der Beklagten "heruntergehandelt" haben, ihr Interesse, den an die Beklagte fließenden Anteil möglichst gering zu halten, erkennen. Dies spricht gerade dafür, dass die Klägerin ihre Anlageentscheidung auch von der Höhe der Rückvergütungen abhängig gemacht hätte.

36

4. Danach ist die Klägerin infolge der nicht hinreichenden Aufklärung über Rückvergütungen nach § 249 Abs. 1 BGB nach den Grundsätzen der Naturalrestitution so zu stellen, wie sie ohne die schuldhafte Aufklärungspflichtverletzung stünde (BGH, Urteil vom 23. Oktober 2007 - XI ZR 167/05, WM 2008, 154).

37

a) Der Klägerin ist das negative Interesse zu ersetzen, was bedeutet, dass ihr hinsichtlich der nach den Teilverkäufen verbliebenen Fondsanteile an sich die volle Beteiligungssumme einschließlich des gezahlten Agios insgesamt zurückzuerstatten ist, Zug um Zug gegen Übertragung der Anteile an den von ihr noch gehaltenen Aktienfonds. Ihr sind nach Veräußerung von 1.180 Anteilen der ursprünglich 1.606,32 Anteile des F. I. Fund 426,32 Anteile verblieben, für deren Übertragung auf die Beklagte sie - unter Berücksichtigung des Kurswertes von 30,31 € beim Kauf - 12.921,76 € ersetzt verlangen kann. Nach Teilverkauf von 1.500 Stück ihrer 2.713,91 Anteile am T. C. Fund (insoweit rechnerisch abweichend von dem Wert in der von ihr vorgelegten Tabelle) sind ihr 1.213,91 Anteile verblieben, für die ihr - gegen Übertragung auf die Beklagte - 21.777,55 € (unter Berücksichtigung eines Kurswertes von 17,94 € bei Kauf) zustehen. Hinsichtlich des U. E. Fonds sind ihr nach Veräußerung von 4 Stück (insoweit rechnerisch abweichend von dem Wert in der von ihr vorgelegten Tabelle) 10,19 Stück verblieben, für die sie Zug um Zug gegen deren Übertragung - unter Berücksichtigung eines Eingangskurses von 3.524,43 € - Schadensersatz in Höhe von 35.913,94 € verlangen kann. Bezüglich des Aktienfonds U. E. sind der Klägerin nach Veräußerung von 730 Stück ihrer ursprünglich 1.477,47 Anteile (insoweit ebenfalls rechnerisch abweichend von dem in der vorgenannten Tabelle angegebenen Wert) 747,47 Stück verblieben. Gegen Übertragung der Anteile auf die Beklagte stehen ihr - unter Berücksichtigung eines Eingangskurses von 40,61 € - 30.354,76 € zu. Danach beläuft sich der Anspruch der Klägerin, den sie Zug um Zug gegen Übertragung der ihr verbliebenen Fondsanteile von der Beklagten verlangen kann auf 100.968,01 € . Das Agio, dessen Rückzahlung die Klägerin an sich ebenfalls erstattet verlangen könnte und das sich auf insgesamt 8.330,00 € beläuft, nämlich für den Erwerb des L. G. in Höhe von 2.700,00 € (3 % von 90.000,00 €), für den T. C. Fund und den T. F. I. Fund jeweils in Höhe von 1.315,00 € (2,63 % auf 50.000,00 €), für den U. E. in Höhe von 1.500,00 € (3 % auf 50.000,00 €) und für den U. S. 1.500,00 € (2,5 % auf 60.000,00 €), ist ihr gemäß § 308 Abs. 1 ZPO nicht zu erstatten, da sie den Ersatz mit ihrer Klage nicht begehrt hat. Vielmehr verlangt sie - lediglich - die Rückzahlung der von ihr gezahlten Einlage (300.000 €) abzüglich der erzielten Erlöse für die (Teil-)Veräußerung der Wertpapiere; zuletzt 161.285,19 € (300.000 ./. 48.248,89, ./. 37.532,50, ./. 23.229, ./. 9.667,72, ./. 20.037,10 = rechnerisch zutreffend 161.284,79).

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b) Hat der Anleger - wie hier - die aufgrund einer Pflichtverletzung der Bank erworbenen Wertpapiere (teilweise) vor Beginn des Prozesses oder jedenfalls vor Schluss der mündlichen Verhandlung verkauft und Verluste realisiert, entspricht die Differenz zwischen eingesetztem Kapital und erzieltem Erlös insoweit seinem Schaden (Schäfer in Ellenberger/Schäfer/Clouth/Lang, a. a. O., Rn. 1344). Dass der geschädigte Anleger - anders als die Beklagte dies meint - nicht dazu verpflichtet ist, an der Investition festzuhalten, ergibt sich bereits daraus, dass er ebenso anstelle der vollständigen Rückabwicklung dazu berechtigt wäre, die Anlage zu behalten und (nur) seine bezifferbaren Mehraufwendungen ersetzt zu verlangen (vgl. Braun/Lang/Loy in Ellenberger/Schäfer/Clouth/Lang, a. a. O., Rn. 403). Ein Anspruch des Anlegers auf Ersatz dieses (Differenz-)Schadens setzt aber nach § 250 BGB voraus, dass der Schädiger die Naturalrestitution verweigert hat. Nach § 250 Satz 1 BGB kann dem Ersatzpflichtigen zur Herstellung des ohne die schädigende Handlung bestehenden Zustandes nach § 249 Abs. 1 BGB, eine angemessene Frist mit der Erklärung bestimmt werden, dass die Herstellung nach Ablauf der Frist abgelehnt werde. Erst wenn die Herstellung nicht rechtzeitig innerhalb der Frist erfolgt ist, kann der Gläubiger nach § 250 Satz 2 BGB Ersatz in Geld, d. h. seines durch die Veräußerung der Wertpapiere erzielten Mindererlöses verlangen. Vorliegend hat der Prozessbevollmächtigte der Klägerin mit Schreiben vom 9. April 2009 die Beklagte unter Darlegung des eingenommenen Rechtsstandpunktes aufgefordert, die Fondsanteile bis zum 30. April 2009 zurückzunehmen (Anlage K 6, Bl. 45 ff. d. A.). Dies hat der Prozessbevollmächtigte der Beklagten mit Schreiben vom 2. Juni 2009 (Anlage K 7, Bl. 50 d. A.) abgelehnt, die Naturalrestitution mithin i. S. v. § 250 BGB verweigert, mit der Folge, dass die Klägerin hinsichtlich der danach veräußerten Aktienfondsanteile Schadensersatz in Geld in Höhe des jeweils erzielten Mindererlöses verlangen kann. Dass die Beklagte bereits zu einem früheren Zeitpunkt, etwa in einem am 28. Januar 2009 geführten Gespräch, die Rückabwicklung des Geschäfts abgelehnt hätte, ist von ihr nicht mit Substanz vorgetragen worden. In diesem und in einem weiteren Gespräch ging es nach ihren eigenen Angaben zunächst darum, eine gütliche Einigung zu erzielen, ohne dass Ansprüche endgültig abgelehnt worden wären.

39

Danach kann die Klägerin für die ab dem 29. Januar veräußerten Anteile am F. C. Fund, am U. E. Fonds und am U. S. Fonds den erzielten Mindererlös - unter Anrechnung des eingetretenen Gewinns bei Verkauf der Anteile am F. I. Fund - von der Beklagten ersetzt verlangen. Hat der Anleger neben Verlusten auch Gewinne realisiert, muss er sich diese nach den Grundsätzen der Vorteilsausgleichung anrechnen lassen (OLG Düsseldorf, Urteil vom 10. Oktober 2002 - 6 U 9/02, WM 203, 1263).

40

Unter Berücksichtigung der vorgenannten Grundsätze beläuft sich der Schadensersatzanspruch der Klägerin insoweit auf 15.952,50 € . Bei der Veräußerung der Anteile an dem T. F. Fund hat die Klägerin einen Verkaufserlös von 23.229,00 € erzielt, so dass ihr hierdurch unter Berücksichtigung des Kaufpreises für die verkauften Anteile in Höhe von 26.910,00 € ein Verlust von 3.681,00 € entstanden ist. Hinsichtlich des Aktienfonds U. E. hat die Klägerin einen Verkaufserlös in Höhe von 9.667,72 € erzielt, so dass ihr unter Berücksichtigung des Kaufpreises der Anteile in Höhe von 14.097,72 € ein Verlust von 4.430,00 € entstanden ist. Für den Verkauf der Anteile am U. E. die Klägerin einen Erlös von 20.037,10 € erzielt. Die Anteile hat sie zu einem Kaufpreis von 29.645,30 € erworben, so dass ihr durch die Veräußerung ein Verlust von 9.608,20 € entstanden ist. Dem eingetretenen Verlust gegenzurechnen ist der von der Klägerin bei der Veräußerung des F. I. Fund erzielte Gewinn. Die veräußerten Anteile hat sie zu einem Kaufpreis von 35.765,80 € gekauft und für 37.532,50 € veräußert, so dass sie hieraus einen Gewinn in Höhe von 1.766,70 € erzielt hat.

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Schadensersatz in Höhe des durch den Verkauf des L. G. am 31. März 2009 für 48.248,89 € gegenüber dem Kaufpreis von 90.000,00 € eingetretenen Veräußerungsverlusts in Höhe von 41.751,11 € steht der Klägerin danach nicht zu, da die Beklagte bis zu diesem Zeitpunkt insoweit weder zur Naturalrestitution aufgefordert war, noch eine solche zu leisten abgelehnt hat.

42

Der Schadensersatzanspruch der Klägerin gegenüber der Beklagten beläuft sich demgemäß insgesamt auf 116.920,51 €, davon in Höhe von 100.968,01 € nur Zug um Zug gegen Rückgabe der verbliebenen Fondsanteile.

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5. Zinsen kann die Klägerin, wie von ihr beantragt, gemäß § 291 BGB ab Rechtshängigkeit ihrer Klage (diese wurde der Beklagten am 7. Oktober 2009

44

zugestellt) verlangen.

45

6. Ein Anspruch auf Ersatz der von der Klägerin zu zahlenden Gebühren für die vorprozessuale Tätigkeit ihres Prozessbevollmächtigten - abgerechnet nach einem Streitwert von 230.000,00 €, der damals berechtigten Forderung der Klägerin vor den ab Januar 2010 getätigten Teilverkäufen - steht der Klägerin darüber hinaus in Höhe von 3.475,99 € (1,5 Gebühr nach 2300 VV RVG nebst Auslagen und Mehrwertsteuer) zu.

III.

46

Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 97 Abs. 1, § 92 Abs. 1 Satz 1, § 269 Abs. 3 Satz 2 ZPO. Soweit die Klägerin den Rechtsstreit in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat vom 12. Januar 2011 hinsichtlich des Auskunftsanspruchs für erledigt erklärt hat, waren die Kosten der Beklagten aufzuerlegen, da ein Auskunftsanspruch der Klägerin nach § 666 BGB i. V. m. dem zwischen den Parteien geschlossenen Beratungsvertrag bestand, den die Beklagte - entgegen § 138 Abs. 1 ZPO - erst mit Vorlage der Anlage BE 1 mit Schriftsatz vom 14. Dezember 2010 vollständig erfüllt hat.

47

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO. Anlass zur Zulassung der Revision gem. § 543 Abs. 2 ZPO hat der Senat nicht.

 


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