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OLG Celle Vergabesenat, Beschluss vom 21.01.2016, 13 Verg 8/15, ECLI:DE:OLGCE:2016:0121.13VERG8.15.0A

§ 113 Abs 2 S 1 GWB, § 16 Abs 2 S 2 VOLA2, § 16 Abs 2 S 3 VOLA2, § 19 Abs 3e VOLA2

Verfahrensgang

vorgehend Vergabekammer Niedersachsen, 22. Oktober 2015, Az: VgK-40/15


Tenor

Der Beschluss der Vergabekammer Niedersachsen beim Niedersächsischen Ministerium für Wirtschaft, Arbeit und Verkehr vom 22. Oktober 2015 (Az. VgK-40/15) wird aufgehoben.

Dem Antragsgegner wird aufgegeben, das Vergabeverfahren „Beförderung von Schülerinnen und Schülern zu verschiedenen Schulen im Landkreis Celle, in der Region Hannover und in Braunschweig“, Vergabe-Nr. ... betreffend die Vergabe von Los 9 in den Stand vor der Wertung der Angebote zurückzuversetzen und die Angebotswertung für Los 9 unter Einbeziehung des Angebots der Antragstellerin zu wiederholen und dabei zu berücksichtigen, dass diesem Angebot fristgerecht auch das „Leistungsverzeichnis“ zu Los 9 beigefügt war.

Der Antragsgegner hat die für die Amtshandlungen der Vergabekammer entstandenen Kosten zu tragen und der Antragstellerin die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung vor der Vergabekammer entstandenen notwendigen Auslagen zu erstatten. Er hat die Kosten des Verfahrens der sofortigen Beschwerde einschließlich der zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Auslagen der Antragstellerin zu tragen.

Gründe

A.

1

Der Antragsgegner schrieb die Beförderung von Schülern zunächst in acht Losen, dann erweitert auf neun Lose, aus. Einziges Zuschlagskriterium ist der Preis. Nach der Aufforderung zur Angebotsabgabe waren neben dem Angebotsformular ... EG die mit „Los 1 bis 8“ bezeichneten Unterlagen an den Antragsgegner zurückzugeben, aus denen sich u. a. der Besetztkilometer-Preis, die kalkulierte Strecke und der sich daraus ergebende Angebotspreis ergibt (im Folgenden: „Leistungsverzeichnis“). Nach Erweiterung des Vergabeverfahrens auf das Los 9 stellte der Antragsgegner auch hierfür das Formular eines „Leistungsverzeichnisses“ zur Verfügung. Die Antragstellerin gab fristgerecht ein Angebot ab, in dem die Preise für die Lose 6 und 9 eingetragen waren. Mit Schreiben vom 31. August 2015 teilte der Antragsgegner der Antragstellerin zunächst mit, dass sie den Zuschlag nicht erhalte, weil ein niedrigeres Angebot vorliege. Auf Rüge der Antragstellerin hin antwortete er, dass dem Angebot der Antragstellerin die „Seiten für das Los 9“ nicht beigefügt gewesen seien. Auf weitere Rüge der Antragstellerin hin begründete er den Ausschluss ihres Angebotes damit, dass diese sich den Erhalt des Angebots auf der Kopie des Begleitschreibens habe quittieren lassen, womit sie gegen die Vorgabe verstoßen habe, Angebote in einem verschlossenen Umschlag einzureichen.

2

Die Vergabekammer hat den Nachprüfungsantrag der Antragstellerin zurückgewiesen. Dagegen wendet sich die Antragstellerin mit der sofortigen Beschwerde und greift den Beschluss insbesondere dahingehend an, dass der Antragsgegner das „Leistungsverzeichnis“ betreffend Los 9 vor Ablauf der Angebotsfrist erhalten habe, jedenfalls aber, eine Unvollständigkeit der Angebotsunterlagen unterstellt, verpflichtet gewesen wäre, die Antragstellerin hierauf hinzuweisen.

3

Die Antragstellerin beantragt,

4

den angefochtenen Beschluss der Vergabekammer aufzuheben und die Angebotswertung unter Einbeziehung des Angebots der Antragstellerin zu wiederholen.

5

Der Antragsgegner beantragt,

6

die sofortige Beschwerde zurückzuweisen.

7

Die Beigeladene hat sich am Beschwerdeverfahren nicht beteiligt.

8

Wegen des weiteren Vortrags der Parteien in beiden Instanzen wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

9

Der Senat hat Beweis erhoben durch Vernehmung des Zeugen F. R., der Zeugin E. sowie durch Anhörung des Mitarbeiters des Antragsgegners, Herrn von H.

B.

10

Die zulässige - insbesondere frist- und formgerecht erhobene - sofortige Beschwerde ist begründet. Der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin ist zulässig und begründet.

I.

11

Der Nachprüfungsantrag ist aus den zutreffenden Gründen der angefochtenen Entscheidung der Vergabekammer, auf die zur Vermeidung von Wiederholungen Bezug genommen wird, zulässig.

12

Ob die in der Beschwerdebegründung gegenüber dem Vorbringen im Nachprüfungsverfahren neu erhobenen Rügen in vollem Umfang nach § 107 Abs. 3 GWB zulässig sind, kann offen bleiben:

13

1. Die gegenüber dem Vorbringen im Nachprüfungsverfahren konkretisierte Rüge, das Leistungsverzeichnis für das Los 9 in dem übergebenen verschlossenen Umschlag mit eingereicht zu haben, ist allerdings zulässig, weil das - entsprechend den zutreffenden Erwägungen der Vergabekammer in dem angefochtenen Beschluss rechtzeitig eingereichte - Rügeschreiben der Antragstellerin per Mail vom 3. September 2015 in der Sache bereits die Rüge enthielt, auch das Leistungsverzeichnis für das Los 9 rechtzeitig innerhalb der Angebotsfrist zusammen mit den weiteren Angebotsunterlagen eingereicht zu haben.

14

Ausdrücklich hat die Antragstellerin - vertreten durch Herrn F. R. - in dieser Mail - und auch danach - zwar nicht dargelegt, dieses Leistungsverzeichnis für das Los 9 zusammen mit den weiteren Angebotsunterlagen in dem verschlossenen Umschlag eingereicht zu haben. Dass dies nach ihrer Auffassung der Fall war, ergibt sich aber mit noch hinreichender Deutlichkeit aus der Formulierung in dem vorbezeichneten Rügeschreiben unter Verwendung des Konjunktivs: „Wenn dann die weiteren Unterlagen für Los 9 nicht dabei gewesen sind, hätten Sie dies mitteilen sollen, zumindest hätten Sie dann aber bei der Absage auf fehlende Unterlagen verweisen müssen.“ Darüber hinaus knüpft dieses Rügeschreiben an den vorangegangenen E-Mail-Verkehr an. Nachdem der Antragsgegner mit E-Mail vom 1. September 2015 mitgeteilt hatte, ihm läge kein Angebot der Antragstellerin für Los 9 vor, bezog sich die Antragstellerin in einer E-Mail vom selben Tage auf die Eingangsbestätigung des Antragsgegners, die sie ebenfalls per Mail zusammen mit einer „Kopie des Angebotes für das Los 9“ nachreichen wollte, was mit weiterer E-Mail vom selben Tag erfolgte. Schon dieser E-Mail ist damit der Einwand zu entnehmen, das Original des „Angebotes für Los 9“ in dem verschlossenen Umschlag eingereicht zu haben, dessen Empfang quittiert wurde.

15

Die nach § 107 Abs. 3 GWB vorzunehmende Rüge muss inhaltlich eine konkrete Beanstandung angeben, die den Auftraggeber in die Lage versetzt, den beanstandeten Fehler nach Überprüfung zu erkennen und zu berichtigen; zur Gewährung eines effektiven Rechtschutzes sind nur geringe Anforderungen an den Inhalt der Rüge zu stellen (Wiese in: Kulartz/Kus/Portz, GWB-Vergaberecht, 3. Aufl., § 107 Rdnr. 125 f.; Dicks in: Ziekow/Völlink, Vergaberecht, 2. Aufl., § 107 GWB Rdnr. 53, jew. m. w. N.). Auch wenn die Antragstellerin in dem E-Mail-Schreiben vom 3. September 2015 in erster Linie gerügt hat, dass der Antragsgegner sie nicht auf (vermeintlich) fehlende Unterlagen hingewiesen habe, ist diesem Schreiben damit doch auch die Beanstandung zu entnehmen, dass das Leistungsverzeichnis zu Los 9 nicht gefehlt habe.

16

2. Die Zulässigkeit der weiteren - im vorliegenden Beschwerdeverfahren neu erhobenen - Rügen kann offen bleiben.

II.

17

Die sofortige Beschwerde ist auch begründet.

18

1. Das Angebot der Antragstellerin zu Los 9 ist nicht nach § 19 EG Abs. 3 a, § 16 EG Abs. 3 VOL/A deshalb von der Wertung auszuschließen, weil die Antragstellerin im Angebot das losspezifische Leistungsverzeichnis für das Los 9 nicht beigefügt hätte. Nach der durchgeführten Beweisaufnahme steht zur Überzeugung des Senats fest, dass dieses Leistungsverzeichnis dem fristgerecht eingereichten Angebot beigefügt war.

19

a) Der Antragsgegner hat allerdings entgegen der hilfsweise von der Antragstellerin vertretenen Auffassung die Einreichung losspezifischer Leistungsverzeichnisse, insbesondere auch für das Los 9, wirksam gefordert.

20

Aus den Vergabeunterlagen muss für den Bieter eindeutig und unmissverständlich hervorgehen, welche Erklärungen von ihm verlangt werden, was durch Auslegung der Vergabeunterlagen nach dem objektiven Empfängerhorizont der potentiellen Bieter, also eines abstrakt bestimmten Adressatenkreises, zu bestimmen ist (BGH, Urteil v. 3. April 2012 - X ZR 130/10, juris Tz. 9 f. m. w. N.). Dabei umfasst der Begriff der Vergabeunterlagen (vgl. § 9 EG VOL/A) nicht nur die zu Beginn des Vergabeverfahrens erstellten und übersandten Unterlagen, sondern auch im laufenden Verfahren geänderte oder ergänzte Unterlagen (Roggenkamp/Zimmermann in: jurisPK-Vergaberecht, 4. Aufl., § 8 VOL/A, Rdnr. 6).

21

Vorliegend enthielt die Aufforderung zur Abgabe eines Angebotes auf dem Formblatt 631EG unter B) mit der Überschrift „Anlagen (…) die immer 1fach zurück zu geben sind“ die Auflistung der mit dem Angebot einzureichenden Unterlagen, die sich insoweit mit den dieser Aufforderung beigelegten Unterlagen deckten, wozu insbesondere das Angebotsschreiben, besondere Vertragsbedingungen, die Leistungsbeschreibung und „Los 1 bis 8“ gehörten. Auch wenn die Forderung einer Einreichung der Anlagen „Los 1 bis 8“ aus sich heraus nicht verständlich war, war ihr Bedeutungsgehalt im Hinblick auf die mit überreichten vorgedruckten losspezifischen Leistungsverzeichnisse für die Lose 1 bis 8 zweifelsfrei zu erkennen, in die - dort jeweils näher erläutert - die Art der eingesetzten Fahrzeuge, die Anzahl der jeweiligen Plätze und - aus den vorgesehenen Freifeldern in dem Vordruck des Leistungsverzeichnisses wiederum zweifelsfrei ersichtlich - der jeweilige Kilometerpreis, die zugrunde gelegten Besetztkilometer sowie der sich ergebende Angebotspreis je Beförderungstag einzutragen waren. Dass hier zunächst nur die Einreichung der losspezifischen Leistungsverzeichnisse für die Lose 1 bis 8 gefordert wurde, beruhte darauf, dass zunächst nur diese Lose ausgeschrieben waren.

22

Mit E-Mail vom 2. Juli 2015 (Akten der Vergabestelle, Bd. II, Register vor der Unterteilung „Bieterfragen neues Verfahren“) wurden den Unternehmen, die bereits Angebote abgegeben hatten, ergänzende Informationen zu den Vergabeunterlagen übersandt. Hiernach wurden die Vergabeunterlagen um das hier streitgegenständliche Los 9 ergänzt und Anforderungen betreffend andere Lose teilweise berichtigt. Zugleich wurde u. a. ein Vordruck für das losspezifische Leistungsverzeichnis für das Los 9 übersandt, in dem - in gleicher Weise wie in den Leistungsverzeichnissen betreffend die weiteren Lose - Angaben und Preise einzutragen waren. Dieses Verfahren hat der Antragsgegner im Nachprüfungsverfahren mit Schriftsatz vom 13. Oktober 2015 (Bl. 145 f. VA) erläuternd zusammengefasst, ohne dass die Antragstellerin dem entgegen getreten wäre. Zugleich wurde offensichtlich auch ein aktualisierter Vordruck des Angebotsschreibens (633EG) zur Verfügung gestellt, in dem unter Nr. 5 auch der Endbetrag für das Los 9 einzutragen war, was sich daraus ergibt, dass mehrere Bieter - so auch die Antragstellerin - ein entsprechend verändertes Angebotsschreiben eingereicht haben. Die Dokumentation dieses gesamten Vorganges durch den Antragsgegner ist dabei schlecht, ohne dass sich dies jedoch im Ergebnis auswirkte; insbesondere verbleiben auch unter Berücksichtigung des Vortrags im Nachprüfungsverfahren keine erheblichen Zweifel am tatsächlichen Vorgang.

23

Auch wenn aus diesen „erläuternden und ergänzenden Informationen zu den Vergabeunterlagen“ für sich genommen nicht zweifelsfrei zu entnehmen sein mag, dass Bieter auch das ausgefüllte losspezifische Leistungsverzeichnis für das Los 9 einzureichen hatten, ergibt sich dies bei Auslegung vom objektiven Empfängerhorizont aus doch zweifelsfrei daraus, dass die Vergabeunterlagen um das Los 9 ergänzt wurden, ohne dass vollständig neue Vergabeunterlagen formuliert wurden, so dass die bereits aufgestellten Vorgaben entsprechend im Hinblick auf die vorgenommene Ergänzung zu verstehen waren. Insbesondere aus der Beifügung eines Vordruckes des Leistungsverzeichnisses für das Los 9, der den Vordrucken der Leistungsverzeichnisse für die sonstigen Lose der Form nach entsprach, ergab sich zweifelsfrei, dass bei der Abgabe eines Angebotes für dieses Los auch das entsprechende Leistungsverzeichnis einzureichen war. Dies wurde ausweislich der Vergabeunterlagen auch von allen Bietern, die ein Angebot für die als Los 9 abgefragten Leistungen abgegeben haben, so gehandhabt. Auch die Antragstellerin hat nach ihren eigenen Angaben dieses Leistungsverzeichnis ausgefüllt eingereicht.

24

b) Es steht aber nach der durchgeführten Beweisaufnahme zur Überzeugung des Senates fest, dass die Antragstellerin mit ihrem Angebot auch das ausgefüllte Leistungsverzeichnis für das Los 9 eingereicht hat.

25

aa) Dass die Antragstellerin sich im Nachprüfungsverfahren nicht ausdrücklich darauf gestützt hat, dass das Leistungsverzeichnis für das Los 9 in dem verschlossenen Umschlag enthalten gewesen sei, und sie insbesondere den jetzigen Beweisantritt dort nicht vorgenommen hat, steht einer Berücksichtigung im Beschwerdeverfahren nicht entgegen.

26

Inwieweit neuer Tatsachenvortrag im Beschwerdeverfahren zu berücksichtigen ist, sofern maßgebliche Umstände - wie vorliegend - nicht mangels unverzüglicher Rüge präkludiert sind, ist streitig. Nach einer teilweise vertretenen Auffassung bleibt im Beschwerdeverfahren neu vorgebrachtes Vorbringen unberücksichtigt, das schon vor der Vergabekammer hätte vorgebracht werden können, dort aber nicht ins Verfahren eingeführt worden ist; es widerspräche dem Beschleunigungsgrundsatz nach § 113 Abs. 2 Satz 1 GWB, solchen Vortrag dennoch zu berücksichtigen (OLG Brandenburg, Beschluss v. 10. Januar 2012 - Verg W 18/11, juris Tz. 35 ff.; OLG Frankfurt, Beschluss v. 11. Mai 2004 - 11 Verg 8/04, juris Tz. 38; Hunger in: Kulartz/Kus/Portz, GWB-Vergaberecht, § 117 GWB Rdnr. 42 a. E.). Demgegenüber wird von anderen ohne nähere Einschränkung die Auffassung vertreten, dass die Beschwerde im Rahmen des Beschwerdegegenstandes auf neue Tatsachen und/oder Beweismittel gestützt werden kann (so: OLG Koblenz, Beschluss v. 10. August 2000 - 1 Verg 2/00, juris Tz. 135 f.; Summa in: jurisPK-Vergaberecht, § 117 Rdnr. 48; ders., § 113 Rdnr. 74; Jaeger in: Byok/Jaeger, Vergaberecht, 3. Aufl., § 117 GWB Rdnr. 18). Da sich der Umfang des Beschwerdegegenstandes nach dem Inhalt der Beschwerdebegründung richtet (Summa a. a. O. § 123 Rdnr. 10), war der vorliegende Angriff vom Beschwerdegegenstand umfasst. Vermittelnd wird die Auffassung vertreten, dass eine Einschränkung aufgrund des Beschleunigungsgrundsatzes nur in Fällen gilt, in denen neuer Vortrag im Beschwerdeverfahren so spät vorgebracht wird, dass sich die Beteiligten auf diesen nicht mehr zumutbar einlassen können (OLG Düsseldorf, Beschluss v. 19. November 2003 - Verg 22/03, juris Tz. 8; Dicks in: Ziekow/Völlink § 117 GWB Rdnr. 14; Stickler in: Reidt/Stickler/Glahs, Vergaberecht, 3. Aufl., § 117 Rdnr. 18).

27

Der Senat folgt den letztzitierten Auffassungen. Ein genereller Ausschluss neuen Vorbringens in der Beschwerdeinstanz, das bereits vor der Vergabekammer hätte gehalten werden können, lässt sich ohne ausdrückliche gesetzliche Regelung allein aufgrund des allgemeinen Beschleunigungsgrundsatzes nicht rechtfertigen. Aufgrund der besonderen Umstände des Verfahrens vor der Vergabekammer (vgl. dazu Summa, a. a. O., § 113 Rdnr. 74), vor der auch kein Anwaltszwang besteht, ist der Rechtsgedanke insbesondere von § 531 Abs. 1 ZPO nicht ohne gesetzliche Anordnung entsprechend zu berücksichtigen.

28

bb) Die Beweislast für den vollständigen Eingang des Angebotes beim Auftraggeber trägt der Bieter (OLG Düsseldorf, Beschluss v. 19. November 2003 - Verg 47/03, juris; Dittmann in: Kulartz/Marx/Portz/Prieß, VOL/A, 3. Aufl., § 19 EG Rdnr. 23, 36), hier mithin die Antragstellerin. Diesen Beweis hat sie erbracht.

29

(1) Der Zeuge F. R. - der Ehemann der Antragstellerin - hat angegeben, sich zur Rekonstruktion der Vorgänge auf die Aussage vorbereitet zu haben, indem er am Vortag der mündlichen Verhandlung insbesondere die Kopien der fraglichen Unterlagen sowie die gespeicherten Dateien einschließlich der Speicherdaten durchgesehen habe. Der sich daraus ergebende zeitliche Ablauf decke sich mit seiner Erinnerung. Am 30. Juli 2015 - dem Vortag der Angebotsabgabe - habe er sich gegen 19:00 Uhr mit seiner Frau zusammengesetzt und die Angebotsunterlagen ausgefüllt. Seine Frau habe die Daten handschriftlich eingetragen, er selbst habe dies überwacht. Dabei sei auch das Leistungsverzeichnis für Los 9 ausgefüllt worden. Anschließend seien sie die Unterlagen noch einmal von vorne bis hinten durchgegangen und hätten sodann Kopien dieser Unterlagen gemacht. Diese Kopien hätten einzelne Fehlstellen aufgewiesen, weil der Füllstand des Druckers schwach gewesen sei. Erst nach Fertigung der Kopien hätten sie den Drucker nachgefüllt und anschließend das Begleitschreiben zum Angebot ebenfalls ausgedruckt. Dieses Begleitschreiben sei um 20:10 Uhr gespeichert worden. Anschließend hätten sie die Unterlagen noch einmal kontrolliert, in den Umschlag gesteckt und diesen verschlossen. Am nächsten Morgen habe seine Frau den verschlossenen Umschlag beim Antragsgegner abgegeben; er habe draußen im Auto gewartet.

30

Diesen Sachverhalt hat der Zeuge detailliert dargestellt. Seine ersten - von sich aus und im Zusammenhang getätigten - Angaben ließen dabei erkennen, dass er sich auf die Aussage vorbereitet hatte. Dieser Teil seiner Angaben wirkte dabei für sich genommen auswendig gelernt. Auf einzelne Nachfragen des Senats hin hat der Zeuge sodann jedoch weitere Details des Vorgangs am Vorabend der Angebotsabgabe bekundet, die sich jeweils schlüssig und widerspruchsfrei in die zuvor im Zusammenhang erfolgte Schilderung einfügten. Für den Senat wurde hieraus deutlich, dass diese Schilderung auf einer konkreten Erinnerung des Zeugen beruhte und nicht bloß die Wiedergabe eines zuvor zurechtgelegten Sachverhalts darstellte.

31

Weiter wurde der Zeuge im Anschluss - außerhalb des eigentlichen Beweisthemas - zu seinen Gesprächen mit der Vergabestelle befragt. Der Zeuge gab hierzu an, sich hierauf - nachvollziehbarerweise - nicht vorbereitet zu haben. Dennoch konnte er auch hierzu verschiedene Details berichten, die sich insbesondere mit den in der Vergabeakte befindlichen E-Mails deckten. Auch den Inhalt eines mit dem Mitarbeiter des Antragsgegners, Herrn von H., geführten Telefonats hat der Zeuge in sich schlüssig geschildert, dabei aber auch offen auf Erinnerungslücken hinsichtlich des genauen Wortlauts einer Aussage dieses Mitarbeiters hingewiesen, obwohl diese Aussage ersichtlich entscheidungserheblich sein konnte, nämlich ob der Mitarbeiter mitgeteilt hatte, dass „Unterlagen“ oder ein „Angebot“ nicht vorgelegen hätten.

32

Insgesamt hält der Senat die Aussage des Zeugen aufgrund der geschilderten Umstände für glaubhaft und den Zeugen für glaubwürdig. Der Senat verkennt dabei das erhebliche Eigeninteresse des Zeugen am Ausgang des Rechtsstreits nicht. Unter anderem aufgrund der Einräumung von - für sich nachvollziehbaren - Erinnerungslücken betreffend möglicherweise entscheidungserhebliche Details in einem Bereich der Aussage, auf den sich der Zeuge nachvollziehbarerweise nicht vorbereitet hatte, erkennt der Senat aber das Bemühen des Zeugen, den Sachverhalt gewissenhaft zu rekonstruieren.

33

(2) Die Aussage der Zeugin E., die als Mitarbeiterin in der Vergabestelle des Antragsgegners die Angebotsöffnung durchgeführt und das Protokoll hierüber geführt hatte, war demgegenüber unergiebig. Sie hat geöffnete Angebotsunterlagen nach ihrem eigenen Bekunden nur auf einzelne formelle Voraussetzungen hin - insbesondere das Vorhandensein von Unterschriften und das Vorliegen von Unterlagen betreffend die Eignung - kontrolliert, nicht aber überprüft, ob alle erforderlichen Leistungsverzeichnisse vorlagen, weil sie davon ausgegangen war, dass solche Leistungsverzeichnisse üblicherweise vorgelegt werden. Insbesondere hat sie angegeben, die in dem Protokoll erfassten Angebotspreise aus dem Angebotsschreiben und nicht aus den Leistungsverzeichnissen übernommen zu haben.

34

Nach ihrer Aussage erfolgte eine nähere Prüfung der Angebotsunterlagen erst in den Fachabteilungen, an die sie die Unterlagen üblicherweise in einer Umlaufmappe - mit Gummiband gesichert - weitergibt.

35

(3) Der informationshalber angehörte Mitarbeiter der Beklagten, Herr von H., hat angegeben, als Abteilungsleiter der Fachabteilung die Angebote nach seinem Urlaub in den jeweiligen Umschlägen erhalten zu haben. Die aus den Angeboten ersichtlich Daten habe er in Excel-Tabellen übertragen. Dabei habe er festgestellt, dass der Besetztkilometer-Preis der Antragstellerin für das Los 9 gefehlt habe, weil das entsprechende Leistungsverzeichnis nicht beigefügt gewesen sei. Er habe dann noch erfolglos in den anderen Umschlägen nachgesehen, ob dieses Leistungsverzeichnis u. U. dort hineingelangt war.

36

(4) Auch in der Zusammenschau dieser Aussagen und Angaben sowie weiter unter Berücksichtigung des Inhalts der Vergabeakte sowie des Ganges des Nachprüfungsverfahrens hat der Senat keine durchgreifenden, begründbaren Zweifel an der Richtigkeit der Aussage des Zeugen R. Er hat zwar einerseits keine konkreten Anhaltspunkte für eine Manipulation der Vergabeakte, sieht aber andererseits die konkrete Möglichkeit eines Verlustes des fraglichen Teils des Angebotes der Antragstellerin:

37

Die Behandlung der Angebote durch den Antragsgegner und die insoweit vorgenommene Dokumentation war nicht geeignet, um aus dem jetzigen Fehlen des Leistungsverzeichnisses für das Los 9 hinreichende Rückschlüsse darauf zu ziehen, dass dieses nicht in dem von der Antragstellerin übergebenen verschlossenen Umschlag enthalten war. Im Submissionstermin erfolgte keine Feststellung, welche Unterlagen jeweils mit den Angeboten eingereicht worden waren. Die von dem Antragsgegner vorgenommene „Stanzung“ der Angebote lässt keine Rückschlüsse auf die Vollständigkeit der sich in der Vergabeakte befindlichen Bestandteile zu. Es mag sein, dass die Stanzung dazu führte, dass die einzelnen Seiten unmittelbar nach Vornahme der Stanzung durch diese bedingt aneinandergeheftet waren. Dieser Zustand ist heute aber allgemein nicht mehr vorhanden und wäre zudem ohnehin nicht geeignet, einen Verlust des letzten Teils seines Angebotes festzustellen. Auch wenn eine solche die Vollständigkeit des Angebots sichernde Kennzeichnung anders als etwa nach § 14 Abs. 3 Nr. 2 VOB/A (vgl. dazu etwa Haug/Panzer in: jurisPK-Vergaberecht, § 14 VOB/A, Rn. 25) in § 17 EG Abs. 2 VOL/A nicht gefordert ist (vgl. Marks in Kulartz/Marks/Portz/Prieß, § 17 EG VOL/A Rn. 30), ist der Indizwert des Umfangs der in der Vergabeakte enthaltenen Angebotsteile hierdurch rein faktisch doch erheblich geschmälert. Hinzu kommt, dass der Submissionstermin nach § 17 EG Abs. 2 Satz 2 VOL/A unter Ausschluss der Bieter stattfindet, sodass ohnehin die Transparenz und mögliche Kontrolle eingeschränkt sind (vgl. dazu etwa Müller-Wrede in: Müller-Wrede, VOL/A, 4. Aufl., § 17 EG, Rn. 19).

38

Weiter ist eine zeitnahe Dokumentation des Inhalts der Angebote auch sonst nicht vorhanden. Erstmals in einem Vermerk vom 21. August 2015 - mithin drei Wochen nach der Öffnung der Angebote - ist durch Herrn von H. festgehalten, dass „bei Los 9 das Leistungsverzeichnis mit den darin erforderlichen Eintragungen vollständig“ fehle. Dies deckt sich mit den Angaben dieses Mitarbeiters des Antragsgegners, erst nach seiner Urlaubsrückkehr die Angebote durchgegangen zu sein, um einzelne Daten - hier insbesondere die Besetztkilometer-Preise - in eine Excel-Tabelle zu übernehmen. Diese Tabellen sind als Anlage zum Vergabevermerk vom 25. August 2015 ebenfalls Gegenstand der Vergabeakte, selbst aber nicht datiert. Es kann deshalb nicht ausgeschlossen werden, dass ein Fehlen des Leistungsverzeichnisses der Antragstellerin zu Los 9 erst drei Wochen nach Öffnung der Angebote aufgefallen war. Zu der Behandlung der Angebote in der Zwischenzeit ist nichts bekannt.

39

Darüber hinaus hat auch Herr von H. angegeben, die Umschläge der Angebote der weiteren Bieter kontrolliert zu haben, um festzustellen, ob sich das fehlende Leistungsverzeichnis ggf. dort befand. Auch er rechnete daher mit der Möglichkeit, dass dieses - versehentlich - nicht wieder in den Angebotsumschlag der Antragstellerin eingeordnet worden war.

40

Weiter ist zwar nicht zu verkennen, dass die Antragstellerin im Nachprüfungsverfahren in erster Linie geltend gemacht hatte, dass eine „Leistungsbeschreibung“ zu Los 9 nicht wirksam gefordert wurde oder jedenfalls hätte nachgefordert werden müssen (so etwa mit Schriftsatz vom 28. September 2015), und sich nicht ausdrücklich unter Beweisantritt darauf berufen hatte, dieses Leistungsverzeichnis mit eingereicht zu haben. Dies lässt aber entgegen der im Termin geäußerten Auffassung des Antragsgegners keine hinreichenden Rückschlüsse gegen die Richtigkeit ihres jetzigen ausdrücklichen Vortrags und der Aussage des Zeugen R. zu. Die Antragstellerin war im Nachprüfungsverfahren nicht anwaltlich vertreten. Es liegt nicht fern, dass sie es als aussichtslos angesehen hatte, den sich aus der Vergabeakte ergebenden status quo in Frage zu stellen. Dies deckt sich im Übrigen mit der E-Mail des Zeugen F. R. vom 3. September 2005 in Reaktion auf das mit Herrn von H. geführte Telefonat, in dem dieser im Konjunktiv ausführte, wenn die „weiteren Unterlagen für Los 9 nicht dabei gewesen sind, hätten Sie dieses mitteilen sollen, zumindest hätten Sie dann aber bei der Absage auf fehlende Unterlagen verweisen müssen“; Verfahrensfehler der Antragstellerin lägen nicht vor.

41

c) Ob der Antragsgegner nach § 19 EG Abs. 2 Satz 1, 2 VOL/A verpflichtet gewesen wäre, das Leistungsverzeichnis - sofern dieses gefehlt hätte - bis zum Ablauf einer zu bestimmenden Nachfrist nachzufordern oder insoweit jedenfalls sein Ermessen auszuüben, kann hiernach offen bleiben.

42

2. Das Angebot der Antragstellerin ist nicht bereits deshalb nach § 19 EG Abs. 3 e) VOL/A auszuschließen, weil sich die Antragstellerin den Empfang des verschlossenen Umschlags auf dem Begleitschreiben zur Ausschreibung vom 30. Juli 2015 hat quittieren lassen.

43

Nach dieser Vorschrift sind zwar Angebote auszuschließen, die den Vorschriften des § 16 EG Abs. 2 Satz 2, 3 VOL/A nicht genügen, insbesondere wenn auf dem Postweg oder direkt zu übermittelnde Angebote nicht in einem verschlossenen Umschlag eingereicht werden (Dittmann in: Kulartz/Marx/Portz/Prieß § 19 EGVOL/A Rdnr. 137; Wagner a. a. O. § 16 VOL/A Rdnr. 103). Die Antragstellerin hat ihr direkt übermitteltes Angebot aber in einem verschlossenen Umschlag eingereicht. Allein der Umstand, dass daneben Abschriften von Teilen des Angebotes unverschlossen vorlagen und von Mitarbeitern des Antragsgegners zur Kenntnis genommen werden konnten, rechtfertigt den Ausschluss des Angebotes nicht.

44

§ 16 EG Abs. 2 Satz 1 VOL/A begründet eine Verpflichtung, Angebote vertraulich zu behandeln, nur gegenüber dem Auftraggeber. Korrespondierende Pflichten für den Bieter enthalten § 16 EG Abs. 2 Satz 2, 3 VOL/A nur enumerativ aufgezählt. Allein der Umstand, dass ein Bieter den Inhalt seines Angebotes nicht geheim hält, verstößt nach dem Wortlaut dieser Regelung nicht gegen die dem Bieter obliegenden Pflichten.

45

Darüber hinaus ist zwar wesentliches und unverzichtbares Kennzeichen einer Auftragsvergabe im Wettbewerb die Gewährleistung eines Geheimwettbewerbs zwischen an der Ausschreibung teilnehmenden Bietern; nur dann, wenn jeder Bieter die ausgeschriebenen Leistungen in Unkenntnis der Angebote, Angebotsgrundlagen und Angebotskalkulationen seiner Mitbewerber um den Zuschlag anbietet, ist ein echter Bieterwettbewerb möglich. Bei einem Verstoß gegen das Gebot des Geheimwettbewerbs sind alle betroffenen Angebote von der Wertung auszuschließen (OLG Düsseldorf, Beschluss v. 4. Februar 2013 - Verg 31/12, juris Tz. 46 ff.). Schließlich erfordert § 19 EG Abs. 3 f) VOL/A den Ausschluss von Angeboten von Bietern, die unzulässige wettbewerbsbeschränkende Abreden getroffen haben.

46

Jenseits dieser Fälle rechtfertigt aber nicht jede Offenbarung von Teilen des Angebotsinhaltes durch den jeweiligen Bieter seinen Ausschluss. Angesichts der Schwere einer solchen Sanktion ist sie jedenfalls auf Ausnahmefälle zu beschränken, die der Einreichung von Angeboten, die sich nicht in einem verschlossenen Umschlag befinden, gleichzusetzen sind. Selbst das Versehen eines Bieters, ein Angebot entgegen § 13 Abs. 2 Satz 2 VOL/A nicht als solches zu kennzeichnen, führt nicht zwingend zu dessen Ausschluss (Bock in: jurisPK-Vergaberecht, § 14 VOL/A Rdnr. 15). Ein solcher Ausnahmefall besteht vorliegend jedenfalls nicht. Nach dem Vortrag der Antragstellerin, dem der Antragsgegner nicht entgegen getreten ist, wurde zur Quittierung allein eine Kopie des Begleitschreibens vorgelegt. Dieses enthielt zwar Ausführungen zur Eignung der Antragstellerin, im Übrigen aber nur die Angabe, ein Angebot für die Lose 6 und 9 abzugeben. Inhalte der Angebote waren aus diesem Begleitschreiben nicht ersichtlich. Auch im Hinblick auf die erforderliche Gewährleistung eines Geheimwettbewerbs rechtfertigte dieser Vorgang einen Angebotsausschluss jedenfalls nicht.

47

3. Weitere Ausschlussgründe sind nicht geltend gemacht oder ersichtlich.

III.

48

Die Kosten des Nachprüfungsverfahrens vor der Vergabekammer fallen nach § 128 Abs. 3 Satz 1 GWB dem Antragsgegner zur Last. Nach § 128 Abs. 4 GWB hat er die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Aufwendungen der Antragstellerin zu tragen. In entsprechender Anwendung von § 91 ZPO hat er ebenfalls die Kosten des Beschwerdeverfahrens zu tragen.

49

Die Beigeladene ist weder an den Kosten des Nachprüfungsverfahrens noch des Beschwerdeverfahrens zu beteiligen. Ein Unternehmen, das gemäß § 109 GWB beigeladen worden ist, hat nur dann Kosten zu tragen, wenn es beim Beschwerdegericht Schriftsätze einreicht, an einer mündlichen Verhandlung teilnimmt oder sich sonstwie in außergerichtliche Kosten verursachender Weise am Beschwerdeverfahren beteiligt (BGH, Beschluss vom 9. Februar 2004 - X ZB 44/03 -, juris Tz. 41; Senat, Beschluss vom 27. August 2008 - 13 Verg 2/08 -, juris Tz. 5). Die Beigeladene hat hier - mit Ausnahme ihrer Zustimmung zu einer Entscheidung nach Lage der Akten gegenüber der Vergabekammer - keine Schriftsätze eingereicht. Sie war zwar in der mündlichen Verhandlung über die Beschwerde anwesend, hat sich an dieser aber nicht beteiligt.

 


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