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LG Aurich 5. Zivilkammer, Urteil vom 26.02.2019, 5 O 1141/16, ECLI:DE:LGAURIC:2019:0226.5O1141.16.00

Verfahrensgang

nachgehend OLG Oldenburg (Oldenburg), Az: 5 U 81/19, Urteil
nachgehend BGH, 18. Mai 2021, Az: VI ZR 401/19, Urteil

Tenor

1. Die Klage wird abgewiesen.

2. Der Kläger trägt die Kosten des Rechtsstreits.

3. Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar.

Streitwert: bis 110.000,00 €

Tatbestand

1

Der Kläger nimmt die Beklagten gesamtschuldnerisch auf Schadensersatz und Schmerzensgeld aus einer medizinischen Heilbehandlung in Anspruch.

2

Der 1977 geborene Kläger ist gelernter Maurer und seit etwa 2005/2006 wegen Rücken- und linksseitigen Beinschmerzen in ärztlicher Behandlung. Im Jahr 2010 erfolgte erstmalig eine neurochirurgische Vorstellung mit nur relativer Operationsindikation bei Bandscheibenvorfall L5/S1. Da die infolge des Bandscheibenvorfalls aufgetretenen Schmerzen nicht zurückgingen und konservative Behandlungsmethoden erfolglos geblieben waren, stellte sich der Kläger am 20.01.2011 bei dem Zeugen Dr. med. S. vor, im Rahmen eines weiteren Termins sodann bei dem Beklagten zu 2), der seinerzeit als Chefarzt für die Beklagte zu 1) tätig war. Dieser riet dem Kläger zur Implantation einer Bandscheibenprothese.

3

Zur Durchführung des operativen Eingriffs begab sich der Kläger am 01.03.2011 in die Klinik der Beklagten zu 1). Dort wurde er aufgeklärt und unterzeichnete die Einwilligungserklärung für den operativen Eingriff. In der „Einwilligungserklärung für einen ärztlichen Eingriff“ wird u.a. eine Infobroschüre „Lumbale Prothese Elastic Spine Pad ESP 2 / Bricon“ in Bezug genommen. Der Einwilligungserklärung beigefügt war eine Anlage „OP: Lumbale Prothese“, auf der eine Zeichnung der Lendenwirbelsäule sowie verschiedene Prothesen abgebildet sind.

4

Der Kläger wurde sodann am 02.03.2011 von dem Beklagten zu 2) operiert und ausweislich des OP – Berichtes vom selben Tage eine ventrale mikrochirurgische Diskektomie durchgeführt. Der Beklagte zu 2) implantierte dem Kläger eine Bandscheibenprothese der Firma R. Technology Ltd. des Typs Cadisc – L zur Implantat-Nr. 130-M-10-09-08. Die Operation verlief ohne besondere Vorkommnisse. Die postoperative Röntgenkontrolle ergab eine regelgerechte Lage des Implantats. Auch der weitere postoperative Verlauf gestaltete sich unauffällig. Ausweislich des entsprechenden Arztberichtes wurde der Kläger am 09.03.2011 in die weitere ambulante Behandlung entlassen. Der Kläger war in der Folge zunächst beschwerdefrei. Eine Nachuntersuchung im MVZ am 01.06.2011 blieb ohne Befund. Eine Vorstellung am 06.02.2014 nach vorangegangenem CT ergab neben einer Spondylarthrose eine diskrete Einengung des Spinalkanals. Der Kläger klagte jedoch nicht über Beschwerden.

5

Ab Frühjahr 2014 litt der Kläger unter Schmerzen im Bereich der unteren Lendenwirbelsäule mit Ausstrahlung in das linke Bein. Der Kläger wurde bei dem Beklagten zu 2) vorstellig. MRT- sowie CT – Aufnahmen bestätigten den Verdacht des Beklagten zu 2), dass die Prothese in den Spinalkanal disloziert und migriert war. Teile des Kunststoffkerns waren in den Spinalkanal hineingerutscht links paramedian mit deutlicher Kompression auf die Wurzel S 1 links. Der Beklagte zu 2) riet dem Kläger zur Explantation der Prothese mit anschließender interkorporaler Distraktionsspondylodese.

6

Der Kläger wurde daraufhin am 30.06.2014 erneut von dem Beklagten zu 2) operiert. Ausweislich des OP – Berichtes vom selben Tage erfolgte eine Revision über einen transperitonealen Zugang mit Explantation der Prothese, Abtragung von Narbengewebe und interkorporale Distraktionsspondylodese mittels CopiOs gefülltem Pillar-SA Cage der Firma O. Größe 37 x 28 x 18, 12o gewinkelt mit ventraler Verschraubung mittels Semiconstrained Schrauben.

7

Da in dem Segment L4/5 eine Osteochondrose mit medial sitzender Protrusionsdiscopathie bekannt war, sollte das Segment L4/5 dynamisch mitversorgt werden, um eine vorzeitige Anschlussinstabilität hinauszuzögern. Am 02.07.2014 wurde der Kläger daher ein weiteres Mal von dem Beklagten zu 2) operiert. Es erfolgte eine dorsale Fixierung mittels Fixateur interne L5 über S1 beidseits mit Topping off im Segment L4/5 als dynamische Komponente zur 360o – Versorgung. Auch diese Operation verlief ohne Komplikationen. An dieser Operation war auch der Beklagte zu 3) beteiligt.

8

Postoperative Röntgenkontrollen der LWS ergaben die regelgerechte Lage des Implantates. Allerdings wurde eine rechtsseitig diskret medialisierte Pedikelschraube L4/5 festgestellt.

9

Auf Grund dieser fehlpositionierten Pedikelschraube L5 rechtsseitig wurde der Kläger am 07.07.2014 nochmals von dem Beklagten zu 2) operiert. Es erfolgte eine Revision mit Lagekorrektur der Pedikelschraube L5 rechtsseitig. Eine postoperativ erfolgte CT – Kontrolle zeigte einen korrekten Sitz der Pedikelschraube L5 rechtsseitig ohne Kontakt zur auslaufenden Wurzel L5 rechtsseitig. Der postoperative Verlauf war unauffällig.

10

Der Kläger war in der Folgezeit dauerhaft arbeitsunfähig krankgeschrieben. Im Zeitraum vom 29.07.2014 – 02.12.2015 bezog er Krankengeld, danach Arbeitslosengeld I.

11

Die Beklagte zu 1) bezog die Medizinprodukte der Firma R. über die Firma M. GmbH in F. als Importeur. Die Firma M. GmbH unterhielt an dem Klinikum der Beklagten zu 1) ein Konsignationslager.

12

Das bei dem Kläger implantierte Prothesenmodell Cadisc-L zur Implantat-Nr. 130-M-10-09-08 war von einem Chargenrückruf betroffen, den die Firma R. am 31.03.2011 veranlasst hatte. Am 24.09.2014 sperrte der Hersteller sämtliche Prothesen für die Implantation und rief die Produkte zurück.

13

Der Kläger behauptet, ihm sei im Jahr 2011 eine fehlerhafte Prothese der Firma R. eingesetzt worden. Die Beklagte zu 1) sei bereits im Jahr 2010 über Probleme mit den Bandscheibenprothesen der Firma R. Technology Ltd. informiert worden. Es seien auch Rückrufaktionen erfolgt. Zumindest der Beklagte zu 2) müsse davon gewusst haben. Dennoch habe er die zurückgerufene Prothese bei ihm eingesetzt. Durch das Einsetzen dieses fehlerhaften Produktes seien bei ihm Komplikationen aufgetreten, die dazu geführt hätten, dass er noch mehrfach habe operiert und die Prothese im Jahr 2014 habe entfernt werden müssen. Überdies sei durch Fehlpositionierung einer Pedikelschraube im Rahmen der Revisionsoperation eine weitere Operation erforderlich geworden.

14

Hätte er davon Kenntnis gehabt, dass ihm ein Produkt der Firma R. Technology Ltd. eingesetzt wird und nicht das, über welches er im Rahmen der Aufklärung Informationen erhalten habe, hätte er der Operation im Jahre 2011 nicht zugestimmt bzw. auf das Einsetzen einer anderen Bandscheibenprothese bestanden. Er hätte sich insbesondere gegen den Einsatz des Implantates der Firma R. Technology Ltd. entschieden, wenn der Beklagte zu 2) über die Neuartigkeit der Kunststoffprothese und fehlende Langzeiterfahrungen mit dem Medizinprodukt aufgeklärt hätte.

15

Des Weiteren behauptet der Kläger, auf Grund der Einbringung des fehlerhaften Implantats sowie der Fehlpositionierung der Pedikelschraube unter erheblichen gesundheitlichen Beeinträchtigungen zu leiden. Er könne sich nicht gut bücken und auch nicht heben, was ihn insbesondere bei der Arbeit im Haushalt beeinträchtige. Außerdem sei er nur eingeschränkt gehfähig. Auch längeres Sitzen oder Stehen, unergonomische Haltungen sowie Heben und Tragen seien belastend, überdies Treppensteigen nur schwerlich möglich. Des Weiteren bestünden erhebliche Einschränkungen bei der Durchführung der Körperpflege, und auch das An- und Auskleiden bereite ihm Probleme. Soziale Aktivitäten habe er gesundheitsbedingt aufgeben müssen.

16

Der Kläger hält ein Schmerzensgeld in Höhe von mindestens 80.000,00 € für angemessen.

17

Überdies macht der Kläger einen Verdienstausfallschaden für den Zeitraum von Juli 2014 – Dezember 2016 in Höhe von insgesamt 14.575,20 € geltend und begehrt Ersatz von Kopie- und Portokosten in Höhe von 129,71 € und 12,09 €. Dazu trägt er vor, eine Umschulung vom Maurer zum Einzelhandelskaufmann absolviert zu haben und bis zu der stationären Behandlung im Jahr 2014 auch in diesem Beruf tätig gewesen zu sein. Der Bezug von Krankengeld und daraufhin von Arbeitslosengeld I habe zu Einkommensverlusten in Höhe des geltend gemachten Betrages geführt.

18

Der Kläger beantragt,

1.

19

die Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen, an ihn ein in das Ermessen des Gerichts gestelltes Schmerzensgeld nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen, welches 80.000,00 € nicht unterschreiten sollte;

2.

20

festzustellen, dass die Beklagten als Gesamtschuldner verpflichtet sind, ihm sämtliche materiellen und immateriellen Schäden aus den fehlerhaften Behandlungen während der Aufenthalte bei der Beklagten zu 1) in den Zeiten vom 01.03.2011 bis 09.03.2011 und 23.06. bis 08.07.2014 sowie aus den fehlerhaften Behandlungen des Beklagten zu 2) aus den operativen Eingriffen vom 02.03.2011, 30.06., 02.07. und 07.07.2014 und aus der fehlerhaften Behandlung des Beklagten zu 3) aus dem operativen Eingriff 02.07.2014 zu zahlen, gleich, ob diese bekannt oder unbekannt sind, für die Vergangenheit, Gegenwart und Zukunft, soweit diese Ansprüche nicht auf Sozialversicherungsträger oder sonstige Dritte übergegangen sind oder übergehen werden;

3.

21

die Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen, an ihn 14.717,00 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

22

Die Beklagten beantragen,

23

die Klage abzuweisen.

24

Die Beklagten bestreiten die von dem Kläger geltend gemachten Ansprüche. Sie behaupten, dass der Kläger im Rahmen der im MVZ am 20.01.2011 erfolgten ersten Vorstellung von dem Zeugen Dr. med. S. über die Diagnose, die hieraus folgende OP – Indikation sowie Art und Umfang der Operation aufgeklärt worden sei. Hierbei seien ihm auch Art und Wirkungsweise der in Betracht genommenen Bandscheibenprothese ohne Benennung einzelner konkreter Produkte beschrieben worden. Dem Kläger sei im Rahmen dieses Gespräches auch verdeutlicht worden, dass die konkrete Auswahl der am Markt vorhandenen und zur Verwendung gelangenden Bandscheibenprothese erst unter der Operation unter Berücksichtigung der vorgefundenen örtlichen Verhältnisse in dem zu operierenden Gebiet getroffen werde.

25

Des Weiteren behaupten die Beklagten, der Kläger sei im Rahmen der unmittelbar vor der Operation am 02.03.2011 erfolgten Aufklärung nochmals auf die Operationsrisiken umfassend hingewiesen worden. Dabei sei jedoch keine Festlegung auf die Prothese ESP 2/Bricon erfolgt. Der Verweis auf diese Prothese sowie der Verweis auf die Infobroschüre sei lediglich erfolgt, da in der Infobroschüre anschaulich und nachvollziehbar Art und Umfang der durchzuführenden Operation zwecks Einbringung einer Bandscheibenprothese erläutert werde.

26

Auch vor den im Jahr 2014 erforderlich gewordenen Revisionsoperationen sei der Kläger umfassend aufgeklärt worden. Die am 07.07.2014 durchgeführte Revisionsoperation sei ausschließlich auf eine Fehllage der Pedikelschraube L5 zurückzuführen gewesen. Auch der erfahrenste Operateur könne jedoch nicht stets gewährleisten, dass nicht eine eingebrachte Schraube eine Fehlstellung aufweist.

27

Des Weiteren habe es sich bei der verwendeten Prothese um ein zugelassenes Medizinprodukt gehandelt, welches nach entsprechender Testphase die Zulassung zur Verwendung im klinischen Alltag erhalten habe.

28

Überdies hätten zum Zeitpunkt der Operation am 02.03.2011 keine Hinweise auf Mängel der Prothese vorgelegen. Es seien auch vor der Operation keine Warnhinweise zugegangen. Dass die dem Kläger implantierte Prothese aus einer Charge gestammt habe, bezüglich derer der Hersteller unter dem 31.03.2011 einen Chargenrückruf veranlasst habe, sei erst im Nachgang zu den Operationen im Rahmen von Ermittlungen festgestellt worden. Auch mit dem Chargenrückruf hätten sie keine Mitteilung darüber erhalten, dass bei der Operation am 02.03.2011 ein von dem Chargenrückruf betroffenes Implantat verwendet worden sei.

29

Ferner berufen sich die Beklagten auf eine hypothetische Einwilligung und behaupten, der Kläger hätte aufgrund der bei ihm seit Jahren bestehenden Schmerzen und ausgeschöpfter konservativer Therapie zur Aufrechterhaltung der Beweglichkeit als Alternative zu einer Versteifungsoperation in die Operation eingewilligt und sich bei vorheriger Aufklärung über das verwendete Implantat für ihn kein Entscheidungskonflikt ergeben.

30

Die Beklagten erheben schließlich die Einrede der Verjährung.

31

Das Gericht hat Beweis erhoben durch Vernehmung des Zeugen Dr. med. S. sowie durch Einholung eines Sachverständigengutachtens des Herrn Dr. med. G. entsprechend des Beweisbeschlusses vom 03.05.2017 (Bl. 118 ff. Bd. I d. A.) und durch Einholung eines Sachverständigengutachtens des Herrn Dr. med. H. entsprechend des Beweisbeschlusses vom 28.06.2018 (Bl. 50 ff. Bd. II d. A.). Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das schriftliche Gutachten des Sachverständigen Dr. med. G. vom 15.11.2017 (Bl. 148 Bd. I d. A.) sowie auf das schriftliche Gutachten des Sachverständigen Dr. med. H. vom 14.08.2018 (Bl. 65 ff. Bd. II d. A.) verwiesen. Außerdem wird auf die Sitzungsprotokolle vom 04.05.2018 (Bl. 1 ff. Bd. II d. A.) sowie vom 29.01.2019 (Bl. 109 ff. Bd. II d. A.) Bezug genommen.

32

Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird überdies auf die wechselseitigen Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen verwiesen.

Entscheidungsgründe

33

Die zulässige hat keinen Erfolg. Sie ist unbegründet.

A.

34

Dem Kläger steht gegen die Beklagten ein Anspruch auf Zahlung eines Schmerzensgeldes und Schadensersatz gemäß den §§ 280, 278, 253 Abs. 2 BGB bzw. gemäß den §§ 823 Abs. 1, 831, 253 Abs. 2 BGB nicht zu. Der Kläger ist beweisfällig geblieben, soweit er der Beklagten zu 1) bzw. deren Mitarbeitern und den Beklagten zu 2) und zu 3) einen Behandlungsfehler vorwirft (dazu nachfolgend I.). Der von dem Beklagten zu 2) am 02.03.2011 vorgenommene operative Eingriff war auch nicht mangels wirksamer Einwilligung des Klägers rechtswidrig. (dazu nachfolgend II.).

I.

35

Der Kläger hat nicht bewiesen, dass den Beklagten ein Behandlungsfehler unterlaufen ist.

1.

36

Ein Behandlungsfehler folgt zunächst nicht daraus, dass bei der Operation am 02.03.2011 das Produkt Cadisc-L Bandscheibenprothese des Herstellers R. Technology Ltd. verwendet worden ist.

a)

37

Der Kläger hat zunächst nicht bewiesen, dass die Verwendung dieses Prothesentyps grundsätzlichen Bedenken begegnet hat. Nach den für die Kammer in den Einzelheiten nachvollziehbaren Ausführungen des Sachverständigen Dr. G. hat es sich bei dem streitbefangenen Implantat um ein zugelassenes Medizinprodukt mit CE-Kennzeichen gehandelt. Um die Zulassung zu erhalten, müsse, so der Sachverständige, eine solche Prothese entsprechend der ASTN – Norm verschiedene Testverfahren durchlaufen, in denen eine Dauerbelastung simuliert werde. Der behandelnde Arzt dürfe bei Verwendung einer zugelassenen Prothese daher davon ausgehen, dass das Produkt für die Verwendung in der Wirbelsäule geeignet ist. Ausweislich der Ausführungen des Sachverständigen Dr. med. H. ist am 13.09.2010 erstmals öffentlich über die Erteilung der CE – Zertifizierung der Cadisc – Prothese berichtet worden.

b)

38

Die Kammer vermag auch nicht festzustellen, dass zur Zeit der Durchführung des Eingriffs am 02.03.2011 Hinweise auf eine Fehlerhaftigkeit des Produkts bekannt gewesen sind.

(1)

39

Der Kläger hat nicht substantiiert dargetan, dass es bereits zum Zeitpunkt des streitgegenständlichen Eingriffs am 02.03.2011 Warnungen gegeben hatte, Bandscheibenprothesen der Firma R. heranzuziehen.

40

Insofern verfängt der Verweis des Klägers auf das Schreiben der R. Technology Ltd. vom 13.02.2014 nicht. Das Schreiben verweist pauschal in das Jahr 2010, enthält jedoch keinen Hinweis darauf, wann genau die angegebenen Chargen zurückgerufen worden sind und wann genau wem gegenüber der Rückruf angezeigt wurde. Dies näher darzulegen obliegt nicht den Beklagten, da der Patient einen Behandlungsfehler darzulegen und zu beweisen hat (Sprau, in: Palandt, BGB, 77. Aufl., § 823, Rn. 164). Eine andere Beurteilung ist nicht im Hinblick auf eine sekundäre Darlegungslast geboten. Diese greift ein, wenn der Darlegungspflichtige selbst außerhalb des Geschehensablaufes steht und von sich aus den Sachverhalt nicht ermitteln kann, während die Gegenseite die erforderlichen Informationen hat oder sich leicht beschaffen kann (Reichold, in: Thomas/Putzo, ZPO, 38. Aufl., § 284, Rn. 18). Letzteres ist hier nicht der Fall. Denn es geht bei der Frage, ob und wann der Hersteller der streitgegenständlichen Bandscheibenprothese R. Warnhinweise erteilt hat, nicht um Geschehnisse im eigenen Geschäftsbereich der Beklagten. Vielmehr müssten die Beklagten ebenfalls erst durch umfangreiche Nachforschungen bei dem inzwischen insolventen Hersteller bzw. dem Importeur der Prothesen ermitteln, ob es solche Hinweise gegeben hat. Insoweit ist der Vortrag der Beklagten auch unwidersprochen geblieben, dass der Importeur, bei dem die Beklagte zu 1) die Prothesen erworben hatte, ein Konsignationslager im Klinikum der Beklagten zu 1) unterhalten hat und auch Adressat der Rückrufe war.

41

Diese Einschätzung wird auch durch die Ausführungen des Sachverständigen Dr. med. G. gestützt. Der Sachverständige hat im Rahmen seiner Anhörung am 04.05.2018 erläutert, dass eine Klinik nicht verpflichtet ist, ständig selbst nachzuforschen, ob und ggf. welche Medizinprodukte mit Warnhinweisen belegt oder von Rückrufaktionen betroffen sind – was angesichts der Vielzahl der Medizinprodukte und Medikamente auch kaum möglich wäre. Es sei deshalb geübte Praxis, dass insoweit eine Bringschuld des Herstellers bestehe. Dieser müsse den Verwender darüber informieren, und zwar schriftlich, wenn es zu Chargen – Rückrufen oder Warnhinweisen kommt.

42

Auf die sekundäre Darlegungslast der Beklagten könnte sich der Kläger allenfalls berufen, wenn er eine konkrete Sicherheitsinformation benennt und es dann um die Frage geht, ob und wann der Beklagten diese zur Kenntnis gelangt ist. Erst dann geht es um Informationen, die sich die Beklagten leicht selbst verschaffen können. Entsprechender Vortrag ist seitens des Klägers jedoch nicht erfolgt.

(2)

43

Soweit sich der Kläger überdies darauf bezieht, dass das seinerzeit eingebrachte Implantat von einer Rückrufaktion am 31.03.2011 betroffen gewesen sei, vermag auch dies den behaupteten Behandlungsfehler nicht nachzuweisen, zumal der Rückruf des Produktes nachweislich erst nach der bereits am 02.03.2011 durchgeführten Operation erfolgt ist.

2.

44

Der Kläger hat weiter nicht bewiesen, dass dem Beklagten zu 2) bei der Durchführung der Operationen am 02.03.2011, 30.06.2014, 02.07.2014 und 07.07.2014 und dem Beklagten zu 3) bei der Durchführung der Operation am 02.07.2014 ein Behandlungsfehler unterlaufen ist.

a)

45

Zwar hat der Sachverständige in seinem Gutachten festgehalten, er habe dem Operationsbericht entnehmen können, dass der Bandscheibenvorfall des Klägers durch das Bandscheibenfach hindurch gezielt angegangen worden ist. Im Rahmen der mündlichen Anhörung hat der Sachverständige sodann für die Kammer in den Einzelheiten widerspruchsfrei und nachvollziehbar erläutert, dass die von dem Beklagten zu 2) seinerzeit gewählte Vorgehensweise mittels ventralen Zugangs ungewöhnlich, aber nicht fehlerhaft gewesen ist. Auch unter Berücksichtigung der postoperativ gefertigten Röntgenaufnahmen hat der Sachverständige keine Rückschlüsse auf eine fehlerhaft durchgeführte Operation gezogen. Er hat lediglich angegeben, dass auf den Röntgenaufnahmen nicht zu erkennen sei, ob der Bandscheibenvorfall bei dem Ersteingriff am 02.03.2011 vollständig entfernt wurde. Dies wäre nur mithilfe von CT-oder MRT-Aufnahmen zu erkennen.

b)

46

Ein Behandlungsfehler kann schließlich nicht darin gesehen werden, dass es bei dem Revisionseingriff zu einer Fehlpositionierung der Pedikelschraube L5 gekommen ist. Schlüssig kommt der Sachverständige zu dem zusammenfasenden Ergebnis, dass weder in Bezug auf das Einbringen der Pedikelschraube noch in Bezug auf die Reaktion der Beklagten zu 2) und 3) auf die Fehlpositionierung der Pedikelschraube von einem Behandlungsfehler auszugehen ist. Vielmehr sei das von den Beklagten zu 2) und 3) gewählte Vorgehen nicht zu beanstanden. Im Einzelnen hat der Sachverständige hierzu dargelegt, dass schon die Frage, wann überhaupt von einer Fehllage auszugehen ist, schwer zu beantworten sei. Außerdem sei die Einbringung der Schraube auch nicht immer ganz einfach. Es könne dabei dazu kommen, dass die Pedikelwand an einer Seite durchbohrt werde. Weiter hat der Sachverständige erläutert, dass selbst eine Fehllage nicht automatisch eine Revisionsoperation erfordere. Das Erfordernis einer Revisionsoperation hänge vielmehr davon ab, ob eine Komprimierung des Nervenkanals eingetreten sei. In dem Fall des Klägers sei es so gewesen, dass die Pedikelschraube die Pedikelwand nach innen hin durchbohrt habe. Sowohl Nervenkanal als auch die Nervenwurzeln seien betroffen gewesen. Daher sei nach Auftreten der postoperativen Beschwerden die am 07.07.2014 erfolgte Revisionsoperation erforderlich geworden. Eine frühere Korrektur wäre – so die weiteren plausiblen Ausführungen des Sachverständigen – allenfalls dann erforderlich gewesen, wenn sich bereits während der Operation Hinweise auf eine Fehllage der Pedikelschraube gezeigt hätten. Dies sei jedoch nicht der Fall gewesen, die Beschwerden des Klägers seien erst postoperativ aufgetreten. Für die Kammer nachvollziehbar hat der Sachverständige weiter erläutert, dass auch die Anmerkungen in dem Operationsbericht vom 02.07.2014 dahingehend, dass die Pedikelschraube L5 rechtsseitig möglicherweise diskret medialisiert ist, den Beklagten zu 2) und 3) nicht automatisch Veranlassung für eine Korrektur der Pedikelschraube habe geben müssen. Vielmehr werde in solchen Fällen zunächst abgewartet, ob die Schraube postoperativ tatsächlich Beschwerden hervorrufe.

c)

47

Auch hinsichtlich der Behauptung des Klägers, die Beklagten zu 2) und 3) hätten es fehlerhaft verabsäumt, nachweislich vorhandene Knochenspäne zu entfernen, hat der Sachverständige das Vorliegen eines Behandlungsfehlers nicht bestätigt. Er hat hierzu im Rahmen der mündlichen Verhandlung ausgeführt, dass eine Entfernung der Knochenbruchstücke nicht erforderlich gewesen sei, zumal eine Revision in diesem Bereich äußerst riskant sei. In solchen Fällen sei dann eine Operation durch die Narbe hindurch in dem Bereich der Nervenwurzeln erforderlich. Im Übrigen sei in dem Fall des Klägers auch nicht zu erwarten gewesen, dass die Knochenspäne überhaupt Gesundheitsbeeinträchtigungen hervorrufen könnten. So seien die Knochenbruchstücke im Bereich des Neuroforamen vorhanden gewesen, also in einem Bereich, in dem für gewöhnlich viel Platz für den Nerv vorhanden sei. Nach den weiteren Ausführungen des Sachverständigen hätte es erheblicher und großer Knochenstücke bedurft, um diesen Bereich so zu verengen, dass es tatsächlich zu einer Komprimierung und Beeinträchtigung des Nervs hätte kommen können. Es habe daher keine Veranlassung bestanden, die winzigen Knochenbruchstücke zu entfernen. Auch unter Berücksichtigung des CT – Befundes vom 07.07.2014 ist der Sachverständige bei dieser Einschätzung geblieben, dass eine Entfernung der Knochenspäne nicht geboten war und überdies zu riskant gewesen wäre. Auch sei der Nutzen einer solchen Operation sehr fraglich gewesen.

3.

48

Die Kammer hat keine Bedenken, die Bewertung des Sachverständigen Dr. med. G. ihrer Entscheidung zugrunde zu legen. Der Sachverständige hat die ihm vorliegenden Krankenunterlagen und sämtliche MRT- und Röntgenaufnahmen sorgfältig ausgewertet sowie seine Einschätzung plausibel und in jeder Hinsicht nachvollziehbar begründet.

II.

49

Der von dem Beklagten zu 2) am 02.03.2011 vorgenommene operative Eingriff in Gestalt der Implantation einer Bandscheibenprothese der Firma R. war auch nicht mangels wirksamer Einwilligung des Klägers rechtswidrig.

1.

50

Der Kläger hat nicht nachgewiesen, dass sich seine Einwilligung auf eine Operation unter Einsatz einer Bandscheibenprothese aus Titan beschränkt hat.

a)

51

Die Einwilligung für den operativen Eingriff kann fehlen, wenn sich der Arzt und der Patient auf den Einsatz einer ganz bestimmten Prothese geeinigt haben. Ähnlich wie im Falle der Zusage, dass ein bestimmter Arzt die Operation durchführt (BGH, NJW 2010, 2580) setzt dies aber voraus, dass sich seine Eingriffseinwilligung auf den Einsatz einer konkreten Prothese beschränkt. Dafür reicht die Erwartung, es werde eine bestimmte Prothese zum Einsatz kommen, nicht aus (vgl. OLG München, Urt. v. 18.11.2010, Az. 1 U 5334/09, Rn. 35, zit. n. Juris). Da der Patient im Regelfall nicht über die Wahl der Prothese aufgeklärt werden muss, hat er – wie bei der Beschränkung der Einwilligung auf einen bestimmten Arzt – im Streitfall zu beweisen, dass er mit dem Arzt eine rechtlich verbindliche Vereinbarung über die einzusetzende Prothese getroffen hat (OLG München, a.a.O.).

b)

52

Hier hat der Kläger zur Überzeugung der Kammer nicht bewiesen, dass er sich mit den Mitarbeitern der Beklagten zu 1) bzw. dem Beklagten zu 2) gerade und nur auf den Einsatz einer Bandscheibenprothese mit Endplatte aus Titan geeinigt hat. Vorliegend vermag die Kammer weder aus dem von dem Kläger unterzeichneten Einwilligungsbogen zu dem operativen Ersteingriff vom 02.03.2011 noch aus seinen Erklärungen im Rahmen der Anhörung vom 04.05.2018 zu entnehmen, dass von den Beklagten bei der Operation am 02.03.2011 (nur) eine bestimmte Prothese mit Endplatten aus Titan herangezogen werden durfte.

(1)

53

Die von dem Kläger unterzeichnete Einwilligungserklärung (undatiert) für die Operation am 02.03.2011 enthält zwar einen Hinweis auf die Lumbale Prothese Elastic Spine Pad 2 ESP 2/Bricon, während der Beklagte zu 2) hier eine Prothese der Marke R. gewählt hat. Doch geht aus der Einwilligungserklärung weder hervor, dass gerade diese Prothese verwendet werden soll, noch aus welchem Material diese besteht. Denn der Hinweis bezieht sich ausdrücklich auf die „Infobroschüre“ zu dieser Prothese, nicht aber darauf, dass genau diese zum Einsatz kommen soll. Zwar mag dieser Hinweis eine Erwartungshaltung des Patienten hervorrufen, dass eine Prothese der Firma Bricon herangezogen wird. Dies reicht aber für die Annahme nicht aus, der Patient beschränke seine Einwilligung auf den Einsatz von Prothesen dieses Herstellers bzw. auf Prothesen, die (teilweise) aus Titan bestehen.

(2)

54

Eine andere Beurteilung ist nicht etwa auf Grund der Angaben des Klägers bei seiner Anhörung geboten. Dieser hat einerseits angegeben, es sei im Rahmen des unmittelbar vor der Operation am 02.03.2011 erfolgten Aufklärungsgespräches darüber gesprochen worden, dass eine Titan – Prothese der Marke Bricon mit einer flexiblen Innenschicht Verwendung finden soll. Das ergebe sich auch aus der Einwilligungserklärung. Außerdem habe er einen entsprechenden Infozettel erhalten. Andererseits vermochte der Kläger jedoch nicht mehr zu erinnern, was genau im Rahmen des Aufklärungsgespräches erörtert worden ist, und hat sodann dargetan, davon ausgegangen zu sein, dass die Prothese der Marke Bricon Verwendung findet. Danach hat es eine Verständigung zwischen Arzt und Patient auf eine konkret bezeichnete Prothese bzw. auf eine Prothese aus Titan nicht gegeben.

55

Überdies hat der Zeuge Dr. med. S., der bereits im Januar 2011 für die Beklagten eine Aufklärung durchgeführt hatte, in dem Termin am 04.05.2018 glaubhaft bekundet, sich zwar an die Einzelheiten des Gespräches mit dem Kläger nicht erinnern zu können, anhand der ihm vorliegenden Krankenunterlagen sei jedoch davon auszugehen, dass er dem Kläger keine bestimmte Prothese empfohlen habe, da er schon nicht der zuständige Operateur gewesen sei. Ebenso plausibel hat der Zeuge geschildert, generell mit den Patienten nicht über verschiedene Prothesenmodelle zu sprechen, da vorrangig die Frage nach der für den Patienten bestmöglichen Versorgung zu klären sei. So komme es in erster Linie darauf an, zu klären, ob überhaupt eine Bandscheibenprothese implantiert werden soll oder eine andere Operation wie beispielsweise eine Versteifung günstiger erscheint.

2.

56

Die Beklagten waren indes verpflichtet, darüber aufzuklären, dass zwei verschiedene Bandscheibenprothesen aus unterschiedlichen Materialien für die Operation zur Verfügung standen, wovon eine seinerzeit klinisch nicht hinreichend erprobt war.

a)

57

Grundsätzlich ist die Auswahl der richtigen Behandlungsmethode allein Sache des Arztes (Steffen /Pauge, Arzthaftungsrecht, 12. Aufl., Rn. 443). Dieser hat etwa regelmäßig nicht über unterschiedliche Behandlungstechniken, Art und Anzahl der verwendeten Instrumente und deren Anwendung oder verschiedene Operationsmethoden aufzuklären. Zu einer eingehenden fachlichen Unterrichtung über spezifische medizinische Fragen, insbesondere zu den teils vielfältigen Variationen von möglichen Operationstechniken und des dabei verwendeten Materials ist der Arzt ohne nähere Nachfrage des Patienten in der Regel nicht verpflichtet (vgl. OLG München, NJW – RR 2011, 749, 750). Soweit die denkbare Verwendung unterschiedlicher Implantate keine echte Behandlungsalternative bedeutet, sondern letztlich „nur“ die Frage der Durchführung der Operation betrifft, liegt die Entscheidung über die Verwendung des Implantats im eigenverantwortlichen Entscheidungsbereich des Operateurs. Dieser darf regelmäßig davon ausgehen, dass der Patient der ärztlichen Entscheidung zur Durchführung der jeweiligen Maßnahme vertraut und keine eingehende Unterrichtung über spezielle medizinische Fragen erwartet (vgl. OLG Oldenburg, Urt. v. 25.06.1996, Az. 5 U 170/95, Rn. 22, zit. n. Juris). Dabei besteht regelmäßig auch keine Aufklärungspflicht hinsichtlich des Materials der zum Einsatz kommenden Prothesen (vgl. Martis/Winkhart, Arzthaftungsrecht, 5. Aufl., „Aufklärung (Nicht echte Behandlungsalternative)“, Rn. A 1586 ff.; ders., MDR 2015, 429, 432; Saarländisches OLG, Urt. v. 12.11.2014, Az. 1 U 90/13, Rn. 32 ff., zit. n. Juris). Denn in der Prothetik gibt es verschiedene Materialkombinationen, die aber zumindest keine wesentlich unterschiedlichen Risiken aufweisen (vgl. Martis/Winkhart, MDR 2017, 858, 863).

b)

58

Dieser Grundsatz findet jedoch nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes keine Anwendung, wenn es sich um ein Neulandverfahren handelt. Will der Arzt keine allseits anerkannte Standardmethode, sondern eine relativ neue und noch nicht allgemein eingeführte Methode mit neuen, noch nicht abschließend geklärten Risiken anwenden, so hat er den Patienten auch darüber aufzuklären und darauf hinzuweisen, dass unbekannte Risiken derzeit nicht auszuschließen sind (BGH, Urt. v. 13.06.2006, Az. VI ZR 323/04, BGHZ 168, 103 – 112, Rn. 14). Die Anwendung neuer Verfahren ist für den medizinischen Fortschritt zwar unerlässlich. Am Patienten dürfen sie aber nur dann angewandt werden, wenn diesem zuvor unmissverständlich verdeutlicht wurde, dass die neue Methode die Möglichkeit unbekannter Risiken birgt. Der Patient muss in die Lage versetzt werden, für sich sorgfältig abzuwägen, ob er sich nach der herkömmlichen Methode mit bekannten Risiken operieren lassen möchte oder nach der neuen Methode unter besonderer Berücksichtigung der in Aussicht gestellten Vorteile und der noch nicht in jeder Hinsicht bekannten Gefahren (vgl. BGH, Urt. v. 13.06.2006, a.a.O.).

59

Wann ein Neulandverfahren vorliegt, wird von der Medizin bestimmt und ist im Einzelfall durch Sachverständigengutachten zu ermitteln. Rechtlicher und medizinischer Sorgfaltsmaßstab sind insoweit deckungsgleich. Der Standard in der Medizin repräsentiert den jeweiligen Stand der naturwissenschaftlichen Erkenntnisse und ärztlichen Erfahrung, der sich in der praktischen Erprobung bewährt hat und dessen Einsatz zur Erreichung des ärztlichen Behandlungsziels erforderlich ist (vgl. BGH, Urt. v. 29.11.1994, Az. VI ZR 189/93, zit. n. Juris; OLG Köln, Urt. v. 21.12.1998, Az. 5 U 121/98, Rn. 19 – 20, zit. n. Juris). Diese Grundsätze sind auf die Aufklärung über die ärztliche Auswahlentscheidung von Prothesen im Kern übertragbar.

c)

60

Der Sachverständige Dr. med. G. hat im Rahmen seiner mündlichen Anhörung am 04.05.2018 ausgeführt, dass es sich bei der dem Kläger am 02.03.2011 implantierten reinen Kunststoffprothese der Firma R. um ein seinerzeit noch nicht gebräuchliches und herkömmliches Produkt gehandelt hat. Es habe sich um ein neuartiges Produkt gehandelt, das am Markt noch nicht etabliert gewesen sei. Die Idee einer reinen Kunststoffprothese sei die Herstellung einer Beweglichkeit wie bei einer Originalbandscheibe. Eine solche Prothese sei seinerzeit aber nicht gebräuchlich gewesen und werde auch heutzutage noch nicht häufig verwendet. Des Weiteren hätten im Jahr 2011 noch keine Erfahrungsberichte vorgelegen, was die Komplikationsdichte und die Belastbarkeit der reinen Kunststoffprothese anbelangt. Es hätten seinerzeit noch keine Langzeiterfahrungen und auch keine klinischen Studien darüber vorgelegen, wie sich die Prothese im klinischen Alltag bewährt habe. Dies hat auch der Sachverständige Dr. med. H. bestätigt.

61

Weiter hat der Sachverständige ausgeführt, dass es bei der streitgegenständlichen Prothese zu einer Dislokation gekommen ist, sich die Prothese gelockert hatte. Ergänzend hat der Sachverständige angegeben, dass es sich bei einer Dislokation zwar um ein typisches Risiko eines Implantats handelt. Es sei jedoch zu berücksichtigen, dass Prothesen aus Metall besser mit dem Knochen verwachsen würden, was bei einer reinen Kunststoffprothese von vornherein nicht zu erwarten sei. Aus seiner Sicht sei aus diesem Grund die Gefahr einer Dislokation wesentlich größer. Hingegen sei bei Einbringung einer Metallprothese, die in der Folge dann mit dem Knochen verwachse, die Wahrscheinlichkeit einer Dislokation deutlich geringer. Entsprechend hat sich auch der Sachverständige Dr. med. H. geäußert.

d)

62

Die sachverständigen Ausführungen machen deutlich, dass beim Einsatz von Prothesen der medizinische Standard letztlich durch die CE-Zertifizierung, die wiederum auf experimentellen Testungen beruht, gesetzt wird. Da die experimentellen Testungen sich nur eingeschränkt auf die Situation bei der Implantation im Menschen übertragen lassen, ist jedoch eine Entscheidung, ob sich eine Prothese tatsächlich im klinischen Alltag bewährt hat, an längere Nachbeobachtungszeiträume gekoppelt. Das legt auch die von der Firma R. selbst initiierte Nachbeobachtungsstudie nahe, die über 5 Jahre angelegt war. Zum Zeitpunkt des streitgegenständlichen operativen Eingriffs war die Kunststoff – Prothese der Firma R. erst wenige Monate zugelassen. Daher ließ sich mangels klinischer Erfahrung nicht beurteilen, ob sich diese Prothesen im klinischen Alltag genauso bewähren wie die bis dahin etablierten Prothesen, die über einen elastischen Kern aus Kunststoff verfügen, der zwischen zwei Titan – Endplatten angeordnet ist. Der BGH hat in seiner Entscheidung betont, dass der Patient auf unbekannte Risiken hinzuweisen ist, um seinem Selbstbestimmungsrecht Genüge zu tun. Dementsprechend war hier – insbesondere vor dem Hintergrund der zum Zeitpunkt der Operation am 02.03.2011 erst wenige Monate zurückliegenden Markteinführung des Kunststoffimplantates – eine Aufklärung darüber erforderlich, dass die Kunststoffimplantate der Firma R. im Vergleich zu sonst üblichen Titan–Kunststoff–Implantaten auf Grund noch nicht erfolgter Nachbeobachtungen mit einer größeren Ungewissheit im Hinblick auf deren Haltbarkeit und die Gefahr einer Dislokation behaftet sind und insoweit unbekannte Risiken bestehen. Hiernach hätten die Mitarbeiter der Beklagten zu 1) bzw. der Beklagte zu 2) im Rahmen der Aufklärung einen ausdrücklichen Hinweis geben müssen, dass die Implantate der Firma R. im Vergleich zu den ebenfalls im Klinikum der Beklagten zu 1) verwendeten Titan–Kunststoff–Implantaten wegen der erst wenige Monate zurückliegenden Zulassung noch nicht bekannte Risiken bergen konnten. Dieser Hinweis verlangt dem Arzt auch nichts Unmögliches ab. Vielmehr muss er lediglich auf unbekannte Risiken hinweisen, die damit verbunden sind, dass bislang noch keine Erfahrung damit besteht, wie sich die streitgegenständlichen Prothesen beim Einsatz im Menschen längerfristig bewähren. Ein solcher Hinweis ist dem Kläger in der relevanten Aufklärung kurz vor dem Eingriff seitens der Mitarbeiter der Beklagten zu 1) unstreitig nicht erteilt worden und auch nicht durch den Beklagten zu 2) erfolgt, der als Operateur dafür Sorge hätte tragen müssen, dass der Hinweis im Rahmen der Aufklärung gegeben wird.

3.

63

Die Beklagten haben vorliegend jedoch den ihnen obliegenden Nachweis für ihre Behauptung erbracht, dass sich der Kläger auch bei ordnungsgemäßer Aufklärung für das Kunststoff – Implantat Cadisc-L der Firma R. entschieden hätte. Der Kläger hat nicht hinreichend substantiiert dargelegt, dass er sich bei ordnungsgemäßer Aufklärung in einem Entscheidungskonflikt befunden hätte.

64

Behauptet der Arzt hinreichend substantiiert, der Patient hätte sich auch bei ordnungsgemäßer Aufklärung für den Eingriff entschieden, muss der Patient zur Überzeugung des Tatrichters plausibel machen, dass er, wären ihm die Risiken der Operation rechtzeitig verdeutlicht worden, vor einem echten Entscheidungskonflikt gestanden hätte. An die Substantiierungspflicht zur Darlegung eines solchen Konflikts dürfen allerdings keine zu hohen Anforderungen gestellt werden (BGH, VersR 1992, 960, 962; BGH, VersR 1994, 682, 684). Bei der Plausibilitätsprüfung ist davon auszugehen, in welcher persönlichen Entscheidungssituation der Patient bei ordnungsgemäßer und vollständiger Aufklärung über das Für und Wider des Eingriffs gestanden hätte, ob ihn diese Aufklärung vor die ernsthafte Frage gestellt hätte, ob er seine Einwilligung erteilen solle oder nicht (BGH, VersR 1992, 969, 962). Dagegen kommt es nicht maßgeblich darauf an, was aus ärztlicher Sicht sinnvoll und erforderlich gewesen wäre und wie sich ein „vernünftiger“ Patient verhalten haben würde (OLG Koblenz, VersR 2003, 1313, 1315).

65

Für den Nachweis durch die Beklagten, dass der Kläger sich auch bei ordnungsgemäßer Aufklärung für den Eingriff in der durchgeführten Form entschieden hätte, reicht insbesondere nicht schon die Feststellung aus, ein vernünftiger Patient würde sich von diesem Risiko nicht abschrecken lassen. Das Selbstbestimmungsrecht des Patienten, das die Aufklärung sichern soll, schützt auch eine Entschließung, die aus medizinischen Gründen unvertretbar erscheint. Den Patienten treffen in einem solchen Fall jedoch Substantiierungspflichten, wenn er Ersatzansprüche aus einem Aufklärungsversäumnis herleiten will. Das gilt jedenfalls dann, wenn die Gründe für eine Ablehnung der Behandlung angesichts der Schwere der Erkrankung und der angewendeten, als Methode der Wahl anerkannten Therapie mit einer günstigen Erfolgsprognose und im Regelfall verhältnismäßig geringen Belastungen für den Patienten nicht ohne weiteres zutage liegen. Die Darlegungen müssen erkennen lassen, dass der Patient bei ordnungsgemäßer Aufklärung aus seiner Sicht vor einem echten Entscheidungskonflikt gestanden hätte, aus dem heraus die behauptete Ablehnung der Behandlung im damaligen Zeitpunkt verständlich wird, und er nicht das Aufklärungsversäumnis nachträglich ausschließlich zur Begründung einer Schadensersatzklage benutzt (vgl. BGH, Urt. v. 07.02.1984, Az. VI ZR 174/82, BGHZ 90, 103 – 113, Rn. 30 – 31).

66

Der Kläger hat im Termin am 29.01.2019 wiederholt angegeben, dass er die etablierte Prothese mit Titan-Endplatten gewählt hätte, wenn er im Rahmen der Aufklärung darauf hingewiesen worden wäre, dass es sich bei der reinen Kunststoffprothese der Firma R. Technology Ltd. um ein neuwertiges Produkt handelt, dessen CE-Zertifizierung erst am 10.09.2010 bekannt geworden ist und über das daher noch keine Langzeiterfahrungen vorlagen. Weiter hat der Kläger angegeben, dass der Beklagte zu 2) ihn nicht auf die Neuwertigkeit des Implantats hingewiesen habe. Er habe ihn auch nicht darauf aufmerksam gemacht, dass noch keine Langzeiterfahrungen mit dem Produkt vorgelegen hätten. Zwar habe er dem Beklagten zu 2) vertraut, da dieser der Fachmann sei. Gleichwohl hätte er sich in Kenntnis der Neuwertigkeit des Produktes und mangels Langzeiterfahrungen für die etablierte Prothese mit Metallplatten entschieden.

67

Diese Angaben des Klägers stehen in Widerspruch zu den Angaben, die er im Termin am 04.05.2018 getätigt hat. In diesem Termin hatte der Kläger erklärt, von dem Beklagten zu 2) nach der Operation darüber in Kenntnis gesetzt worden zu sein, dass eine Prothese aus Vollkunststoff Verwendung gefunden hatte. Hierüber sei er zwar irritiert gewesen. Ausdrücklich hat er in dem Termin jedoch weiter angegeben, der Beklagte zu 2) sei von der Kunststoffprothese seinerzeit sehr überzeugt gewesen. Dieser habe ihm erklärt, dass es sich um ein neues, besonders flexibles System handelt, das annähernd so flexibel sei wie eine Original – Bandscheibe. Weiter hat der Kläger in dem Termin am 04.05.2018 erklärt, sich daher zunächst auch nicht weiter darum gekümmert zu haben, dass ihm eine reine Kunststoff – Prothese eingesetzt worden war. Er habe dem Beklagten zu 2) vertraut, dass diese Prothese schon richtig gewesen sei. Ausdrücklich hat der Kläger schließlich darauf hingewiesen, dass es anders auch nicht gewesen wäre, wenn der Beklagte zu 2) ihm dies vor dem Eingriff so vorgestellt hätte. Da hätte er sicherlich seiner Empfehlung auch vertraut. Der Beklagte zu 2) sei seinerzeit sehr davon überzeugt gewesen, dass die Kunststoffprothese gut und richtig für ihn gewesen sei.

68

Die Angaben des Klägers im Termin am 29.01.2019 sind daher für die Kammer nicht plausibel gewesen. Der Kläger kann nicht in einem Termin vortragen, postoperativ über die Neuwertigkeit des eingebrachten Implantats von dem Beklagten zu 2) aufgeklärt worden zu sein und in dem Folgetermin dann behaupten, der Beklagte zu 2) habe ihm nicht gesagt, dass es sich bei dem reinen Kunststoff – Implantat um ein neues Produkt gehandelt hat. Dass es überdies mit den reinen Kunststoff – Implantaten noch keine Langzeiterfahrungen geben konnte, konnte dem Kläger angesichts der Aufklärung darüber, dass es sich um ein neues Produkt handelt, nicht verborgen geblieben sein. Gleichwohl hat er in dem Termin am 04.05.2018 angegeben, er wäre auch vor der Operation der Empfehlung des Beklagten zu 2) gefolgt und hätte der Einbringung einer reinen Kunststoff – Prothese sicherlich zugestimmt.

69

Die in dem Termin am 04.05.2018 getätigten Angaben des Klägers decken sich im Übrigen auch mit den Angaben des Klägers in der zeugenschaftlichen Vernehmung am 10.02.2016 bei der Polizeiinspektion Leer/Emden. Seinerzeit hatte der Kläger angegeben, den Beklagten zu 2) für einen sehr guten Chirurgen zu halten und auch ein gutes Verhältnis zu ihm gehabt zu haben. Wie groß das Vertrauen des Klägers in den Beklagten zu 2.) gewesen ist, wird durch den Umstand belegt, dass er auch die Revisionsoperation von diesem hat durchführen lassen. Dies ist geschehen, obwohl sich die Überzeugung des Beklagten zu 2.), die Kunststoffprothese sei gut und richtig für den Kläger gewesen, nicht bestätigt habe und es bereits nach wenigen Jahren zu einer Dislokation gekommen war.

70

Ein ernsthafter Entscheidungskonflikt des Klägers im Falle der ordnungsgemäßen Aufklärung ist auch vor diesem Hintergrund nicht plausibel dargetan. Vielmehr untermauern auch die gegenüber der Polizei getätigten Angaben des Klägers und die Durchführung der Revisionsoperation durch den Beklagten zu 2.) die Annahme, dass der Kläger im Falle einer ordnungsgemäßen Aufklärung auf Grund seines Vertrauens in den Beklagten zu 2) und dessen zum Ausdruck gebrachte feste Überzeugung von dem neuen Produkt auch in die operative Einbringung eines reinen Kunststoff – Implantats eingewilligt hätte und damit nicht in einen Entscheidungskonflikt geraten wäre.

III.

71

Eine Schadensersatzpflicht der Beklagten hätte sich überdies ohnehin ausschließlich auf die Folgen des Eingriffs vom 02.03.2011 erstreckt, mithin auf die Dislokation der Prothese und die darauf zurückzuführende erste Revisionsoperation vom 30.06.2014. Die übrigen von dem Kläger behaupteten gesundheitlichen Beeinträchtigungen sind nicht auf den operativen Eingriff vom 02.03.2011 zurückzuführen.

1.

72

Der Sachverständige hat im Rahmen der mündlichen Anhörung am 04.05.2018 verdeutlicht, dass Folge des Einbringens der Kunststoffprothese die erste Revisionsoperation am 30.06.2014 gewesen ist, die dazu gedient hat, das Segment L5/S1 zu revidieren. Dies sei Folge der Dislokation der Kunststoffprothese gewesen. Die am 02.07.2014 erfolgte Operation, die eine verlängerte Fusion L4 mit sich gebracht habe, habe hiermit nichts zu tun. Ausdrücklich hat der Sachverständige hierzu angegeben, dass die Operation am 02.07.2014 nicht erforderlich gewesen ist, um die dislozierte Bandscheibe zu revidieren. Vorstehendes gilt auch für die am 07.07.2014 erfolgte Operation zur Korrektur der Pedikelschraube. Auch diese Operation ist nicht auf die operative Einbringung des Kunststoff – Implantats vom 02.03.2011 zurückzuführen, sondern Folge des operativen Eingriffs vom 02.07.2014.

2.

73

Die weiteren von dem Kläger geltend gemachten Gesundheitsbeeinträchtigungen hat der Sachverständige nicht hinreichend sicher auf die operativen Eingriffe vom 02.03.2011 und 30.06.2014 zurückgeführt. Dafür wäre in Bezug auf den Ursachenzusammenhang zwischen dem rechtswidrigen Eingriff und der Primärschädigung ein für das praktische Leben brauchbarer Grad an Gewissheit erforderlich (BGH, BJW 2014, 688). Liegt der Primärschaden schon in dem Eingriff als solchen, weil dieser mangels hinreichender Aufklärung per se rechtswidrig ist, sind die Verschlechterungsfolgen des Eingriffs, insbesondere Verschlechterungen vorbestehender Befunde oder Schmerzzustände, dem Beweismaß für Sekundärschäden zu unterstellen (Geiß/Greiner, a.a.O.): Es kann dann gemäß § 287 ZPO für die Überzeugungsbildung eine überwiegende Wahrscheinlichkeit genügen (BGH, NJW 2008, 1381, 1382). Danach ist eine Haftung der Beklagten für die nachfolgend aufgeführten Gesundheitsbeeinträchtigungen mangels überwiegender Wahrscheinlichkeit nicht bewiesen. Die von dem Kläger beklagten erheblichen Rückenschmerzen und linksseitigen Beinschmerzen können nach den Ausführungen des Sachverständigen auch Folge der Grunderkrankung sein. Ausdrücklich hat der Sachverständige in seinem Gutachten dargelegt, dass diese gesundheitlichen Beeinträchtigungen des Klägers auch bei fachgerechter Durchführung der operativen Eingriffe möglich gewesen wären.

74

Auch die weiteren, von dem Kläger behaupteten Gesundheitsstörungen (Schmerzen beim Bücken und Heben, eingeschränkte Gehfähigkeit, nur schwer mögliches Treppensteigen, Bewegungsbeeinträchtigungen beim An- und Auskleiden sowie beim Hinlegen und Verlassen des Bettes) sind nach den in sich nachvollziehbaren Ausführungen des Sachverständigen allesamt nicht hinreichend sicher dem Eingriff vom 02.03.2011 zuzuordnen. Hierzu hat der Sachverständige ausgeführt, dass diese gesundheitlichen Beeinträchtigungen ebenso durch die verlängerte Fusion L4 und die Grunderkrankung des Klägers hervorgerufen worden sein können.

75

Mithin hat der Kläger auch hinsichtlich der weiteren Gesundheitsstörungen den Nachweis nicht erbracht, dass diese auf den operativen Eingriff mit Implantation der Kunststoffprothese vom 02.03.2011 zurückzuführen sind.

3.

76

Nach den Erläuterungen des Sachverständigen kann weiter nicht davon ausgegangen werden, dass die von dem Kläger beklagten Gesundheitsbeeinträchtigungen vermieden worden wären, wenn bei dem streitgegenständlichen Ersteingriff am 02.03.2011 sogleich eine Titanprothese eingesetzt worden wäre. Eine Unterlassung – wie hier die unzureichende Aufklärung des Klägers über die Möglichkeit, eine Titanprothese einzusetzen – ist für den Schaden nur kausal, wenn pflichtgemäßes Handeln den Eintritt des Schadens verhindert hätte. Demgemäß hätte der Kläger darzulegen und zu beweisen gehabt, dass er bei pflichtgemäßer Aufklärung eine Titanprothese gewählt hätte und dann die geltend gemachten Gesundheitsbeeinträchtigungen nicht eingetreten bzw. beseitigt worden wären (BGH, MedR 2012, 456, 458; OLG Koblenz, Urt. v. 13.07.2015, Az. 5 U 282/15, Rn. 19). Dafür liegen hier jedoch keine Anhaltspunkte vor. Der Sachverständige hat in seinem Gutachten ausgeführt, dass bei der Implantation einer anderen Bandscheibenprothese identische Komplikationen hätten auftreten können, wie sie sich beim Kläger schließlich realisiert haben. Auch der Einsatz einer Titanprothese hätte also den Erfolg der streitgegenständlichen Operation nicht sichergestellt. Im Übrigen bleibt offen, ob die von dem Kläger geltend gemachten Gesundheitsschäden nicht auf die Grunderkrankung oder die verlängerte Fusion L4 zurückzuführen sind.

IV.

77

Die Nebenentscheidungen stützen sich auf die §§ 91 Abs. 1, 709 S. 1, 2 ZPO.

78

Die Schriftsätze der Parteien vom 11.02.2019 und 12.02.2019 haben bei der Entscheidung vorgelegen, aber keine Veranlassung gegeben, die mündliche Verhandlung wieder zu eröffnen.

 


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