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Landessozialgericht Niedersachsen-Bremen 7. Senat, Urteil vom 26.03.2019, L 7 AL 171/17, ECLI:DE:LSGNIHB:2019:0326.L7AL171.17.00

§ 157 Abs 2 S 1 SGB 3, Art 5 Abs 1 EGV 883/2004, § 5 Abs 2 BUrlG, § 7 Abs 4 BUrlG

Verfahrensgang

vorgehend SG Hannover, 12. Dezember 2017, Az: S 80 AL 32/17, Urteil


Tenor

Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Sozialgerichts Hannover geändert und die Klage insgesamt abgewiesen.

Die Beteiligten haben einander keine Kosten zu erstatten.

Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand

1

Zwischen den Beteiligten ist ein Ruhenszeitraum wegen Urlaubsabgeltung gemäß § 157 Abs. 2 Drittes Buch Sozialgesetzbuch - Arbeitsförderung (SGB III) streitig.

2

Die 1985 geborene und mit Hauptwohnsitz in Deutschland ansässige Klägerin war im Rahmen eines befristeten Arbeitsvertrages vom 12. April 2016 bis zum 23. Juli 2016 als Schiffbesatzung (Seafarer) mit dem Aufgabengebiet „Capacity Spa Trainer“ bei der Firma H., I. auf der Basis eines in englischer Sprache abgefassten Arbeitsvertrages (Seafarer Employment Agreement) vom 24. März 2016 beschäftigt. Der Arbeitgeber stellt das Personal für das unter italienischer Flagge fahrende Kreuzfahrtschiff J. des italienischen Reeders (Shipowner) K. mit Sitz in I.. Auf das Arbeitsverhältnis findet kraft arbeitsvertraglicher Vereinbarung der zwischen den italienischen Gewerkschaften FILT/CGIL, FIT/CISL, ULTRASPORTI und der K. bzw. der Reeder-Union L. abgeschlossene Manteltarifvertrag für EU-Mitarbeiter Guestservice der J. -Clubschiffe vom 20. August 2004 Anwendung (MTV-J.). Es bestand eine 7-Tage-Arbeitswoche. Vereinbart waren eine monatliche Heuer (Monthly Consolidated Wage) von 1.680,00 Euro sowie ein Urlaubsanspruch (Paid Leave Days Holiday Entitlementdays) von 10 Tagen pro Monat. In der von dem italienischen Sozialversicherungsträger M. ausgestellten Bescheinigung PD (Personal Document) U1 wurde eine Urlaubsabgeltung für 33,33 Urlaubstage bescheinigt. Auch die Gehaltsabrechnung für Juli 2016 weist einen nicht genommenen und abgerechneten Urlaubsanspruch von 33,33 Urlaubstagen aus. Steuern und Sozialversicherungsbeiträge wurden nach italienischem Recht an die lokalen Behörden bzw. Träger abgeführt.

3

Am 25. Juli 2016 meldete sich die Klägerin bei der Beklagten arbeitslos und beantragte Arbeitslosengeld (Alg). Mit Bescheid vom 9. September 2016 bewilligte die Beklagte vorläufiges Alg ab 23. August 2016 in Höhe von 28,76 Euro täglich. Mit weiterem Bescheid vom 9. September 2016 teilte sie der Klägerin mit, dass die Leistungen deshalb nur vorläufig bewilligt worden seien, weil das Dokument PD U1 als Nachweis der ausländischen Versicherungszeiten noch nicht vorliege. Nach Eingang der PD U1 bewilligte die Beklagte mit Änderungsbescheid vom 12. September 2016 endgültig Alg ab 27. August 2016 in Höhe von 28,76 Euro täglich und stellte gleichzeitig einen Ruhenszeitraum vom 24. Juli bis zum 26. August 2016 wegen Urlaubsabgeltung gemäß § 157 Abs. 2 SGB III fest. Mit Erstattungsbescheid vom 12. September 2016 verlangte die Beklagte das vorläufig bewilligte Alg vom 23. August bis zum 26. August 2016 in Höhe von 115,04 Euro zurück. Den hiergegen eingelegten Widerspruch wies die Beklagte durch Widerspruchsbescheid vom 22. Dezember 2016 als unbegründet zurück.

4

Mit der am 23. Januar 2017 erhobenen Klage hat die Klägerin ihr Vorbringen aus dem Widerspruchsverfahren wiederholt. Da auf dem Kreuzfahrtschiff 7 Tage pro Woche betriebsbedingt durchgearbeitet werde, würden im Gegensatz zu einem Arbeitsverhältnis an Land auch die Wochenenden sowie Feiertage nach dem Ende des Vertrages berücksichtigt und finanziell abgegolten. Von den insgesamt 33,33 Tage seien lediglich 2,33 Tage tatsächlicher Urlaubsanspruch. Bei den restlichen 31 Tagen handele es sich um die Bezahlung für die Wochenenden und die gesetzlichen Feiertage. Sofern sie für einen Zeitraum von 3,33 Monaten einen Urlaubsanspruch von 33,33 Tagen tatsächlich haben sollte, so würde dies bedeuten, dass sie einen Jahresurlaubsanspruch von 120,11 Tagen gehabt hätte. Einen solchen Urlaubsanspruch gäbe es nirgends. Bei den früheren Einsätzen auf der J. habe die Beklagte bei der Urlaubsabgeltung den Ausgleich für Sonn- und Feiertage abgezogen.

5

Demgegenüber hat die Beklagte auf die Bindungswirkung der nach europäischem Sozialrecht ausgestellten Bescheinigung: PD U1 hingewiesen.

6

Das Sozialgericht (SG) Hannover hat mit Urteil vom 12. Dezember 2017 den Erstattungsbescheid vom 12. September 2016 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 22. November 2016 aufgehoben sowie den Änderungsbescheid vom 12. September 2016 dahingehend geändert, dass der Alg-Anspruch der Klägerin lediglich am 24. und 25. Juli 2016 wegen der Urlaubsabgeltung geruht habe, und die Beklagte verurteilt, der Klägerin Alg vom 26. Juli 2016 bis zum 26. August 2016 zu zahlen. Es hat im Übrigen die Klage abgewiesen. In den Gründen hat es ausgeführt, die Klägerin habe nur einen Urlaubsanspruch von 10 Tagen auf die gesamte Beschäftigungsdauer gehabt. Davon habe sie ausweislich der Lohnabrechnung für Juli 2016 7,67 Tage genommen, sodass 2,3 Tage Resturlaub abzugelten gewesen seien. Die Zahl von 2,3 abzugeltenden Urlaubstagen sei von der Klägerin korrekt ermittelt worden, weil während des befristeten Arbeitsverhältnisses 31 Samstage, Sonntage und Feiertage angefallen seien. Von dem im Dokument PD U1 ausgewiesenen 33,33 Urlaubstagen seien die 31 Wochenend- und Feiertage abzuziehen, sodass 2,33 Urlaubstage verblieben. Wenn man die laut Lohnabrechnung Juli genommenen 7,67 Urlaubstage mit den nicht genommenen 33,33 Urlaubstagen addiere, ergebe dies insgesamt 41 Tage. Das entspreche der Zahl der Wochenend- und Feiertage zuzüglich der 10 regulären Urlaubstage. Der Sache nach handele es sich bei den 31 Urlaubstagen der Klägerin um einen Sonderurlaub als Zeitausgleich für Arbeit an Wochenenden und Feiertagen, mithin nicht um Urlaub im Sinne des Bundesurlaubsgesetzes, sodass diese Abgeltung nicht zum Ruhen des Anspruchs auf Alg führe. Dagegen ruhe das Alg für den 24. und 25. Juli 2016 infolge der erhaltenen Urlaubsabgeltung für 2,3 Tage.

7

Am 19. Dezember 2017 hat die Beklagte Berufung eingelegt. Sie trägt vor, die Klägerin habe niemals behauptet - wie vom SG angenommen -, dass sie 7,67 Tage Urlaub genommen hätte. Dies würde sich auch nicht mit dem Arbeitsvertrag decken, der vorschreibe, dass der Urlaub nicht auf dem Schiff genommen, sondern immer ausgezahlt werde. Bei den in der Juli-Abrechnung ausgeworfenen 7,67 Tagen Urlaub handele es sich nicht um einen von der Klägerin genommenen Urlaub, sondern ausgehend von einem Urlaubsanspruch von 10 Tagen monatlich um bei dem am 23. Juli 2016 beendeten Arbeitsverhältnis anteiligen Urlaubsanspruch für Juli von 23/30. Entgegen der Übersetzung des Arbeitsvertrages durch das SG weise der Arbeitsvertrag einen monatlichen Anspruch von 10 Tagen aus und nicht für die gesamte Beschäftigungsdauer. Das zeigten auch die früheren Verträge der Klägerin mit jeweils längeren Beschäftigungszeiten. Da der letzte befristete Arbeitsvertrag eine Dauer von 3 ⅓ Monaten gehabt habe, ergebe sich daraus bei 10 Tagen Urlaub im Monat ein Gesamturlaubsanspruch von 33,33 Tagen, wie der Arbeitgeber in der Abrechnung richtig abgegolten habe. Die Auffassung des SG, die Klägerin habe nur einen Urlaubsanspruch von 2,33 Tagen für den gesamten Zeitraum des Arbeitsverhältnisses gehabt, stehe ferner im krassen Widerspruch zu den europarechtlichen Vorgaben des Art. 2 § 16 der Richtlinie 1999/63/EG, geändert durch die Richtlinie 2009/13/EG des Rates, wonach bei einem Seearbeitsverhältnis Anspruch auf wenigstens 2,5 Tage bezahlter Urlaub je Beschäftigungsmonat bestehe. Ferner sei der Ansicht des SG nicht zu folgen, dass mit der Ausgleichszahlung von 33,33 Tagen größtenteils Samstags-, Sonntags- und Feiertagsarbeiten abgegolten worden seien. Vielmehr ergebe sich aus dem Arbeitsvertrag der Klägerin, dass Überstunden, Wochenend- und Feiertagsarbeit mit der normalen Heuer abgegolten seien und die Urlaubsabgeltung gesondert zu dieser Heuer trete. Da Bruchteile von Urlaubstagen aufgerundet werden, habe die Beklagte das Ruhen des Anspruchs auf Alg für 34 Tage festgestellt.

8

Die Beklagte beantragt,

9

das Urteil des Sozialgerichts Hannover vom 12. Dezember 2017 aufzuheben und die Klage abzuweisen.

10

Die Klägerin beantragt,

11

die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.

12

Die Klägerin verteidigt die erstinstanzliche Entscheidung unter Vorlage eines Schreibens des Arbeitgebers von August 2016, wonach in den angeführten Urlaubstagen die Wochenenden und die gesetzlichen Feiertage (gültig in Mecklenburg-Vorpommern gemäß Manteltarifvertrag) inkludiert seien. Die durch die Gesamtvergütung abgegoltenen Zuschläge für Überstunden/Feiertag/Wochenende bezögen sich nicht auf den Freizeitanspruch an sich, der mit der Heuer ersatzweise abgegolten werde und nach Art. 9 des Manteltarifvertrages nicht zum Erholungsurlaub zähle.

13

Wegen des vollständigen Vorbringens der Beteiligten und des umfassenden Sachverhalts wird auf die Gerichtsakte sowie auf die beigezogenen Verwaltungsvorgänge der Beklagten (Kd.-Nr.: N.) Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

14

Die zulässige Berufung der Beklagten ist begründet und führt zur vollständigen Klageabweisung. Die Klägerin hat auch für die Zeit vom 26. Juli 2016 bis zum 26. August 2016 keinen Anspruch auf Alg und muss 115,04 Euro an die Beklagte erstatten.

1.

15

Streitgegenstand sind der Änderungsbescheid und der Erstattungsbescheid vom 12. September 2016 jeweils in der Fassung des Widerspruchsbescheides vom 22. Dezember 2016, mit denen die Beklagte die Leistungen der Klägerin anlässlich der erhaltenen Urlaubsabfindung nach zunächst vorläufiger Bewilligung gemäß § 328 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 SGB III endgültig festgesetzt hat. Unerheblich ist es, dass die Beklagte den endgültigen Festsetzungsbescheid als Änderungsbescheid gemäß § 48 Zehntes Buch Sozialgesetzbuch (SGB X) bezeichnet hat. Aus dem Gesamtinhalt des Bescheides und insbesondere aus der Begründung: „Die Bewilligung ist abschließend“ wird ohne Zweifel deutlich, dass eine endgültige Festsetzung erfolgen sollte (vgl. zu dieser Problematik: Bundessozialgericht - BSG -, Urteil vom 5. Juli 2017 – B 14 AS 36/16 R –, SozR 4-1500 § 86 Nr. 3, RdNr. 14 und Urteil vom 14. Februar 2018 – B 14 AS 17/17 R-, SozR 4-4200 § 22 Nr. 94, RdNr. 9). Unschädlich ist ferner, dass die Beklagte den Erstattungsbescheid vom 12. September 2016 ausgehend von einer Leistungsaufhebung auf § 50 SGB X gestützt hat. Im Widerspruchsbescheid vom 22. Dezember 2016 hat die Beklagte klargestellt, dass sie eine Erstattungsforderung nach endgültiger Festsetzung, die von der vorläufigen Bewilligung abweicht, geltend macht.

2.

16

Der endgültige Festsetzungsbescheid der Beklagten vom 12. September 2016 ist rechtmäßig. Der Klägerin steht Alg erst ab 27. August 2016 zu.

17

Rechtsgrundlage für den streitigen Anspruch ist § 157 Abs. 2 SGB III. Danach ruht der Anspruch auf Alg für die Zeit des abgegoltenen Urlaubs, wenn die Arbeitslose wegen Beendigung des Arbeitsverhältnisses eine Urlaubsabgeltung erhalten oder zu beanspruchen hat (Satz 1). Der Ruhenszeitraum beginnt mit dem Ende des die Urlaubsabgeltung begründenden Arbeitsverhältnisses (Satz 2). Diese Norm will den Bezug von Doppelleistungen ausschließen und beruht auf der Erwägung, dass der Arbeitslose nicht der Leistung der Arbeitslosenversicherung bedarf, so lange er keinen Lohnausfall hat (BSG, Urteil vom 12. Dezember 1984 - 7 RAr 87/83 -, SozR 4100 § 117 Nr. 13). Der Gesetzgeber betrachtet insoweit die Urlaubsabgeltung nicht als Entschädigung für den während des Arbeitsverhältnisses nicht erfolgten Erholungsurlaub, sondern als eine Form von Arbeitsentgelt für die Zeit nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses und hält es deshalb für nicht gerechtfertigt, dass der Arbeitslose neben dieser Arbeitgeberleistung zusätzlich eine Lohnersatzleistung beziehen sollte (BT-Drucks. 9/846 S. 44 zu Nr. 35a). Die Rechtsfolge einer Urlaubsabgeltung ist es deshalb, dass für die Zahl der finanziell abgegoltenen Urlaubstage der Zahlungsanspruch auf Alg ruht, weil mit der Abgeltung dem Arbeitnehmer ermöglich wird, den früher entgangenen Urlaub nachzuholen.

3.

18

Die Voraussetzung des § 157 Abs. 2 Satz 1 SGB III sind vorliegend erfüllt.

a)

19

Es ist zunächst festzustellen, dass auf das Arbeitsverhältnis der Klägerin mit der H. ausschließlich italienisches Recht, hier also italienisches Arbeitsrecht, Anwendung findet. Das haben die Arbeitsvertragsparteien im Arbeitsvertrag vom 24. Mai 2016 ausdrücklich vereinbart: „The applicable legislation ist the Italian Flag Low“. Das Schiff, auf dem die Klägerin eingesetzt war, wird unter italienischer Flagge mit Heimathafen I. betrieben. Die Entgelte der Arbeitnehmer werden nach italienischem Steuerrecht behandelt und die Steuern in Italien abgeführt. Abweichendes ergibt sich nicht aus der Verordnung (EG) Nr. 593/208 des Europäischen Parlamentes und des Rates vom 17. Juni 2008 über das auf vertragliche Schuldverhältnisse anzuwendende Recht (Rom I-VO), die ab 17. Dezember 2009 Art. 27 Abs. 1 Einführungsgesetz zum Bürgerlichen Gesetzbuch (EGBGB) abgelöst hat. Rechtliche Bedenken gegen die mit dem Arbeitsvertrag vereinbarte Anwendung italienischen Rechts bestehen nicht (so bereits für Besatzungsmitglieder des Kreuzfahrtschiffes AIDA: Landesarbeitsgericht Mecklenburg-Vorpommern, Urteil vom 21. April 2015 - 2 Sa 2004/15 -).

b)

20

Die Klägerin hat bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses am 24. Juli 2016 eine Urlaubsabgeltung von 33,33 Tage erhalten. Diesen Anspruch hat der italienische Sozialversicherungsträger INPS in dem am 11. August 2016 ausgestellten Dokument PD U1 ausgewiesen. Die Gehaltsabrechnung für Juli 2016 enthält neben der Vergütung für 23 Arbeitstage eine Urlaubsabgeltung von 33,33 Tagen in Höhe von insgesamt 1.866,49 Euro. Das entspricht genau dem Urlaubsanspruch der Klägerin von 10 Tagen pro Monat für das befristete Beschäftigungsverhältnis vom 12. April bis zum 23. Juli 2016 (3 ⅓ Monate). Im Arbeitsvertrag war ferner vereinbart, dass der Urlaub nicht während des Arbeitsverhältnisses genommen, sondern bei seiner Beendigung finanziell abgegolten wird („Leave intitlement: for temporary contracts, leave days will be paid out at end of contract in any event“).

c)

21

Die PD U1-Bescheinigung entfaltet Bindungswirkung und kann auch von den nationalen Gerichten der Mitgliedsstaaten nur im Wege des in der VO (EG) 883/2004 und der VO (EG) 987/2009 vorgesehenen Verfahrens korrigiert werden (Europäischer Gerichtshof, Urteil vom 11. November 2004 - C - 372/02 -, SozR 4-6050 Art. 71 Nr. 4; zuletzt BSG, Urteil vom 23. Oktober 2018 - B 11 AL 20/17 R - juris Rn. 26). Insofern bestimmt Art. 5 Abs. 1 VO (EG) 987/2009, dass die vom Träger eines Mitgliedsstaats ausgestellten Dokumente, in denen der Status einer Person für die Zwecke der Anwendung der Grundverordnung und der Durchführungsverordnung bescheinigt wird, sowie Belege, auf deren Grundlage die Dokumente ausgestellt wurden, für die Träger der anderen Mitgliedsstaaten solange verbindlich sind, wie sie nicht von dem Mitgliedsstaat, in dem sie ausgestellt wurden, widerrufen oder für ungültig erklärt werden. Falls die Gültigkeit des Dokuments oder die Richtigkeit des bescheinigten Sachverhalts zweifelhaft ist, wird in Konkretisierung der Verpflichtung des Art. 76 Abs. 6 VO (EG) 838/2004 zur Zusammenarbeit in Art. 5 Abs. 2 bis 4 VO (EG) 987/2009 das Verfahren des Dialogs und der Vermittlung zwischen den betroffenen Trägern beschrieben. Vorliegend decken sich die Angaben in der PD U1 mit dem Arbeitsvertrag und mit der Abrechnung des Arbeitgebers, sodass der Senat keine Zweifel an der Richtigkeit des Dokuments hat.

d)

22

Entgegen der Feststellung im angegriffenen Urteil hat die Klägerin keine 7,67 Tage Urlaub genommen. Die Beklagte hat in diesem Zusammenhang zu Recht darauf hingewiesen, dass die Klägerin selbst dies nicht behauptet hat und eine Urlaubsgewährung in natura auf dem Schiff arbeitsvertraglich ausgeschlossen war. Offenbar hat das SG die Lohnabrechnung für Juli 2016 falsch verstanden. Dort wird zunächst der bis Ende Juni 2016 für 2 ⅔ Monate Beschäftigungszeit erworbene Urlaubsanspruch (holiday entitl. prev. month) von 25,66 Tagen ausgeworfen. Hinzukommt der vom 1. bis zum 23. Juni 2016 monatsanteilig erworbene Urlaubsanspruch (holiday increase) von 7,67 Tagen, was einen Gesamturlaubsanspruch bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses (holiday decrease) von 33,33 Tagen ausmacht. Diese 33,33 Urlaubstage sind auch abgerechnet und ausgezahlt worden, nämlich mit dem Urlaubsgrundgehalt (leave accrued basic wage) in Höhe von 1.585,40 Euro, der Seefahrerzulage zum Urlaubsgehalt (leave accrued navigation indemnity) in Höhe von 163,32 Euro und mit dem Trennungsgeld zum Urlaubsgehalt (leave accrued severance) in Höhe von 117,77 Euro.

e)

23

Unzutreffend ist ferner die Feststellung des SG, dass die Klägerin einen Urlaubsanspruch von 10 Tagen für das gesamte Beschäftigungsverhältnis von 3 ⅓ Monaten hatte. Bereits der Arbeitsvertrag weist im gleichen Kasten die monatlichen Ansprüche der Klägerin aus, zu denen auch der Urlaubsanspruch von 10 Tagen gehört. Die Endabrechnung des Arbeitgebers erkennt einen Urlaubsanspruch von 33,33 Tage an, der bei einem monatlichen Anspruch von 10 Urlaubstagen der Beschäftigungsdauer von 3 ⅓ Monaten entspricht. Ferner sieht Art. 10 des anzuwendenden MTV-J. vor, dass sich der Urlaub nach Kalendertagen pro Fahrensmonat bemisst und in einer firmeninternen Regelung festgelegt wird. Die Beklagte hat in diesem Zusammenhang zutreffend darauf hingewiesen, dass auch das Europäische Arbeitsrecht für Seearbeitsverhältnisse einen auf den Kalendermonat bezogenen Mindesturlaubsanspruch garantiert, der mit 2,5 Tagen pro Monat höher ist als vom SG festgestellt.

f)

24

Ein Urlaubsanspruch für Schiffsbesatzungen in dieser Größenordnung ist keinesfalls unüblich oder - wie die Klägerin meint - undenkbar. So sieht der zwischen der Gewerkschaft ver.di und dem Verband Deutscher Reeder e.V. abgeschlossene Manteltarifvertrag für die Deutsche Seeschifffahrt (MTV-See) vom 11. März 2002, zuletzt geändert durch Tarifvertrag vom 30. Dezember 2014, in § 23 Abs. 6 für Beschäftigte, die Dienst an Land leisten, einen Urlaubsanspruch pro Monat jeweils gestaffelt nach der Dauer der Betriebszugehörigkeit von 2,3 bis 4 Urlaubstagen vor. In § 23 Abs. 5 MTV-See ist der Urlaubsanspruch für Beschäftigte geregelt, die an Bord Dienst leisten, der jeweils gestaffelt nach der Dauer der Betriebszugehörigkeit 11,5 bis 13,5 Urlaubstage pro Monat beträgt. Dadurch wollten die Tarifvertragsparteien offenbar dem Umstand Rechnung tragen, dass Schiffbesatzungen für mehrere Wochen hintereinander an jedem Wochentag arbeiten müssen und daher einen größeren Erholungsbedarf nach Beendigung des Heuerverhältnisses haben. Vor diesem Hintergrund erklärt sich die im Arbeitsvertrag der Klägerin getroffene Regelung über 10 Tage Urlaubsanspruch im Monat.

g)

25

Die von der Klägerin nach italienischem Arbeitsrecht erhaltene Urlaubsabgeltung ist als Urlaubsabgeltung im Sinne des § 157 Abs. 2 Satz 1 SGB III zu qualifizieren.

26

aa) - Bei im EU-Ausland zurückgelegten Sachverhalten ist in Bezug auf das nationale Recht eine „Tatbestandsgleichstellung“ erforderlich (ausführlich: Hauschild in Hauck/Noftz, EU-Sozialrecht-Kommentar, Stand: März 2015, Art. 5 VO 883/04 RdNr. 9 ff). Gemäß Art. 5 EGV 883/2004 gilt für die „Gleichstellung von Leistungen, Einkünften, Sachverhalten oder Ereignissen“ folgendes:

27

„a) Hat nach den Rechtsvorschriften des zuständigen Mitgliedsstaats der Bezug von Leistungen der sozialen Sicherheit oder sonstige Einkünfte bestimmte Rechtswirkungen, so sind die entsprechenden Rechtsvorschriften auch bei Bezug von nach den Rechtsvorschriften eines anderen Mitgliedsstaats gewährten gleichartigen Leistungen oder bei Bezug in einem anderen Mitgliedsstaat erzielten Einkünfte anwendbar.

28

b) Hat nach den Rechtsvorschriften des zuständigen Mitgliedsstaats der Eintritt bestimmter Sachverhalte oder Ereignisse Rechtswirkungen, so berücksichtigt dieser Mitgliedsstaat die in einem anderen Mitgliedsstaat eingetretenen entsprechenden Sachverhalte oder Ereignisse, als ob sie im eigenen Hoheitsgebiet eingetreten wären“.

29

Die Voraussetzungen für eine Gleichstellung entsprechender Leistungen und Sachverhalte nach Art. 5 VO 883/2004 sind gegeben, wenn die ausländische Leistung in ihrem Kerngehalt den gemeinsamen und typischen Merkmalen der inländischen Leistung entspricht, d.h. nach Motivation und Funktion gleichwertig ist (BSG, Urteil vom 16. Mai 2012 - B 4 AS 105/11 R -, SozR 4-4200 § 7 Nr. 30, juris Rn. 24). Die Beurteilung der funktionalen Gleichwertigkeit von Leistungen und Einkünften hat sich an Sinn und Zweck der anzuwendenden Rechtsvorschrift auszurichten, hier also an § 157 Abs. 2 SGB III (BSG, Urteil vom 17. März 2016 - B 11 AL 4/15 R -, SozR 4-4200 § 153 Nr. 2, juris Rn. 24, zur Auszahlung von angespartem Entgelt aus einem dänischen Urlaubskonto). Sinn und Zweck des § 157 Abs. 2 SGB III ist - wie bereits erläutert -, dass Doppelleistungen aus dem Arbeitsverhältnis einerseits und der Arbeitslosenversicherung andererseits vermieden werden.

30

bb) - Das italienische Arbeitsrecht kennt einen weiten Begriff der Urlaubsabgeltung (indennitá sostitutiva delle ferie), der - anders als in § 7 Abs. 4 Bundesurlaubsgesetz - nicht nur in Betracht kommt, wenn der Urlaubsanspruch wegen Beendigung des Arbeitsverhältnisses nicht mehr erfüllt werden kann. Art. 10 Decreto Legislativo Nr. 66/2003 vom 8. April 2003 sieht darüber hinaus eine finanzielle Abgeltung auch im laufenden Arbeitsverhältnis vor, z.B. für tarifvertraglich vereinbarten längeren Urlaub als 4 Wochen im Jahr oder bei Entsendung des Arbeitnehmers ins Ausland oder bei befristeten Arbeitsverträgen von weniger als einem Jahr. Möglich ist es auch, die finanzielle Abgeltung des eigenen Urlaubs einem anderen Arbeitskollegen unentgeltlich zu übertragen, der keinen Urlaubsanspruch mehr hat und aus dringenden familiären Gründen der Arbeit fernbleiben muss (Art. 24 Decreto Legislativo Nr. 151/2015). Wie der Oberste Italienische Gerichtshof festgestellt hat, ist allen Fallvarianten der Urlaubsabgeltung gemeinsam, dass es sich nicht um eine Entschädigung handelt, sondern um normales Arbeitsentgelt, weil aus Gründen des Gesundheitsschutzes gewährleistet sein muss, dass der Arbeitnehmer den nicht gewährten Urlaub nachholen kann (Supema Corte Cassazione – Sezione Lavoro -, Urteil Nr. 13473/2018 und Nr. 15475/2018).

31

cc) - Eine Tatbestandsgleichstellung ist hier anzunehmen, weil sowohl nach italienischem Recht als auch nach dem Bundesurlaubsgesetz Arbeitnehmer einen Geldanspruch erwerben, mit dem die bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses noch bestehenden Urlaubsansprüche in Geld abgegolten werden. Es handelt sich in beiden Fällen um von den Arbeitnehmern erarbeitete Ansprüche, die zunächst auf Freistellung von der Arbeit während der Zeit des Erholungsurlaubs im bestehenden Arbeitsverhältnis gerichtet sind und die sich bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses in Ansprüche auf eine Geldleistung verwandeln. Die Interessenlage ist in beiden Rechtsordnungen übereinstimmend so gestaltet, dass die Arbeitnehmer am Ende des Arbeitsverhältnisses für den entsprechenden Zeitraum Anspruch auf Zahlung von Entgelt für die Dauer des Erholungsurlaubs haben. Zur Sicherstellung dieses Schutzbedürfnisses von Schiffsbesatzungen schreibt § 64 Abs. 1 Satz 1 Seearbeitsgesetz sogar vor, dass für den Fall, dass ein Besatzungsmitglied bei Beendigung des Heuerverhältnisses noch nicht den ihm zustehenden Urlaub erhalten hat, sich dann das Heuerverhältnis um die Dauer des nicht gewährten Urlaubs verlängert. Nach deutschem Arbeitsrecht würde sich folglich die Frage einer Überschneidung einer Urlaubsabgeltung aus einem Heuerverhältnis mit einem konkurrierenden Anspruch auf Alg gar nicht stellen, weil das Arbeitsverhältnis sich um die Urlaubstage verlängert und bei gleichzeitiger Arbeitslosmeldung der Anspruch nach § 157 Abs. 1 SGB III ruhen würde.

32

dd) - Die vom SG vorgenommene Auslegung des Arbeitsvertrages, die Urlaubsabgeltung enthalte auch einen finanziellen Ausgleich für Arbeit an Wochenenden und Feiertagen, überzeugt nicht.

33

Es bleibt zunächst ungeklärt, woraus die Klägerin überhaupt neben der Heuer einen Anspruch auf eine höhere Vergütung an Wochenenden und Feiertagen herleiten will. Weder im italienischen noch im deutschen Arbeitsrecht sind Zuschläge für Arbeiten an Wochenenden und Feiertagen gesetzlich vorgesehen. Vielmehr sind Zuschläge für Sonntags-, Feiertags- und Nachtarbeit ausschließlich in Kollektivverträgen der Tarifvertragsparteien geregelt, wie z.B. in § 15 MTV-See, der jedoch auf das Arbeitsverhältnis der Klägerin keine Anwendung findet. Im Übrigen betragen die tarifvertraglichen Zuschläge nur einen Prozentanteil der Tagesvergütung und es bleibt deshalb nicht nachvollziehbar, da die Klägerin die Grundvergütung für den jeweiligen Sonntag / Feiertag bereits erhalten hat, aus welchen Gründen das SG jeweils einen vollen Urlaubstag abgezogen hat. Der Samstag ist in beiden Ländern ein normaler Werktag. Zuschläge für Samstagsarbeit werden - soweit ersichtlich - auch nicht in Tarifverträgen vereinbart. Allein deswegen waren in den vom SG angenommenen 31 zusätzlichen Freitagen die Samstage nicht mitzuzählen gewesen.

34

Das SG hat vor allem übersehen, dass die Arbeitsvertragsparteien im Arbeitsvertrag ausdrücklich vereinbart haben, dass Überstunden, Wochenend- und Feiertagsarbeit nicht mit der Urlaubsabgeltung, sondern mit der Heuer abgegolten werden: „Monthly Consolidated Wage: The salary includes all overtime work performed an das well work performed on Saturdays, Sundays and Holidays“. Der Anspruch auf bezahlten Urlaub (leave entitlement) wird dagegen nicht als Teil der monatlichen Heuer genannt, sondern im Arbeitsvertrag an anderer Stelle gesondert geregelt.

35

ee) – Entgegen der Auffassung der Klägerin ist Art. 9 MTV-Aida nicht zu entnehmen, dass von der Urlaubsabgeltung ein Freizeitanspruch abzuziehen sei, der mit der Heuer ersatzweise geldlich ausgeglichen werde und nicht zum Erholungsurlaubsanspruch zähle. Art. 9 Abs. 2 MTV-J. regelt lediglich die Vergütung bei befristeten Verträgen. Die Heuer wird pauschal bemessen und umfasst die Grundvergütung, Zuschläge für Mehrarbeit sowie für Feiertags- und Sonntagsarbeit, anteilmäßige Weihnachts- und Ostergratifikation sowie das je nach Einsatzzeit in Art. 11 MTV-J. vorgesehene Trennungsgeld. Das ist tarifvertragskonform in den Arbeitsvertrag der Klägerin umgesetzt worden. Der Urlaub ist in Art. 10 MTV-Aida geregelt und wird mit der Maßgabe, dass der Urlaub sich grundsätzlich nach Kalendertagen pro Fahrensmonat richtet, der näheren Regelung durch die Arbeitsvertragsparteien überlassen. Das ist ebenfalls durch die Vereinbarung im Arbeitsvertrag der Klägerin geschehen. Die von der Klägerin im Klageverfahren vertretene Auffassung, dass im Gegensatz zu einem Arbeitsverhältnis an Land die Wochenenden und Feiertage nach dem Ende des Arbeitsvertrages mit dem Urlaub finanziell abgegolten werden, findet weder im Arbeitsvertrag oder im MTV-J. ihre Rechtfertigung.

i)

36

Der Senat kommt zum Ergebnis, dass die streitige Urlaubsabgeltung nach dem Arbeitsvertrag nicht Teil der Heuer ist; sie stellt ausschließlich eine Zahlung aus dem Arbeitsverhältnis für den offenen Erholungsurlaub dar. Denn der Urlaubsanspruch verliert nicht seinen rechtlichen Charakter und seine Zielsetzung, weil sich der Erholungsbedarf nicht nur an den üblichen Kennzahlen orientiert, sondern urlaubserhöhend besondere Erschwernisse erfasst, die mit der Erbringung der Arbeitsleistung in besonderen Konstellationen (z.B. 7 Tage Arbeitswoche auf einem Schiff) unmittelbar verbunden sind. Die finanzielle Abgeltung dieses erhöhten Urlaubsanspruchs stellt eindeutig eine Arbeitgeberleistung für die Zeit nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses im Sinne des § 157 Abs. 2 SGB III dar. Das gilt auch, wenn gleichzeitig vereinbart wird, dass neben dem erhöhten Urlaubsanspruch weitere Zuschläge für Sonntags- und Feiertagsarbeit nicht geltend gemacht werden können.

4.

37

Die Beklagte hat den Ruhenszeitraum vom 24. Juli 2016 bis zum 26. August 2016 (34 Tage) richtig festgesetzt.

a)

38

Gemäß § 157 Abs. 2 SGB III ruht der Anspruch auf Alg für die Zeit des abgegoltenen Urlaubs (Satz 1) beginnend mit dem Ende des die Urlaubsabgeltung begründeten Arbeitsverhältnisses (Satz 2). Der Ruhenszeitraum beginnt unmittelbar mit der Beendigung des Arbeitsverhältnisses auch dann, wenn der Arbeitnehmer sich erst später arbeitslos meldet. Dem liegt die Erwägung zugrunde, dass der Erholungseffekt schon vor der Arbeitslosmeldung eintritt. Da das Arbeitsverhältnis der Klägerin am 23. Juli 2016 geendet hat, beginnt der Ruhenszeitraum am 24. Juli 2016, dauert 34 Tage an und endet am 26. August 2016. Für die Zeit vom 25. Juli 2016 bis zum 26. August 2016 hat die Klägerin folglich keinen Anspruch auf Alg.

b)

39

Der Ruhenstatbestand erfasst einen ganzen Leistungstag - hier den 26. August 2016 -, auch wenn die Urlaubsabgeltung nicht für einen vollen Urlaubstag erfolgt ist.

40

aa) - Die Klägerin hatte neben 33 vollen Urlaubstagen einen Teilurlaubsanspruch von 0,33 Tagen. Das italienische Arbeitsrecht kennt eine dem § 5 Abs. 2 Bundesurlaubsgesetz vergleichbare Regelung, nach der Bruchteile von Urlaubstagen, die mindestens einen halben Tag ergeben, auf volle Urlaubstage aufzurunden sind, nicht. Vielmehr werden Bruchteile von Urlaubstagen nie in natura gewährt, sondern auf das nächste Jahr übertragen bzw. finanziell abgegolten. Auch nach § 7 Abs. 4 Bundesurlaubsgesetz wird ein bruchteiliger Urlaubstag in dieser Höhe abgegolten, wenn dieser nicht auf- oder abgerundet werden muss (Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 16. November 1989 - 8 AZR 730/87 - und Urteil vom 23. Januar 2018 - 9 AZR 200/17 -).

41

bb) - Gemäß § 154 Satz 1 SGB III wird Alg für Kalendertage geleistet; die Zahlung nur für Bruchteile eines Leistungstages ist im Arbeitsförderungsrecht nicht vorgesehen. Ein Ruhenstatbestand tritt grundsätzlich für den gesamten Leistungstag ein, unabhängig davon, in welcher Höhe der Anspruch auf die gleichzeitige alternative Leistung besteht. So ruht der Anspruch auf Alg gemäß § 157 Abs. 1 SGB III, obwohl der Anspruch auf Arbeitsentgelt aus dem letzten Arbeitsverhältnis geringer ist. Ein Ruhen nach § 156 SGB III tritt ferner unabhängig von der Höhe und vom Umfang der ruhensbegründenden Sozialleistung ein (BSG, Urteil vom 10. Oktober 1978 - 7 RAr 56/77 -, SozR 4100 § 151 Nr. 10).

42

cc) - Diese Grundüberlegung gilt erst recht für den Ruhenstatbestand nach § 157 Abs. 2 SGB III, der bereits in seinem Wortlaut die Rechtsfolge nicht an einen bestimmten Betrag der Urlaubsabgeltung pro Tag anknüpft. Es ist in diesem Zusammenhang zu berücksichtigen, dass die Ruhensregelung auch anzuwenden ist, wenn der Arbeitslose eine Urlaubsabgeltung erhält, auf die er keinen Rechtsanspruch hatte (BSG, Urteil vom 29. Juni 1993 - 11 RAr 17/92 -). Die Zahlung einer Urlaubsabgeltung wegen Beendigung des Beschäftigungsverhältnisses führt ferner zum Ruhen des Alg-Anspruchs, obwohl das Arbeitsverhältnis formal fortbesteht (BSG, Urteil vom 23. Januar 1997 - 7 RAr 72/94 -, SozR 3-4100 § 117 Nr. 14). Führt demnach jede rechtswidrige Zahlung einer Urlaubsabgeltung vor dem Hintergrund der Vermeidung von Doppelzahlungen zu einem Ruhen des Alg-Anspruchs, unabhängig davon in welcher Höhe die Arbeitgeberleistung erfolgt ist, kann die Rechtsfolge eines bruchteiligen Urlaubstags nur die sein, dass der Anspruch auf Alg für den gesamten Leistungstag ruht. Würde man für den 26. August 2016 Alg zusprechen, wäre die durch § 157 Abs. 2 SGB III zu vermeidende Doppelleistung nicht beseitigt.

5.

43

Die Erstattungsforderung für das zu Unrecht vorläufig gezahlte Alg im Zeitraum vom 23. August bis zum 26. August 2016 in Höhe von 115,04 Euro ergibt sich aus § 328 Abs. 3 Satz 2 SGB III.

6.

44

Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 Sozialgerichtsgesetz (SGG). Da die Klägerin unterliegt, muss sie für ihre außergerichtlichen Aufwendungen in beiden Rechtszügen aufkommen.

7.

45

Die Revision wird wegen grundsätzlicher Bedeutung der Rechtssache zugelassen (§ 160 Abs. 2 Nr. 1 SGG). Klärungsbedürftig ist die Frage, ob die Abgeltung eines Bruchteiles von Urlaubstagen zum Ruhen des Anspruches auf Alg führt.

 


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