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Landessozialgericht Niedersachsen-Bremen 2. Senat, Beschluss vom 14.11.2018, L 2 BA 68/18 B ER, ECLI:DE:LSGNIHB:2018:1114.2BA68.18.00

§ 25 Abs 1 S 1 SGB 3, § 7 Abs 1 SGB 4, § 7a Abs 7 SGB 4, § 14 Abs 2 S 2 SGB 4, § 28p SGB 4, § 5 Abs 1 Nr 1 SGB 5, § 1 S 1 Nr 1 SGB 6, § 20 Abs 1 S 2 Nr 1 SGB 11, § 86a Abs 2 Nr 1 SGG, § 86b Abs 1 Nr 2 SGG, § 1 Abs 2 Nr 1 SchwarzArbG 2004

Verfahrensgang

vorgehend SG Hannover, 1. August 2018, Az: S 1 BA 35/18 ER, Beschluss


Tenor

Die Beschwerde wird zurückgewiesen.

Die Antragstellerin trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens.

Der Wert des Streitgegenstandes wird für das Beschwerdeverfahren auf 47.480 € festgesetzt.

Gründe

I.

1

Die Antragstellerin begehrt vorläufigen Rechtsschutz gegen einen Beitragsnacherhebungsbescheid vom 4. April 2018. Mit diesem hat die Antragsgegnerin die Antragstellerin unter Heranziehung von § 28p SGB IV zur Nachentrichtung von Beiträgen zur Sozialversicherung für die Tätigkeit der Zusteller/innen F., G. und H. (im Folgenden: streitbetroffene Zusteller) im Prüfzeitraum September 2013 bis Dezember 2015 in einer Gesamthöhe von 94.960,28 € (einschließlich 26.925 € Säumniszuschläge) herangezogen.

2

Die Antragstellerin befasst sich insbesondere auch im Auftrag eines bundesweit tätigen Paketdienstes mit der Auslieferung von Paketen im regionalen Bereich. Sie verfügte 2015/16 über rund 30 bis 40 Angestellte. Die zuzustellenden Sendungen wurden (auch schon im streitbetroffenen Zeitraum) zunächst von dafür eingeteilten Angestellten, den Disponenten, täglich auf die zur Verfügung stehenden Zusteller verteilt. Als Zusteller wurden zum einen fest angestellte Mitarbeiter, für die von Seiten der Antragstellerin auch Beiträge zur Sozialversicherung abgeführt wurden, und zum anderen Personen eingesetzt, die – wie auch die streitbetroffenen Zusteller – von Seiten der Antragsteller formal als selbständige Subunternehmer eingestuft wurden.

3

Von den streitbetroffenen Zustellern wurde taggleiche Erledigung der ihnen für den jeweiligen Arbeitstag erteilten Zustellaufträge erwartet. Besonderes Augenmerk hatten sie auf die fristgerechte Zustellung von Eilsendungen zu legen. Konkrete Einzelheiten vermögen sich diesbezüglich schon angesichts eines sprachlich teilweise nicht mehr konkret nachvollziehbaren Vortrages der anwaltlich vertretenen Antragstellerin (vgl. etwa die Ausführungen auf S. 2 des Schriftsatzes vom 28. September 2018: „Wichtig war nur, dass bei Eilsendungen das innerhalb desselben Tages, egal im Wesentlichen aber als exakte Uhrzeit, gemacht werden musste.“) nicht zu erschließen.

4

Für die Zustellung mussten die streitbetroffenen Zusteller selbst beschaffte Auslieferungsfahrzeuge einsetzen. Diese war äußerlich als Fahrzeuge des Paketdienstes kenntlich zu machen (vgl. etwa den sog. Subunternehmervertrag zwischen der Antragstellerin und H., Bl. 64 VV, unter § 2 Ziffer 6). Auch bezüglich der Kleidung waren ihnen detaillierte Vorgaben gemacht worden (vgl. etwa § 2 Ziffer 8. des genannten Vertrages), mit Hilfe derer bei den Kunden der Eindruck erweckt werden sollte, dass es sich um Mitarbeiter des Paketdienstes handelte.

5

Die Antragstellerin honorierte die streitbetroffenen Zusteller, indem sie diesen für jedes zugestellte Paket 0,90 € und für jeden zugestellten Katalog 0,50 € zahlte (vgl. etwa die – von Seiten der Antragstellerin und nicht etwa von Seiten des beauftragten Zustellers erstellte – Abrechnung für X. Y.  für den Monat August 2014, Bl. 91 VV, wonach diesem für 1798 zugestellte Pakete 1642,70 € und für 49 Kataloge 24,50 € gutgeschrieben worden sind). Soweit der Empfänger beim ersten Zustellversuch nicht angetroffen wurde und der Zusteller daraufhin ihn etwa am Folgetag erneut zur Übergabe des Pakets aufsuchen musste, erhielt der Zusteller das Entgelt von 0,90 € nur einmal (vgl. § 5 Ziffer 2 des genannten Vertrages).

6

Ausgehend von der Bewertung, dass die streitbetroffenen Zusteller ihre Tätigkeit im streitbetroffenen Zeitraum im Rahmen abhängiger Beschäftigungsverhältnisse ausgeübt hatten, zog die Antragsgegnerin die Antragstellerin mit dem angefochtenen Bescheid vom 4. April 2018 zur Nachentrichtung von Sozialversicherungsbeiträgen in einer Gesamthöhe von 94.960,28 € (einschließlich 26.925 € Säumniszuschläge) heran. Dagegen richtet sich der Widerspruch der Antragstellerin vom 5. April 2018.

7

Ihren Antrag auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes durch Feststellung, hilfsweise durch Anordnung, der aufschiebenden Wirkung dieses Widerspruchs hat das Sozialgericht Hannover mit Beschluss vom 1. August 2018 abgelehnt. Im Rahmen der im vorliegenden Eilverfahren allein möglichen summarischen Bewertung seien keine rechtlichen Bedenken bezüglich des angefochtenen Bescheides festzustellen. Insbesondere sei von abhängigen Beschäftigungsverhältnissen zwischen der Antragstellerin und den - keine unternehmerischen Risiken tragenden – streitbetroffenen Zustellern auszugehen. Diese hätten sich funktionsgerecht dienend am Arbeitsprozess der Antragstellerin beteiligt.

8

Mit ihrer am 27. August 2018 eingelegten Beschwerde verweist die Antragstellerin auf Zeugenerklärungen von zwei der streitbetroffenen Zusteller im Rahmen des gegen ihren Geschäftsführer vor dem Amtsgericht Hannover (224 Ds 5261 Js 52790/17 [29/18]) geführten Strafverfahren (in dem nach Aktenlage bislang keine abschließende Entscheidung ergangen ist).

9

Die streitbetroffenen Zusteller hätten mehrere Auftraggeber und einen Steuerberater gehabt, sie hätten über eigene Betriebsstätten verfügt und ihren Polen Gewerbeanmeldungen vorgenommen. Sie hätten die Zustellungen mit eigenen Fahrzeugen vorgenommen.

10

Sie beantragt,

11

1. den Beschluss des Sozialgerichts Hannover vom 1. August 2018 aufzuheben und

12

2. die aufschiebende Wirkung ihres Widerspruchs gegen den Bescheid der der Antragsgegnerin vom 4. April 2018 herzustellen, hilfsweise diese Wirkung festzustellen.

13

Die Antragsgegnerin beantragt,

14

die Beschwerde zurückzuweisen.

15

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und auf den Inhalt der beigezogenen Verwaltungsvorgänge der Beklagten Bezug genommen.

II.

16

Die zulässige Beschwerde hat keinen Erfolg. Der zur Überprüfung gestellte (personenbezogene) Beitragsnacherhebungsbescheid lässt im Rahmen der im vorliegenden Eilverfahren allein möglichen summarischen Beurteilung keine Rechtsfehler zulasten der Antragstellerin erkennen.

17

1. Nach § 7a Abs. 7 SGB IV haben Widerspruch und Klage gegen Entscheidungen, dass eine Beschäftigung vorliegt, aufschiebende Wirkung. In der Rechtsprechung wird unterschiedlich beurteilt, ob diese Regelung auch maßgeblich ist, wenn im Rahmen einer nach § 28p SGB IV durchgeführten Betriebsprüfung Feststellungen über das Vorliegen einer abhängigen Beschäftigung zu treffen sind (vgl. etwa verneinend: Bayerisches Landessozialgericht, Beschluss vom 29. Oktober 2014 - L 5 R 868/14 B ER -, juris; Schleswig-Holsteinisches Landessozialgericht, Beschluss vom 07. September 2015 - L 5 KR 147/15 B ER -, juris; bejahend: Landessozialgericht Sachsen-Anhalt, Beschluss vom 01. Dezember 2017 – L 1 R 312/17 B ER –, juris; Thüringer Landessozialgericht, Beschluss vom 03. Juni 2015 - L 12 R 539/15 B ER -, juris).

18

Der Senat teilt im Ausgangspunkt schon unter systematischen Gesichtspunkten die erstere Auffassung, wonach nur bei einem – im Ausgangspunkt regelmäßig in die Zukunft gerichteten - Anfrageverfahren nach § 7a SGB IV der im 7. Absatz dieser Vorschrift normierte Grundsatz der aufschiebenden Wirkung von Rechtsbehelfen zu berücksichtigen ist.

19

Mit der Einführung des Anfrageverfahrens nach § 7a SGB IV wollte der Gesetzgeber gerade „außerhalb einer Arbeitgeberprüfung (§ 28p)“ ein neues eigenständiges Anfrageverfahren einführen, welches den Beteiligten Rechtssicherheit darüber verschaffen soll, ob sie selbständig tätig oder abhängig beschäftigt sind (BT-Drs. 14/1855, S. 7). Der Wille zur Einführung eines neuen eigenständigen Verfahrens verdeutlicht zugleich, dass dessen verfahrensrechtliche Ausgestaltung unter Einschluss der Vorgaben des § 7a Abs. 7 sich auch nur auf das neu eingeführte Verfahren und damit nicht etwa auch auf hergebrachte Betriebsprüfungen nach Maßgabe des § 28p SGB IV beziehen sollen.

20

Der Gesetzgeber ist mit der Regelung in § 7a Abs. 7 SGB IV von dem in § 86a Abs. 2 Nr. 1 SGG normierten Grundsatz abgewichen, wonach die aufschiebende Wirkung von Rechtsbehelfen insbesondere bei Entscheidungen über eine Versicherungspflicht und bei Beitragsanforderungen gerade entfallen soll (vgl. auch Keller in Meyer/Ladewig/Keller/Leitherer, SGG, 12. Aufl., § 86a Rn. 13b). Hätte der Gesetzgeber allen Rechtsbehelfen namentlich auch gegen im Rahmen von Betriebsprüfungen ergangenen Beitragsbescheiden eine aufschiebende Wirkung zusprechen wollen (solange jedenfalls von Seiten des Inanspruchgenommenen – und sei auch nur formal – die Beurteilung einer statusrechtlichen Vorfrage in Zweifel gezogen wird), dann hätte er einer solche Regelungsabsicht durch eine entsprechende Neufassung des § 86a Abs. 2 Nr. 1 SGB IV zum Ausdruck gebracht.

21

Mit der in § 7a Abs. 7 SGB IV zum Ausdruck gebrachten Privilegierung will der Gesetzgeber in der Sache insbesondere die Bereitschaft zur Einleitung von Statusfeststellungsverfahren nach dieser Vorschrift im Interesse der Rechtssicherheit und der Sicherung des Beitragszuflusses an die Sozialversicherungsträger fördern. Die Privilegierung knüpft im Rahmen einer typisierenden Betrachtung an die üblicherweise (soweit es sich nicht um einen – seinerseits eine entsprechende Meldung des Arbeitgebers voraussetzenden - Antrag der Einzugsstelle nach § 7a Abs. 1 Satz 2 SGB IV handelt) anzunehmende Freiwilligkeit der Einleitung eines entsprechenden Verfahrens nach § 7a SGB IV an, mit der der Antragsteller von sich aus - typischerweise frühzeitig - die Aufmerksamkeit der Sozialleistungsträger auf den maßgeblichen Sachverhalt ungeachtet des Risikos einer für ihn nachteiligen Beurteilung lenkt.

22

Sehen hingegen die Beteiligten des in Betracht kommenden Beschäftigungsverhältnisses von einer entsprechenden Befassung der Sozialleistungsträger im Rahmen des Verfahrens nach § 7a SGB IV ab (womit nicht selten die Hoffnung verbunden sein wird, dass der gesamte Vorgang diesen Trägern verborgen bleiben möge) und wird der zu prüfende Sachverhalt erst im Rahmen einer Betriebsprüfung in der Rückschau aufgedeckt und beurteilt, dann entfällt die maßgebliche Grundlage für die mit § 7a Abs. 7 SGB IV vorgesehene Privilegierung.

23

2. Auch nach Auffassung des Senates gibt der vorliegende Sachverhalt keinen Anlass, in Anwendung von § 86b Abs. 1 Nr. 2 SGG die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs ganz oder auch nur teilweise anzuordnen. Im Rahmen der gebotenen wechselseitigen Interessen besteht kein rechtfertigender Anlass, den im Grundsatz vom Gesetzgeber mit der Regelung in § 86a Abs. 2 Nr. 1 SGG als vorzugswürdig eingestuften Interessen der Sozialversicherungsträger an der alsbaldigen Durchsetzung ihrer Beitragsforderungen im vorliegenden Fall als nachrangig gegenüber den Interessen des Antragstellers an einer vorläufigen Verschonung von der Erfüllung der festgesetzten Beitragsforderungen zu werten.

24

Da § 86a Abs. 2 Nr. 1 SGG das Vollzugsrisiko bei Beitragsbescheiden grundsätzlich auf den Adressaten verlagert, können nur solche Zweifel an der Rechtmäßigkeit des Bescheides ein überwiegendes Aufschubinteresse begründen, die einen Erfolg des Rechtsbehelfs, hier der Anfechtungsklage, zumindest überwiegend wahrscheinlich erscheinen lassen. Maßgebend ist im Ausgangspunkt, ob nach der Sach- und Rechtslage zum Zeitpunkt der Eilentscheidung mehr für als gegen die Rechtswidrigkeit des angefochtenen Bescheides spricht (Landessozialgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 07. Januar 2011 – L 8 R 864/10 B ER –, NZS 2011, 906). Im vorliegenden Zusammenhang ist jedoch nach derzeitigem Sach- und Streitstand davon auszugehen, dass die Antragsgegnerin zutreffend den Antragsteller zu den festgesetzten Beitragsforderungen herangezogen hat.

25

Auch auf Seiten der Antragstellerin fehlt ein substantiierter Vortrag, der auch nur bezüglich eines der betroffenen Arbeitskräfte durchgreifende Zweifel an der Annahme des Vorliegens einer abhängigen Beschäftigung begründen könnte.

26

Beurteilungsmaßstab für das Vorliegen einer abhängigen Beschäftigung und damit einer Versicherungspflicht in den genannten Zweigen der gesetzlichen Sozialversicherung ist § 7 Abs. 1 Satz 1 SGB IV. Danach ist Beschäftigung die nichtselbständige Arbeit, insbesondere in einem Arbeitsverhältnis. Die Feststellung einer entsprechenden Beschäftigung richtet sich nach den Grundsätzen, die Lehre und Rechtsprechung zum Begriff des entgeltlichen Beschäftigungsverhältnisses in der Sozialversicherung bzw. zur Beschäftigung als "nichtselbständige Arbeit" iS des § 7 Viertes Buch Sozialgesetzbuch (SGB IV) entwickelt haben. Arbeitnehmer ist hiernach, wer von einem Arbeitgeber persönlich abhängig ist. Erforderlich ist insbesondere eine Eingliederung in den Betrieb und die Unterordnung unter ein Zeit, Dauer, Ort und Art der Arbeitsausführung umfassendes Weisungsrecht des Arbeitgebers (BSG, U.v. 6. März 2003 - B 11 AL 25/02 R - SozR 4-2400 § 7 Nr 1 mwN). Das Gesetz bringt diese Grundsätze mit der Formulierung zum Ausdruck, dass Anhaltspunkte für eine Beschäftigung eine Tätigkeit nach Weisungen und eine Eingliederung in die Arbeitsorganisation des Weisungsgebers sind (§ 7 Abs. 1 Satz 2 SGB IV). Diese Weisungsgebundenheit kann eingeschränkt und zur "funktionsgerecht dienenden Teilhabe am Arbeitsprozess" verfeinert sein (BSG, Urteil v. 28. September 2011 - B 12 R 17/09 R -).

27

Bei Einzelaufträgen muss für die Beurteilung, ob der Betroffene in eine von anderer Seite vorgegebene Arbeitsorganisation eingegliedert war, auf die Verhältnisse abgestellt werden, die nach Annahme des jeweiligen "Einsatzauftrags" im Hinblick (allein) hierauf bestanden (BSG, Urteil vom 28. September 2011 – B 12 R 17/09 R –, juris).

28

Maßgebliches Tatbestandsmerkmal ist nach § 7 Abs. 1 SGB IV die Ausübung einer „nichtselbständigen Arbeit“. Der – nicht selten auch zu Missverständnissen führende - Begriff einer sog. „Scheinselbständigkeit“ wird hingegen im Tatbestand des § 7 Abs. 1 SGB IV nicht aufgeführt. Entscheidend ist mithin das Vorliegen einer „nichtselbständigen Arbeit“, und zwar letztlich unabhängig von der weiteren Frage, ob diese womöglich zugleich auch – was nicht zuletzt vom konkreten inhaltlichen Verständnis dieses Begriffes abhängt – als „Scheinselbständigkeit“ zu qualifizieren sein könnte.

29

Demgegenüber ist eine selbständige Tätigkeit vornehmlich durch das eigene Unternehmerrisiko, das Vorhandensein einer eigenen Betriebsstätte, die Verfügungsmöglichkeit über die eigene Arbeitskraft und die im Wesentlichen frei gestaltete Tätigkeit und Arbeitszeit gekennzeichnet. Ob jemand abhängig beschäftigt oder selbständig tätig ist, hängt davon ab, welche Merkmale überwiegen (BSG, U.v. 28. September 2011 - B 12 R 17/09 R -).

30

Maßgebend ist stets das Gesamtbild der Arbeitsleistung. Weichen die Vereinbarungen von den tatsächlichen Verhältnissen ab, geben letztere den Ausschlag (BSG, U.v. 22. Juni 2005 - B 12 KR 28/03 R - NZS 2006, 318 mwN).

31

Dabei ist vorsorglich klarzustellen, dass zum maßgeblichen Tatbestand des § 7 Abs. 1 SGB IV weder eine „Festanstellung“ noch der Abschluss eines - was auch immer darunter im Detail zu verstehen sein mag - „typischen“ Arbeitsvertrages zählt. Der gesetzliche Typus eines abhängigen Beschäftigungsverhältnisses umfasst vielmehr eine große Bandbreite in Betracht kommender - seien sie als mehr oder auch als weniger „typisch“ einzuschätzen - Ausformungen, bei denen insbesondere sog. „Festanstellungen“ nur einen Teil der in Betracht kommenden Ausprägungen darstellen.

32

Dementsprechend kann es schon im rechtlichen Ausgangspunkt nicht ausschlaggebend allein darauf ankommen, ob es im betrieblichen Alltag tatsächliche Unterschiede zwischen fest angestellten Mitarbeitern und mitwirkenden Arbeitskräften, die aus Sicht des Unternehmens als selbständige Subunternehmer herangezogen werden, geben mag. Tatsächliche Unterscheidungsmerkmale - etwa in dem Sinne, dass (rein beispielhaft) die festangestellten Mitarbeiter Jacken mit einem dunkelblauen Emblem und die geltend gemachten Subunternehmer mit einem hellblauen Emblem tragen - kann der Auftraggeber naturgemäß im Rahmen der ihm obliegenden organisatorischen Entscheidungen in vielfältiger Hinsicht erzeugen. Er vermag aber mit solchen organisatorischen Mitteln nicht die in den gesetzlichen Regelungen insbesondere der §§ 5 Abs. 1 Nr. 1 SGB V, 20 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 SGB XI, 1 Satz 1 Nr. 1 SGB VI und § 25 Abs. 1 Satz 1 SGB III getroffenen Vorgaben über die soziale Pflichtversicherung der abhängig Beschäftigten außer Kraft zu setzen.

33

Angesichts der gesetzgeberischen Entscheidung für die soziale Pflichtversicherung der abhängig Beschäftigten genügt nicht die Herbeiführung lediglich einzelner Unterschiede in der tatsächlichen Ausgestaltung des Arbeitsalltags. Ein Auftraggeber, der mitwirkende Kräfte nicht im Rahmen von abhängigen und damit grundsätzlich (zu Einschränkungen vgl. insbesondere §§ 5 Abs. 2 SGB VI, 8 SGB IV) der Sozialversicherungspflicht unterliegenden Beschäftigungsverhältnissen heranziehen will, muss vielmehr auf deren unternehmerische Ausrichtung achten. Wenn eine Mitwirkung von selbständigen Kräften gewünscht wird, muss deren Heranziehung so ausgestaltet werden, dass diese nach ihrer strukturellen Ausrichtung durch unternehmerische Merkmale geprägt wird, so dass im Ergebnis die grundlegenden tatbestandlichen Voraussetzungen für eine abhängige Beschäftigung fehlen. Der Einsatz selbständiger Subunternehmer muss sich mithin durch maßgebliche unternehmerische Freiheiten und Risiken und auch eine damit korrespondierende Ausgestaltung der Entlohnung auszeichnen.

34

Auch unter Berücksichtigung des Beschwerdevorbringens sind keine Zweifel erkennbar, dass die von dem angefochtenen Bescheid erfassten Zusteller im Betrieb der Antragstellerin abhängig beschäftigt worden sind. Die Tätigkeiten der betroffenen Arbeitskräfte im Betrieb der Antragstellerin betrifft deren eigene Sphäre. Vor diesem Hintergrund obliegt ihr natürlich ein substantiierter Vortrag zu Einzelheiten der streitbetroffenen Tätigkeitsverhältnisse.

35

Die Antragstellerin weist selbst im Beschwerdeverfahren darauf hin, dass den Zustellern die am jeweiligen Arbeitstag zuzustellenden Sendungen von Seiten der von ihr eingesetzten Disponenten mit dem Auftrag zur taggleichen Auslieferung zugewiesen worden seien. Bereits damit sind Ort und Zeitpunkt der Zustellung und damit der von den Zustellern zu erbringenden Arbeitsleistungen in ihren wesentlichen Grundzügen vorgegeben worden. Die streitbetroffenen Zusteller hatten nicht einmal effektiv nutzbare Möglichkeiten, sich dagegen zu verwahren, dass ihnen im Rahmen der Zuteilung der zuzustellenden Pakete in wirtschaftlicher Hinsicht besonders ungünstige Kontingente (bei denen im Durchschnitt ein besonders hoher Zeitaufwand für die Zustellung zu erwarten war) zugewiesen wurden.

36

Auch bezüglich der Art und Weise der zu erbringenden Arbeitsleistungen gab es maßgebliche Vorgaben von Seiten der Antragstellerin. Diese hat beispielsweise die Zusteller in den formal abgeschlossenen Subunternehmerverträgen sogar zu Tragung bestimmter Bekleidungsstücke und zur Meldung von Veränderungen in dem von ihrer Seite eingesetzten „Fuhrpark“ (gemeint: Änderungen des vom Zusteller bereitzustellenden und eingesetzten Zustellfahrzeugs) verpflichtet. Der Sache nach hat sie überdies alle ihr von Seiten des Paketdienstes übertragenen Verpflichtungen hinsichtlich der Einzelheiten der Durchführung und Dokumentation der Zustellungen auch auf die streitbetroffenen Zusteller übertragen (vgl. etwa § 2 Ziffer 9 des Vertrages zum Berichtswesen).

37

Maßgebendes Kriterium für ein unternehmerisches Risiko ist nach den vom BSG entwickelten Grundsätzen (vgl. etwa BSG Urteil vom 28.9.2011 - B 12 R 17/09 R - USK 2011-125 mwN), ob eigenes Kapital oder die eigene Arbeitskraft auch mit der Gefahr des Verlustes eingesetzt wird, der Erfolg des Einsatzes der sächlichen oder persönlichen Mittel also ungewiss ist. Allerdings ist ein unternehmerisches Risiko nur dann Hinweis auf eine selbstständige Tätigkeit, wenn diesem Risiko auch größere Freiheiten in der Gestaltung und der Bestimmung des Umfangs beim Einsatz der eigenen Arbeitskraft (vgl. etwa BSG Urteil vom 28.9.2011 - B 12 R 17/09 R - USK 2011-125 mwN) oder größere Verdienstchancen gegenüberstehen (vgl. etwa BSG Urteil vom 31.3.2015 - B 12 KR 17/13 R - Juris - mwN). Aus dem (allgemeinen) Risiko, außerhalb der Erledigung einzelner Aufträge zeitweise die eigene Arbeitskraft ggfs. nicht verwerten zu können, folgt kein Unternehmerrisiko bezüglich der einzelnen Einsätze (vgl. zum Vorstehenden insbesondere auch BSG, Urteil vom 18. November 2015 – B 12 KR 16/13 R – SozR 4-2400 § 7 Nr. 25). Ein solches Risiko haben die vom Antragsteller beauftragten streitbetroffenen Zusteller nicht in einem ins Gewicht fallenden Ausmaß getragen.

38

Nach den getroffenen Absprachen war ihnen auch die von Seiten der Antragstellerin zugesagte (bescheidene) Entlohnung gewiss. Sie hatten keine unternehmerischen Gestaltungsmöglichkeiten, um einen höheren Gewinn erzielen zu können.

39

Soweit die streitbetroffenen Zusteller für ihre Tätigkeit ein Zustellfahrzeug zur Verfügung stellen müsste, begründete dies kein spezifisches unternehmerisches Risiko. Die Unterhaltskosten der für die Zustellung von Paketen üblicherweise eingesetzten Kleintransporter entsprechen größenordnungsmäßig den bei Personenkraftwagen zu erwartenden Kosten. Solche Fahrzeuge lassen sich auch zu privaten Zwecken einsetzen. Entsprechende Kosten weisen kein für die Annahme eines relevanten unternehmerischen Risikos hinreichendes Gewicht auf, zumal ohnehin der ganz überwiegende Teil der Haushalte mit jedenfalls einem Kraftfahrzeug ausgestattet ist und da auch abhängig Beschäftigte vielfach zum Erreichen ihres Arbeitsplatzes auf ein eigenes Kraftfahrzeug angewiesen sind. Darüber hinaus erwarten auch im Rahmen abhängiger Beschäftigungsverhältnisse nicht wenige Arbeitgeber von ihren Beschäftigten, dass sie für den Einsatz bei dienstlichen Fahrten ein eigenes Kfz bereithalten (vgl. auch § 3 Abs. 3 KfzHV)

40

Dem Vorhandensein einer eigenen Betriebsstätte kommt für Beschäftigung und gegen selbstständige Tätigkeit indizielle Bedeutung in der Regel dann zu, wenn eine solche Betriebsstätte bei Tätigkeiten der fraglichen Art zu erwarten oder notwendig ist (BSG, Urteil vom 31. März 2017 – B 12 R 7/15 R - BSGE 123, 50). Bei Tätigkeiten wie der vorliegend zu beurteilenden Zustelltätigkeit ist ohnehin keine eigene Betriebsstätte im engeren Sinne auf Seiten der Zusteller zu erwarten.

41

Als ein Indiz gegen die Annahme einer selbständigen Tätigkeit ist überdies auch zu werten, wenn die Vergütung betragsmäßig im Bereich dessen lag, was eine entsprechende abhängig beschäftigte (Fach-)Kraft tariflich oder einzelvertraglich als Vergütung erhalten hätte (BSG, Urteil vom 25. April 2012 – B 12 KR 24/10 R –, SozR 4-2400 § 7 Nr. 15, Rn. 29).

42

Soweit sich dies anhand der vagen Angaben der Antragstellerin und der von ihr beigebrachten Zeugenaussagen der Zusteller im Strafverfahren erschließt, haben diese bei wöchentlich sechs Arbeitstagen mit jeweils oft deutlich mehr als neun Arbeitsstunden (vgl. etwa Zeugenaussage D. W.: Zwischen 7 und 8 Uhr morgens angefangen, dann bis 18 Uhr, mitunter auch nur bis 15 Uhr gearbeitet) ein monatliches (nach Stückzahlen berechnetes) Entgelt in der Größenordnung von etwa 2.200 € erhalten (die drei exemplarisch sich bei den Verwaltungsvorgängen auf Bl. 91 bis 93 befindlichen Monatsabrechnungen ergeben einen Durchschnittswert von 2214 €); dies entspricht je Arbeitstag rund 92 €.

43

Davon waren zunächst die Kosten der von Seiten der Zusteller bereitzustellenden Zustellfahrzeuge zu finanzieren, deren Kosten überschlägig mit jedenfalls 20 € je Zustelltag zu veranschlagen sind. Auch wenn im Durchschnitt nur neun Stunden am Tag gearbeitet worden sein sollten, verbliebe damit als Entgelt für den Einsatz der Arbeitskraft nur ein Stundenlohn von 8 € für jede effektiv geleistete Stunde, aus dem nach den Vorstellung der Antragstellerin auch noch alle Beiträge zur Sozialversicherung einschließlich der bei Arbeitnehmern vom Arbeitgeber zu tragenden Anteile zu entrichten gewesen wären. Zudem hat die Antragstellerin keine Entgeltfortzahlung an Feier- und Urlaubstagen sowie im Krankheitsfall an die streitbetroffenen Zusteller erbracht. Wirtschaftlich sollten mithin die streitbetroffenen Zusteller so gestellt werden, wie Arbeitnehmer da stünden, die einen nominellen Stundenlohn von ca. 5,75 € erhalten.

44

Als Entlohnung der festangestellten Zusteller hat die Antragsgegnerin auf Nachfrage des Senates (im Rahmen ihres auch insoweit wenig differenzierten und insbesondere nicht nach einzelnen Beschäftigungszeiträumen unterscheidenden) Vortrages einen Stundenlohn von 9,50 € angeführt. Es wird im Ergebnis jedenfalls deutlich, dass die den streitbetroffenen Zustellern gewährte Entlohnung nicht nur im Bereich dessen lag, was eine entsprechende abhängig beschäftigte Kraft einzelvertraglich als Vergütung erhalten hätte, sondern dass sie diesen Bereich sogar nachdrücklich unterschritten hat. Ob bereits ein Lohnwucher im strafrechtlichen Sinne zu konstatieren sein mag, ist für die statusrechtliche Einordnung nicht ausschlaggebend.

45

Erst recht bieten die Entgeltvereinbarungen keinen Raum für die Annahme, dass das Entgelt so hoch bemessen gewesen sein könnte, dass eine – eine unternehmerische Tätigkeit regelmäßig prägende - Delegation der tatsächlichen Erledigung der übernommenen Zustellaufträge auf andere Arbeitskräfte in wirtschaftlicher Hinsicht ernsthaft in Betracht gekommen wäre. Es ist gerade nicht davon auszugehen, dass die Höhe der von Seiten der Antragstellerin gezahlten Entgelte insbesondere auch unter Berücksichtigung der ortsüblichen Höhe der Löhne für Hilfskräfte eine wirtschaftliche tragfähige Grundlage für eine mehr als nur vereinzelte Einbeziehung Dritter in die Auftragserfüllung geboten haben könnte. Für eine solche Annahme ist umso weniger Raum, als diesbezüglich auch sich die im Falle einer eventuellen Heranziehung Dritter für die Zustellaufträge (von Seiten der dann insoweit Arbeitgeberfunktion übernehmenden Zusteller) ergebenden weiteren wirtschaftlichen Belastungen insbesondere in Form der Pflicht zur Abführung von Arbeitgeberanteilen zur Sozialversicherung und zur Lohnfortzahlung im Urlaubs- und Krankheitsfall mit in die Beurteilung einzubeziehen wären.

46

Der Anmeldung eines Gewerbebetriebes auf Seiten der eingesetzten Hilfskräfte kommt keine ins Gewicht fallende eigenständige Aussagekraft zu. Dabei ist wiederum schon im Ausgangspunkt zu berücksichtigen, dass der Gesetzgeber die Sozialversicherungspflicht von abhängig Beschäftigten (und entsprechend die Pflicht zur Abführung von Beitragsanteilen für geringfügig Beschäftigte nach §§ 249b SGB V, 172 Abs. 3 SGB VI) als Pflichtversicherung ausgestaltet hat (vgl. insbesondere auch § 32 SGB I). Diese steht als solche nicht zur freien Disposition der Beteiligten.

47

Ohnehin hat jeder Bürger das Recht, die Ausübung eines Gewerbes bei der zuständigen Behörde anzumelden. Im Rahmen dieses Anmeldungsverfahrens erfolgt überhaupt keine inhaltliche Prüfung auf Seiten der die Anmeldung entgegennehmenden Behörde, ob die angemeldete Tätigkeit sich überhaupt nach Maßgabe rechtlicher Beurteilungsmaßstäbe oder gar speziell im sozialrechtlichen Sinn als eine selbständige Tätigkeit darstellt oder ob sie im Ergebnis etwa im Rahmen einer abhängigen Beschäftigung ausgeübt wird. Für die vorliegend gebotene Abgrenzung einer abhängigen Beschäftigung zu einer selbständigen Tätigkeit bringt bei dieser Ausgangslage der Anmeldung eines Gewerbebetriebes allenfalls die subjektive Einschätzung des Anmeldenden (soweit die Anmeldung nicht ohnehin auf wirtschaftlichen Druck des Auftraggebers vorgenommen worden ist und soweit sie überhaupt mit einem spezifischen Bezug auf die nachfolgend konkret ausgeübte Tätigkeit erfolgt sein sollte) zum Ausdruck, dass er selbst von der Ausübung einer selbständigen Tätigkeit ausgehen mag. Eine solche Selbsteinschätzung kann im vorliegenden Zusammenhang schon angesichts der erläuterten für abhängige Beschäftigungen sprechende strukturelle Ausgestaltung der Tätigkeit der streitbetroffenen Arbeitskräfte keine ins Gewicht fallende Relevanz erlangen.

48

Es bedarf keiner weiteren Prüfung, ob und ggfs. in welchem Ausmaß eventuell in Teilen des streitbetroffenen Zeitraums die streitbetroffenen Zusteller mitunter auch anderweitig beruflich tätig gewesen sein könnten. Viele Arbeitnehmer gehen neben einer abhängigen Beschäftigung noch weiteren beruflichen Tätigkeiten nach, mag es sich dabei um selbständige (Neben-)Tätigkeiten oder um weitere abhängige Beschäftigungsverhältnisse handeln. Insbesondere – in der Praxis jedoch nicht nur - Teilzeitbeschäftigte haben die Möglichkeit, in nennenswertem Umfang nebeneinander für mehrere Arbeitgeber tätig zu sein. Auch solche Beschäftigte müssen angebotene Beschäftigungen ablehnen, wenn sich Arbeitszeiten überschneiden oder gesetzliche Arbeitszeitgrenzen erreicht sind. Gewicht erhält eine Tätigkeit für mehrere Auftraggeber erst in der Zusammenschau mit weiteren – im vorliegenden Zusammenhang fehlenden - typischen Merkmalen einer selbstständigen Tätigkeit (BSG, Urteil vom 18. November 2015 – B 12 KR 16/13 R –, BSGE 120, 99).

49

Zutreffend hat die Antragsgegnerin die zwischen der Antragstellerin und den streitbetroffenen Zustellern bestehenden Beschäftigungsverhältnisse auch als illegal im Sinne von § 14 Abs. 2 Satz 2 SGB IV eingeordnet.

50

Vor allem der Umstand, dass "illegale Beschäftigung" mit dem SchwarzArbG 2002 und dem SchwarzArbG 2004 in einen engen Zusammenhang mit dem Tatbestand der "Schwarzarbeit" gestellt worden ist, zeigt, dass der Begriff "illegales Beschäftigungsverhältnis" im Sinne von § 14 Abs. 2 Satz 2 SGB IV einerseits weit zu verstehen ist und infolgedessen bei allen Erscheinungsformen illegaler "Schattenwirtschaft (Beschäftigung)" anzuwenden, andererseits aber auf bestimmte beschäftigungsbezogene Pflichtverletzungen (vgl. § 1 Abs. 2 Nr. 1 SchwarzArbG 2004) beschränkt werden muss (BSG, Urteil vom 09. November 2011 – B 12 R 18/09 R –, BSGE 109, 254-265, SozR 4-2400 § 14 Nr 13). Insoweit sollten mit der in dem neuen Satz 2 aufgestellten (unwiderlegbaren) Vermutung einer Nettoarbeitsentgeltvereinbarung zuvor bestehende Schwierigkeiten beim Nachweis einer solchen (legalen) Vereinbarung beseitigt werden. Dabei steht die angestrebte Klärung dieser unbefriedigenden Ausgangssituation dahingehend, dass bei derartigen Zahlungen "unter der Hand" für die Beitragsbemessungsgrundlage nunmehr vom Bruttoarbeitsentgelt auszugehen war, in einem untrennbaren Zusammenhang mit der zugleich im Interesse der verfolgten Gesetzesziele angestrebten Abschreckungswirkung. Hieran anknüpfend ist die Bedeutung der "Illegalität" eines Beschäftigungsverhältnisses im Sinne von § 14 Abs. 2 Satz 2 SGB IV auch mit Blick auf den Gesetzeszweck auf die Verletzung von Pflichten zu beschränken, die eine Affinität zur Beschäftigung (selbst) oder einen im öffentlichen Recht wurzelnden, spezifischen Bezug zu ihr haben (BSG, Urteil vom 09. November 2011 – B 12 R 18/09 R –, BSGE 109, 254 mwN).

51

Für die Frage, in welchem Grade die die Illegalität im Sinne von § 14 Abs. 2 Satz 2 SGB IV begründenden Pflichtverstöße von einem subjektiven Element getragen sein müssen, ist in Ermangelung anderer Maßstäbe an die für die Verjährung vorenthaltener Sozialversicherungsbeiträge geltende Regelung des § 25 Abs. 1 Satz 2 SGB IV (Verlängerung der Verjährungsfrist von vier auf dreißig Jahre) anzuknüpfen. Danach ist für den Eintritt dieser qualifizierten Folge ebenfalls (mindestens bedingter) Vorsatz erforderlich (BSG, aaO).

52

Im vorliegenden Zusammenhang handelt es sich letztlich um einen klassischen Fall der Schwarzarbeit. Die Antragstellerin beschäftigte zahlreiche Arbeitnehmer, für die sie regelmäßig Sozialversicherungsbeiträge abführte. Mit den entsprechenden Pflichten war sie mithin gut vertraut. Ihrem Geschäftsführer war auch bekannt, dass die Tätigkeit der streitbetroffenen Zusteller keine relevanten strukturellen Unterschiede im Vergleich zu den von angestellten Mitarbeitern wahrgenommenen Zustelltätigkeiten aufwies (vgl. auch die Zeugenaussage von F.: Subunternehmer oder auch angestellte Fahrer, alle haben dasselbe gemacht). Die streitbetroffenen Zusteller hatten weder gewichtige unternehmerische Risiken zu tragen noch waren ihnen unternehmerische Freiheiten eingeräumt worden. Soweit die Antragstellerin mit ihnen formal schriftliche Verträge über eine Mitwirkung als Subunternehmer abgeschlossen hat, ist ausgehend von den Zeugenaussagen im Strafverfahren sogar davon auszugehen, dass sie jedenfalls teilweise den Inhalt dieser Verträge schon aufgrund unzureichender Kenntnisse der deutschen Sprache gar nicht verstehen konnten.

53

Nach derzeitigem Sach- und Streitstand ist kein Raum für eine anderweitige Wertung des Sachverhalts erkennbar, als dass dem Geschäftsführer der Antragstellerin der Vorwurf einer jedenfalls bedingt vorsätzlichen Beitragshinterziehung zu machen ist. Ohnehin ist nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung eine den Vorsatz indizierende Kenntnis von der Beitragspflicht regelmäßig anzunehmen, wenn für das gesamte typische Entgelt insbesondere bei sog. "Schwarzarbeit" – wie auch im vorliegenden Zusammenhang - überhaupt keine Beiträge entrichtet werden (BSG, Urteil vom 16. Dezember 2015 – B 12 R 11/14 R –, SozR 4-2400 § 28p Nr. 6 mwN).

54

Auf der Basis der damit entsprechend § 14 Abs. 2 Satz 2 SGB IV gebotenen "Hochrechnung" der tatsächlich netto zur Auszahlung gelangten Entgelte auf ein hypothetisches Bruttoarbeitsentgelt, wie sie von der Antragsgegnerin in dem angefochtenen Bescheid hinsichtlich der Einzelheiten näher erläutert worden ist, ist von Seiten der Antragstellerin nicht, und zwar auch nicht in Bezug nur auf einzelne der in dem angefochtenen Bescheid der geltend gemachten Teilbeitragsforderungen, etwas dafür hinreichend substantiiert aufgezeigt worden, dass richtigerweise von einem geringeren der Beitragsbemessung zugrunde zu legenden Entgelt auszugehen sein könnte (vgl. hinsichtlich der Darlegungslast auch BSG, Urteil vom 16. Dezember 2015 – B 12 R 11/14 R –, BSGE 120, 209, zur „ausnahmslosen Aufzeichnungspflicht“ des Arbeitgebers, welche gerade dazu dient, Fragen der Versicherungs- und Beitragspflicht rückwirkend prüfen zu können und deren Missachtung – auch unabhängig von einem Verschulden auf Seiten des Arbeitgebers – eine Schätzungsbefugnis auf Seiten des Rentenversicherungsträgers auslöst).

55

Ergänzend verweist der Senat auf die zutreffenden Begründungen in dem angefochtenen Bescheid.

56

Die Kostenentscheidung folgt aus § 197a SGG i.V.m. § 155 Abs. 1 VwGO.

57

Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 63 Abs. 2, 52 Abs. 1 GKG. Angesichts der bei wirtschaftlicher Betrachtung erheblichen Relevanz des vorliegend angestrebten vorläufigen Rechtsschutzes erscheint es angemessen, die Höhe des Streitwertes mit der Hälfte der streitbetroffenen Forderungen in Ansatz zu bringen (vgl. auch Landessozialgericht Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 18. Februar 2014 – L 1 KR 361/13 B ER –, juris; Landessozialgericht Niedersachsen-Bremen, Beschluss vom 12. November 2013 – L 4 KR 383/13 B ER –, juris).

58

Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 177 SGG).

 


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