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LG Braunschweig 3. Zivilkammer, Urteil vom 02.08.2017, 3 O 575/17 (87), ECLI:DE:LGBRAUN:2017:0802.3O575.17.87.0A

§ 433 BGB, § 434 Abs 1 BGB, § 439 Abs 3 BGB, § 823 Abs 2 BGB, § 263 StGB, § 826 BGB

Tenor

Die Klage wird abgewiesen.

Die Klägerin hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.

Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar.

Streitwert: Wertstufe bis 30.000,00 €

Tatbestand

1

Die Klägerin begehrt von der Beklagten im Zusammenhang mit dem sog. Abgasskandal die Lieferung eines Neufahrzeugs Zug um Zug gegen Rückgabe des von ihrem Ehemann bei der Beklagten gekauften Autos.

2

Der Ehemann der Klägerin, ..., erwarb am 05.07.2013 direkt bei der Beklagten einen neuen ... 5-Sitzer 1,6 l TDI BMT 7-Gang-DSG 75 kw der 3. Modellgeneration zu einem rabattierten Kaufpreis von 23.322,33 €, welcher am 01.10.2013 im Kunden Center Hannover übergeben und seitdem 39.500 km gefahren wurde. Der Ehemann der Klägerin verstarb am 07.08.2015. Das Fahrzeug wird seitdem von der Klägerin, die Alleinerbin ihres Ehemannes ist, weiter genutzt.

3

Der streitgegenständliche Pkw ist mit einem Dieselmotor der Baureihe EA 189 EU5 ausgestattet. Mit - nicht angefochtenem - Bescheid vom 15.10.2015 - 400-52.V/001#018 - (Bl. 119 d. A.) stellte das Kraftfahrt-Bundesamt (KBA) fest, dass diese Motoren mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung i. S. von Art. 5 Abs. 2 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 ausgerüstet sind, und ordnete als nachträgliche Nebenbestimmungen für die jeweils erteilten Typgenehmigungen gem. § 25 Abs. 2 EG-FGV an, dass die Beklagte zur Vermeidung des Widerrufs oder der Rücknahme der Typgenehmigungen verpflichtet ist, die unzulässigen Abschalteinrichtungen zu entfernen sowie geeignete Maßnahmen zur Wiederherstellung der Vorschriftsmäßigkeit zu ergreifen, was durch Beibringen geeigneter Nachweise zu belegen ist.

4

Die Klägerin forderte die Beklagte vor diesem Hintergrund mit Anwaltsschreiben vom 20.10.2015 zur Nacherfüllung auf. Die Beklagte teilte der Klägerin in ihrem Antwortschreiben vom 18.11.2015 mit, dass sie bis zum 31.12.2016 auf die Verjährungseinrede verzichte, aber um Verständnis bitte, dem Wunsch der Klägerin, das Fahrzeug an sie zurückzugeben, nicht entsprechen zu können.

5

Mit Bescheid vom 03.11.2016 (Bl. 146 d. A.) bestätigte das KBA unter Bezugnahme auf seinen Bescheid vom 15.10.2015 (bei der Datumsangabe 14.10.2015 handelt es sich um einen internen Übertragungsfehler), dass für die betroffenen Fahrzeugtypen aus Cluster 9 (Teil 2), Verkaufsbezeichnungen: u. a. ..., der geforderte Nachweis inzwischen geführt wurde und dass die von der Beklagten vorgestellte Änderung der Applikationsdaten geeignet ist, die Vorschriftsmäßigkeit der genannten Fahrzeuge herzustellen. Die Beklagte informierte die Klägerin davon mit Schriftsatz vom 29.12.2016 und teilte des Weiteren mit, dass die technische Maßnahme für das klägerische Fahrzeug zur Verfügung stehe und die Klägern diese jederzeit in einer Vertrags- oder Service-Werkstatt der Beklagten durchführen lassen könne. Dieses Angebot wiederholte die Beklagte mit Schriftsatz vom 07.06.2017. Die Klägerin, die das Fahrzeug weiterhin ohne Gebrauchseinschränkungen nutzt, ist dem nicht nachgekommen.

6

Die Klägerin ist der Ansicht, sie habe mangelbedingt einen Anspruch gegen die Beklagte auf Lieferung eines Ersatzfahrzeugs, hilfsweise eines Neufahrzeugs aus der aktuellen Serienproduktion. Sie stützt diese Forderung in erster Linie auf kaufrechtliche Gewährleistung, in zweiter Linie auf unerlaubte Handlung (§ 823 Abs. 2 BGB i. V. m. § 263 StGB, 826 BGB), wegen derer sie von der Beklagten darüber hinaus verlangt, sie im Wege des Schadensersatzes von sämtlichen weiteren Kosten und Aufwendungen im Zusammenhang mit der unzulässigen Abschalteinrichtung freizustellen, ferner auf Produkthaftung. Sie behauptet, dass die von der Beklagten für den ... mit Hubraum 1,6 l angebotene technische Überarbeitung durch Software-Update und Einbau eines Strömungsgleitrichters nicht zu einer Mangelbeseitigung führe, weil dadurch mit einem signifikanten Kraftstoffmehrverbrauch, mit einer Erhöhung des CO2-Ausstoßes (und der davon abhängigen Kfz-Steuer), mit einem nachteilig beeinflussten Motorleistungsverhalten, mit einer merkantilen Werteinbuße, mit einer eingeschränkten Merkantilität sowie mit einer Lebensdauerverkürzung der von den geänderten Betriebsparametern (insbesondere erhöhte Einspritzdrücke) berührten Fahrzeugkomponenten (insbesondere der Aggregate im Einspritzsystem) und mit einer hohen Störungsquote durch hängende AGR-Ventile (infolge spezifikationswidriger Gemischbildung) zu rechnen sei. Außerdem bestehe für das streitbefangene Fahrzeug keine rechtmäßige EG-Typgenehmigung.

7

Die Klägerin beantragt,

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1. die Beklagte zu verurteilen,

9

a) an sie einen mit den Abgas- und Straßenverkehrszulassungsvorschriften in der Bundesrepublik Deutschland, insbesondere der ECE-Regelung Nr. 83, vollständig konformen fabrikneuen ... 5-Sitzer mit Motor 1,6 l TDI 75 kW, mit 7-Gang-Direktschaltgetriebe, mit BlueMotion Technology, in Farbgebung Reflexsilber Metallic, Orange-Anthrazit/Anthrazit-Anthrazit/Schwarz, mit Klimaanlage "Climatronic", mit Luftausströmer vorn in hochglänzendem Schwarz abgesetzt, einschließlich Verbandmaterial und Warndreieck,

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b) hilfsweise einen mit den Abgas- und Straßenverkehrszulassungsvorschriften in der Bundesrepublik Deutschland, insbesondere der ECE-Regelung Nr. 83, vollständig konformen fabrikneuen ... 5-Sitzer mit Motor TDI EU6 SCR BlueMotion Technology 2681 mm, 75 kW, mit 6-Gang-Doppelkupplungsgetriebe, in Farbgebung Reflexsilber Metallic, Orange-Anthrazit/Anthrazit-Anthrazit/Schwarz, mit Klimaanlage "Climatronic", mit Luftausströmer vorn in hochglänzendem Schwarz abgesetzt, einschließlich Verbandmaterial und Warndreieck,

11

kostenfrei zu liefern und ihr zu Eigentum zu übergeben, Zug um Zug gegen Rückübertragung des Besitzes an dem ... mit der Fahrzeug-Ident.-Nr. ...;

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2. der Beklagten gem. § 255 Abs. 1 BGB eine Frist von einem Monat zu setzen, den Klageanspruch gemäß vorstehender Ziffer 1 zu erfüllen;

13

3. für den Fall der Nichteinhaltung der Frist zu Ziffer 2 die Beklagte zu verurteilen, an sie einen Vorschuss auf entstehende Nacherfüllungsaufwendungen in Höhe von 28.726,60 € verzinslich mit 5,00 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz gem. § 247 BGB p. a. zu zahlen, beginnend mit Ablauf der Frist zu Ziffer 2;

14

4. die Beklagte zu verurteilen, sie von sämtlichen Kosten und Aufwendungen freizustellen, die sich für sie als Folge der Lieferung des ... mit der Fahrzeug-Ident.-Nr. ... daraus einstellen, dass die Baureihe, der das an ihren Rechtsvorgänger gelieferte Fahrzeugexemplar entstammt, nicht im Typgenehmigungsverfahren ordnungsgemäß den NEFZ-Prüfzyklus der ECE-Regelung Nr. 83 durchlaufen hat, damit weder der Prüfvorschrift ECE Nr. 83 noch der Straßenverkehrszulassungsordnung entspricht und unzulässig über dem Grenzwert der EURO 5-Abgasvorschrift liegende Schadstoffkonzentration ausstößt;

15

5. die Beklagte zu verurteilen, sie von den durch Kosten ihrer vorgerichtlichen Vertretung durch die Rechtsanwälte ..., in Höhe von 691,33 € freizustellen;

16

hilfsweise für den Fall einer Unmöglichkeit der Nacherfüllung nach den Klageanträgen zu 1. bis 3. die Beklagte zu verurteilen, an sie Schadensersatz in Höhe von 28.768,25 € verzinslich mit 5,00 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz gem. § 247 BGB p. a. zu zahlen ab dem 22.06.2017 Zug um Zug gegen Rückübertragung des Besitzes an dem ... mit der Fahrzeug-Ident.-Nr. ... (Hilfsantrag).

17

Die Beklagte beantragt,

18

die Klage abzuweisen.

19

Die Beklagte meint, es liege schon kein Sachmangel vor. Selbst wenn ein solcher gegeben sei, scheide im Hinblick auf den zwischenzeitlichen Modellwechsel eine Ersatzlieferung wegen Unmöglichkeit aus, eine Neulieferung aus der 4. Modellgeneration sei vom Erfüllungsanspruch nicht mehr gedeckt, jedenfalls aber wäre eine Nachlieferung gegenüber der von ihr angebotenen Nachbesserung unverhältnismäßig. Für einen Schadensersatzanspruch fehle es ihrerseits an der Erfüllung des Betrugstatbestandes bzw. an einer vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung.

20

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung verwiesen.

Entscheidungsgründe

I.

21

Die zulässige Klage ist unbegründet.

22

Der Klägerin steht gegen die Beklagte weder ein vertraglicher Anspruch auf Lieferung eines Neufahrzeugs (Klageantrag zu 1.) aus §§ 434, 437 Nr. 1, 439 BGB bzw. Schadensersatz statt der Leistung wegen Unmöglichkeit der Neulieferung (Hilfsantrag) aus §§ 434, 437 Nr. 3, 283 BGB (1.) noch ein Schadensersatzanspruch (Klageanträge zu 1. und 4.) zu (2.), und zwar weder aus § 823 Abs. 2 BGB i. V. m. § 263 StGB (2. a) noch aus § 826 BGB (2. b), aber auch nicht aus §§ 1, 3 ProdHaftG (2. c). Mangels Begründetheit der Hauptforderungen zu 1. und 4. sowie des Hilfsantrages sind auch die abgeleiteten Klageanträge zu 2. und 3. und 5. unbegründet.

1.

23

Das streitgegenständliche Fahrzeug war zwar bei Gefahrübergang mit einem Sachmangel behaftet, weil es mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung i. S. von Art. 5 Abs. 2 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 ausgerüstet war, die aufgrund des Bescheides des KBA vom 15.10.2015 zu beseitigen ist, womit der Klägerin die Gewährleistungsrechte aus § 437 BGB grundsätzlich eröffnet sind (a). Wegen des zwischenzeitlichen Modellwechsel scheidet jedoch eine Ersatzlieferung - wie von der Beklagten eingewandt - wegen Unmöglichkeit aus (b), die - hilfsweise beantragte Neulieferung aus der aktuellen Serienproduktion ist vom Erfüllungsanspruch nicht mehr umfasst (c), in jedem Fall aber wäre eine Nachlieferung gegenüber der von der Beklagten angebotenen Nachbesserung - wie von ihr weiter eingewandt - unverhältnismäßig, womit sich der Anspruch der Klägerin gem. § 439 Abs. 3 BGB auf die Nachbesserung beschränkt (d), mithin auch ein Schadensersatzanspruch aus § 283 BGB (Hilfsantrag) ausscheidet.

24

a) Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, der die Kammer folgt, sind Verwaltungsakte in den Grenzen ihrer Bestandskraft für andere Gerichte und Behörden bindend (vgl. hierzu und zum Folgenden: BGH NJW-RR 2007, 398, 399 m. w. N.). Gerichte haben Verwaltungsakte deshalb, auch wenn sie fehlerhaft sein sollten, grundsätzlich zu beachten, solange sie nicht durch die zuständige Behörde oder durch ein zuständiges Gericht aufgehoben worden sind. Sie haben die durch den Verwaltungsakt getroffene Regelung oder Feststellung unbesehen, d. h. ohne eigene Nachprüfung der Rechtmäßigkeit des Verwaltungsaktes, zu Grunde zu legen. Durch die bestandskräftigen Bescheide des KBA vom 15.10.2015 und vom 03.11.2016 ist in diesem Sinne bindend festgestellt bzw. geregelt,

25

- dass es sich bei der in den betreffenden Fahrzeugen verwendeten Software um eine unzulässige Abschalteinrichtung i. S. von Art. 5 Abs. 2 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 handelt;

26

- dass die Beklagte zur Vermeidung des Widerrufs oder der Rücknahme der Typgenehmigungen verpflichtet ist, diese unzulässigen Abschalteinrichtungen zu entfernen und geeignete Maßnahmen zur Wiederherstellung der Vorschriftsmäßigkeit zu ergreifen, was durch Beibringen geeigneter Nachweise zu belegen ist;

27

- dass für die betroffenen Fahrzeuge dieser Nachweis inzwischen geführt wurde und dass die von der Beklagten vorgestellte Änderung der Applikationsdaten geeignet ist, die Vorschriftsmäßigkeit der genannten Fahrzeuge herzustellen;

28

- dass das KBA dabei folgende Sachverhalte mit folgenden Ergebnissen überprüft hat: keine unzulässigen Abschalteinrichtungen mehr, vorhandene Abschalteinrichtungen zulässig, Grenzwerte und andere Anforderungen an emissionsmindernde Einrichtungen eingehalten, ursprünglich vom Hersteller angegebene Kraftstoffverbrauchwerte und CO2-Emissionen in Prüfungen durch einen Technischen Dienst bestätigt, bisherige Motorleistung und maximales Drehmoment unverändert sowie bisherige Geräuschemissionswerte unverändert.

29

Aus diesen Feststellungen und Regelungen ergibt sich für die zivilrechtliche Würdigung, dass

30

- es sich bei der unzulässigen, zu beseitigenden Abschalteinrichtung um einen Sachmangel i. S. von § 434 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 BGB handelt und dass

31

- die vom KBA freigegebene technische Überarbeitung durch ein Software-Update und die Einbau eines Strömungsgleitrichters geeignet ist, diesen Mangel gem. § 439 Abs. 1, 1. Alt. BGB zu beseitigen, die Nachbesserung mithin entgegen der Ansicht der Klägerin möglich ist (so im Ergebnis auch OLG Hamm, Beschluss vom 21.06.2016 - 28 W 14/16 -, juris Rn. 37).

32

b) Die Klägerin hat das substantiierte Vorbringen der Beklagten, dass die 3., auf der PQ35-Plattform gebaute Modellgeneration des ... nicht mehr hergestellt werde und dass sich das auf dem Markt befindliche Nachfolgemodell der 4. Modellgeneration von der 3. Modellgeneration in technischer Hinsicht insbesondere durch eine neue Motorenpalette mit anderen Leistungsstufen und der Schadstoffklasse EU6 unter Einsatz eines SCR-Systems sowie durch die Ausstattung mit einer Multikollisionsbremse und einer automatischen Distanzregelung (ACC) und in optischer Hinsicht durch die Anpassung der Front- und Heckpartie an das aktuelle "Familiengesicht" von ..., durch die neu konstruierten Stoßfängerabdeckungen, durch die Klarglasstruktur der Scheinwerfereinheit, durch Verstärkungen der Karosseriestruktur sowie im Innenraum durch eine neu designte Schalttafel und durch eine neue Generation von sog. Kombi-Instrumenten unterscheide, nur mit Nichtwissen, d. h. unter Außerachtlassung der dazu öffentlich zugänglichen Informationsquellen, mithin nicht hinreichend bestritten.

33

Da die 3. Modellgeneration des ... nicht mehr hergestellt wird, ist die Ersatzlieferung insoweit unmöglich geworden. Ein Anspruch der Klägerin auf diese Leistung (Klageantrag zu 1. a) besteht mithin schon gem. § 275 Abs. 1 BGB nicht.

34

c) Aber auch eine Nachlieferung aus der aktuellen Serienproduktion (Hilfsantrag zu 1. b) kann die Klägerin von der Beklagten nicht beanspruchen, weil die Auslegung des Kaufvertrages nicht ergibt, dass die Klägerin im Falle eines Mangels einen Anspruch auf Lieferung des Nachfolgemodells der 4. Modellgeneration des ... hat. Der Nachlieferungsanspruch aus §§ 437 Nr. 1, 439 Abs. 1, 2. Alt. BGB beschränkt sich vielmehr auf die Lieferung einer anderen Sache, die der verkauften Sache gleich, aber mangelfrei ist (vgl. Palandt-Weidenkaff, BGB, 76. Aufl., § 437 Rn. 7), kann also nicht weiter reichen als der ursprüngliche Erfüllungsanspruch.

35

d) Doch selbst, wenn eine Ersatzlieferung aus der 3. Modellgeneration noch möglich bzw. eine Neulieferung aus der 4. Modellgeneration vom Erfüllungsanspruch umfasst wäre, wäre sie nur mit unverhältnismäßigen Kosten möglich.

36

§ 439 Abs. 3 BGB ist richtlinienkonform einschränkend dahin auszulegen, dass nur die Berufung auf die relative Unverhältnismäßigkeit der vom Käufer gewählten Art der Nachlieferung statthaft ist (vgl. OLG Hamm, a. a. O., Rn. 34 m. w. N.). Zu vergleichen sind daher die voraussichtlichen Kosten der von der Beklagten angebotenen Nachbesserung auf der einen Seite mit denen der von der Klägerin geforderten Nachlieferung auf der anderen Seite. Bei der dafür vorzunehmenden Gesamtabwägung sind gem. § 439 Abs. 3 S. 2 BGB der Wert des Fahrzeugs in mangelfreiem Zustand, die Bedeutung des Mangels und die Frage zu berücksichtigen, ob auf die von der Beklagten angebotene Nachbesserung ohne erhebliche Nachteile für die Klägerin zurückgegriffen werden kann.

37

Die Bedeutung des Mangels ist für die Klägerin selbst gering, weil sie das Fahrzeug unstreitig weiterhin ohne jegliche Gebrauchseinschränkungen nutzt. Die von der Klägerin geltend gemachten unmittelbaren Nachteile der von der Beklagten angebotenen Mangelbeseitigung (signifikanter Kraftstoffmehrverbrauch, Erhöhung des CO2-Ausstoßes, nachteilig beeinflusstes Motorleistungsverhalten) sind durch die Feststellungen des KBA im Freigabebescheid vom 03.11.2016 widerlegt. Soweit die Klägerin darüber hinaus eine Lebensdauerverkürzung und eine erhöhte Störungswahrscheinlichkeit bei den betroffenen Fahrzeugkomponenten befürchtet, hat sie diese Nachteile zwar technisch nachvollziehbar skizziert. Letztlich handelt es sich dabei aber um spekulative, von der Beklagten zudem qualifiziert bestrittene Szenarien, die vor dem Hintergrund der Freigabe der technischen Überarbeitung durch das KBA, mithin der dafür zuständigen Bundesbehörde, keine hinreichenden Anknüpfungstatsachen für die angebotene Einholung eines Sachverständigengutachtens bieten.

38

Auch zum behaupteten Verbleib eines merkantilen Minderwertes bzw. einer eingeschränkten Merkantilität würde die Einholung eines Sachverständigengutachtens auf einen unzulässigen Ausforschungsbeweis hinauslaufen. Der Kraftfahrzeugmarkt ist generell schon sehr transparent (wie z. B. durch die sog. Schwacke-Liste), die Preisentwicklung von gebrauchten Dieselfahrzeugen steht vor dem Hintergrund des sog. Abgasskandals zudem unter besonderer medialer Aufmerksamkeit (wie z. B. durch das "DAT Diesel-Barometer"), so dass es der Klägerin ohne Weiteres möglich wäre, etwaige Wertverschiebungen, die gerade auf die unzulässige Abschalteinrichtung zurückzuführen sind, bezogen auf ihr konkretes Auto darzulegen. Daran fehlt es hier aber.

39

Ferner ist entgegen der Ansicht der Klägerin weder die EG-Typgenehmigung für das streitgegenständliche Fahrzeug erloschen noch droht deren Entziehung. Nach § 19 Abs. 7 in Verbindung mit Abs. 2 StVZO erlischt die Betriebserlaubnis in Form der Wirksamkeit der EG-Typgenehmigung für das einzelne Fahrzeug zwar dann, wenn Änderungen vorgenommen werden, durch die das Abgas- oder Geräuschverhalten verschlechtert wird. Zur Überzeugung der Kammer sind damit aber nur Veränderungen gemeint, die nach Abschluss des Produktionsprozesses vorgenommen werden. Hierfür spricht nicht nur das Wortverständnis des maßgeblichen Begriffs der "Änderung", sondern auch die historische Auslegung der Vorschrift. Der Gesetzgeber hat nämlich in der Bundesrats-Drucksache 629/93 zur 16. Verordnung zur Änderung straßenverkehrsrechtlicher Vorschriften, mit dem unter anderem § 19 Abs. 2 StVZO geändert wurde und ihre im Wesentlichen bis heute geltende Fassung erhielt, unmissverständlich ausgeführt, dass "die bisherigen EWG-Vorschriften keine Aussagen über Veränderungen an bereits zugelassenen Fahrzeugen treffen" und daher "gegenwärtig der Schluss gezogen werden [kann], dass den EG-Mitgliedstaaten die Regelungen von Veränderungen an bereits im Verkehr befindlichen Fahrzeugen überlassen ist".

40

Auch droht keine Entziehung der EG-Typgenehmigung insgesamt, weil das KBA in seinem Bescheid vom 15.10.2015 sein gem. § 25 Abs. 3 EG-FGV zustehendes Ermessen gerade nicht dahingehend ausgeübt hat, dass es eine Entziehung der EG-Typgenehmigung in die Wege geleitet hat. Die Behörde ist vielmehr nach § 25 Abs. 2 EG-FVG vorgegangen und hat Nebenbestimmungen zur bestehenden Typgenehmigung angeordnet. Doch selbst eine Entziehung der Typgenehmigung hätte erst dann die Folge der Nichtnutzbarkeit des klägerischen Fahrzeugs, wenn die zuständige Landesbehörde daraufhin wiederum von dem ihr gem. § 5 FZV zustehenden Ermessen Gebrauch machen würde, die Nutzung des Fahrzeugs dauerhaft zu untersagen, was eine Entziehung der Zulassung beinhalten würde.

41

Die Kosten der von ihr angebotenen Mangelbeseitigung hat die Beklagte mit ca. 56,00 € (40 Zeiteinheiten, d. h. 24 Minuten Arbeitszeit für Software-Installation + 25 Zeiteinheiten, d. h. 15 Minuten Arbeitszeit für Einbau Strömungsgleitrichter = 39 Minuten Arbeitszeit x durchschnittlicher Lohnstundensatz im ...-Service Markt Deutschland von 87,00 € netto = 56,55 €) beziffert sowie die Kosten einer Nachlieferung mit 6.891,88 € (19.598,60 € Nettokaufpreis - 12.706,72 € Wert des zurückgegebenen Fahrzeugs unter Berücksichtigung der von der Klägerin angegebenen Laufleistung von 39.500 km). Danach würden die Nachlieferungs- die Nachbesserungskosten um das 120(!)-fache übersteigen. Auch wenn die Klägerin diese Berechnungen bestritten hat, bedarf es auch insoweit keiner Einholung eines Sachverständigengutachtens, weil die voraussichtlichen Kosten ohnehin zu schätzen (vgl. Palandt-Weidenkaff, a. a. O., § 439 Rn. 16a), mithin auch einer richterlichen Schätzung gem. § 287 Abs. 2 ZPO zugänglich sind und es auf der Hand liegt, dass sich die Lieferung eines Neufahrzeugs gegen Rücknahme eines inzwischen 3 Jahre und acht Monate lang gefahrenen Gebrauchtwagens gegenüber dem geringen Aufwand für die technische Überarbeitung mittels Software-Updates und Einbau eines Strömungsgleitrichters als evident unverhältnismäßig darstellt. Auch die Einbeziehung der Software-Entwicklungskosten würde nicht zu einem anderen Ergebnis führen, weil diese auf die Gesamtzahl der betroffenen Fahrzeuge "umgelegt" werden müssten. So hat die Beklagte diese Entwicklungskosten mit insgesamt maximal 70 Mio. € für 10 Mio. Fahrzeuge veranschlagt, so dass pro Fahrzeug lediglich weitere Kosten von 7,00 € zu berücksichtigen wären.

42

Nach alledem beschränkt sich der Anspruch der Klägerin gem. § 439 Abs. 3 BGB auf die von der Beklagten angebotene Mangelbeseitigung. Das hat allerdings auch zur Folge, dass der Klägerin gegen die Beklagte im Falle des Fehlschlagens der Nachbesserung die Rechte aus § 440 BGB zustehen.

2.

43

Die Klägerin kann ihr Neulieferungsverlangen (Klageanträge zu 1. bis 3.) auch nicht auf unerlaubte Handlung (§ 823 Abs. 2 BGB i. V. m. § 263 StGB, § 826 BGB) bzw. Produkthaftung stützen, weil solche Schadensersatzansprüche gem. § 249 BGB allein auf den Ersatz des negativen Interesses gerichtet sind (vgl. Palandt-Grüneberg, BGB, 76. Aufl., vor § 249 Rn. 17 m. w. N.). Mit der begehrten Lieferung eines Neufahrzeugs beansprucht die Klägerin aber das Erfüllungsinteresse.

44

Diese Anspruchsgrundlagen vermögen aber auch den auf das negative Interesse gerichteten Klageantrag zu 4. nicht zu begründen.

45

a) Voraussetzung für einen Schadensersatzanspruch aus § 823 Abs. 2 BGB i. V. m. § 263 StGB wäre zunächst eine Täuschung der Klägerin. Eine aktive Täuschungshandlung der Beklagten gegenüber der Klägerin ist weder dargetan noch ersichtlich. In Betracht kommt deshalb allenfalls eine Täuschung durch Verschweigen der unzulässigen Abschalteinrichtung und des damit verbundenen Verstoßes gegen Art. 5 Abs. 2 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007. Eine solche Täuschung durch Unterlassen setzt wiederum gem. § 13 Abs. 1 StGB eine Garantenstellung voraus, d. h. dass der Täter als "Garant" für die Abwendung des Erfolgs einzustehen hat. Soweit es sich - wie vorliegend - um einen Kaufvertrag handelt, wird eine Aufklärungspflicht des Verkäufers erst dann gesehen, wenn es um wertbildende Faktoren der Kaufsache von ganz besonderem Gewicht geht (vgl. BayObLG, Beschluss vom 09.12.1993 - 3 St RR 127/93 -, juris Rn. 24 f.).

46

Eine solche Aufklärungspflicht würde zwar dann bestehen, wenn, wie der Kläger meint, die EG-Typgenehmigung für das streitgegenständliche Fahrzeug erloschen wäre oder deren Entziehung drohen würde. Das ist aber nach den obigen Ausführungen (s. o. I. 1. d) nicht der Fall.

47

Dass die Verwendung der zwar unzulässigen, aber allein durch das vom KBA freigegebene Software-Update nebst Einbau eines Strömungsgleitrichters zu beseitigende Abschalteinrichtung auf andere Weise einen wertbildenden Faktor darstellt, dem der Markt ein ganz besonderes Gewicht beimisst, ist weder hinreichend vorgetragen noch ersichtlich. Das gilt insbesondere für den von der Klägerin behaupteten Verbleib eines merkantilen Minderwertes bzw. einer eingeschränkten Merkantilität (s. o. I. 1. d)

48

Eine Garantenpflicht zugunsten der Klägerin ergibt sich auch nicht aus pflichtwidrigem Vorverhalten (Ingerenz). Die Verwendung der unzulässigen Abschalteinrichtung stellt zwar ein pflichtwidriges Vorverhalten dar. Eine Pflichtwidrigkeit löst im Einzelfall aber nur dann eine Garantenpflicht aus, wenn die verletzte Norm gerade dem Schutz des fraglichen Rechtsgutes zu dienen bestimmt ist (vgl. Schönke/Schröder-Stree/Bosch, StGB, 28. Aufl., § 13, Rn. 35a m.w.N). Den Erwägungsgründen (1) bis (6) und (27) der verletzten EG-Verordnung ist zu entnehmen, dass diese nicht dem Schutz individueller Vermögensinteressen dient, sondern der Weiterentwicklung des Binnenmarkts durch Harmonisierung der technischen Vorschriften über die Typgenehmigung von Kraftfahrzeugen hinsichtlich ihrer Emissionen, insbesondere mit dem Ziel der erheblichen Minderung der Stickstoffoxidemissionen bei Dieselfahrzeugen zur Verbesserung der Luftqualität und zur Einhaltung der Luftverschmutzungsgrenzwerte. Der vom Kläger geltend gemachte Vermögensschaden fällt daher nicht in den Schutzbereich dieser Norm.

49

Damit scheidet ein Schadensersatzanspruch wegen Betruges aus.

50

b) Entsprechendes gilt für einen Schadensersatzanspruch aus § 826 BGB.

51

Allein der Verstoß gegen die Verordnung (EG) Nr. 715/2007 reicht für eine vorsätzliche sittenwidrige Schädigung nicht aus. Der Bundesgerichtshof hat vielmehr schon 1985 entschieden (Urteil vom 11.11.1985 - II ZR 109/84 -, juris Rn. 15 m. w. N.), dass für Ansprüche aus unerlaubter Handlung allgemein gilt, dass die Ersatzpflicht auf solche Schäden begrenzt ist, die in den Schutzbereich des verletzten Ge- oder Verbots fallen und dass auf eine derartige Eingrenzung der Haftung, um das Haftungsrisiko in angemessenen und zumutbaren Grenzen zu halten, auch im Rahmen des § 826 BGB nicht verzichtet werden kann. Wie bereits ausgeführt (s. o. I. 2. a), dient die EG-Verordnung aber nicht dem Schutz individueller Vermögensinteressen.

52

Bleibt auch insoweit nur der Gesichtspunkt einer Täuschung durch Verschweigen der unzulässigen Abschalteinrichtung. Das Verschweigen eines Umstandes rechtfertigt aber nicht ohne Weiteres den Vorwurf eines Sittenverstoßes, sondern nur dann, wenn eine Seite der anderen zu entsprechender Offenbarung verpflichtet ist. Eine Offenbarungspflicht entsteht, wenn die andere Seite nach Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte eine Mitteilung erwarten durfte. Auch innerhalb einer vertraglichen Beziehung darf der Vertragspartner nach Treu und Glauben nicht eine vollumfängliche Information über alle Belange des Geschäftes erwarten. Es besteht keine allgemeine Offenbarungspflicht, weil im Vertragsrecht zunächst jedes Privatrechtssubjekt für die Verteidigung seiner Interessen selbst verantwortlich ist. Das gilt insbesondere für den Kaufvertrag, der von gegensätzlichen Interessen geprägt ist: Jeder möchte möglichst viel für sich selbst rausholen. Die Grenze des nach der Verkehrsauffassung Hinnehmbaren ist auch im Rahmen von § 826 BGB erst dann überschritten, wenn es um erhebliche wertbildende Umstände beim Kaufvertragsabschluss geht (vgl. Palandt-Sprau, BGB, 76. Aufl., § 826 Rn. 20 m. w. N.). Insoweit kann auf die obigen Ausführungen zur Garantenstellung (s. o. I. 1. d) verwiesen werden.

53

c) Die §§ 1, 3 ProdHaftG schließlich sind schon deshalb nicht einschlägig, weil nach § 1 Abs. 1 ProdHaftG nur Schäden an Leib, Leben oder anderen Sachen als am fehlerhaften Produkt zu ersetzen sind, mithin nicht Vermögensschäden, die durch ein fehlerhaftes Produkt verursacht werden (vgl. Palandt-Sprau, a. a. O., ProdHaftG 1 Rn. 8).

II.

54

Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 91, 709 ZPO.

III.

55

Die im Beschlusswege erfolgte Streitwertfestsetzung hat ihre Grundlage in § 48 GKG, § 3 ZPO.

 


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