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OVG Lüneburg 13. Senat, Beschluss vom 21.02.2017, 13 LA 187/16

§ 17 Abs 6c S 2 Nr 2 ApoBetrO 1987, § 2 Abs 5 ApoG, § 17 Abs 6c S 2 Nr 5 ApoBetrO 1987

Verfahrensgang

vorgehend VG Osnabrück, 12. August 2016, Az: 6 A 76/13, Urteil


Tenor

Der Antrag der Beklagten auf Zulassung der Berufung gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts Osnabrück - 6. Kammer (Berichterstatter) - vom 12. August 2016 wird abgelehnt.

Die Beklagte trägt die Kosten des Zulassungsverfahrens.

Der Wert des Streitgegenstandes für das Zulassungsverfahren wird auf 5.000 EUR festgesetzt.

Gründe

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Der Antrag der Beklagten auf Zulassung der Berufung hat keinen Erfolg.

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Die Zulassung der Berufung setzt nach § 124a Abs. 5 Satz 2 VwGO voraus, dass einer der in § 124 Abs. 2 VwGO genannten Zulassungsgründe dargelegt ist und vorliegt. Eine hinreichende Darlegung nach § 124a Abs. 4 Satz 4 und Abs. 5 Satz 2 VwGO erfordert, dass in der Begründung des Zulassungsantrags im Einzelnen unter konkreter Auseinandersetzung mit der verwaltungsgerichtlichen Entscheidung ausgeführt wird, weshalb der benannte Zulassungsgrund erfüllt sein soll. Zwar ist bei den Darlegungserfordernissen zu beachten, dass sie nicht in einer Weise ausgelegt und angewendet werden, welche die Beschreitung des eröffneten (Teil-)Rechtswegs in einer unzumutbaren, aus Sachgründen nicht mehr zu rechtfertigenden Weise erschwert (BVerfG, 2. Kammer des 2. Senats, Beschl. v. 12.03.2008 - 2 BvR 378/05 -; BVerfG, 2. Kammer des 1. Senats, Beschl. v. 24.01.2007 - 1 BvR 382/05 -; BVerfG, 1. Kammer des 2. Senats, Beschl. v. 21.01.2000 - 2 BvR 2125/97 -, jeweils zit. nach juris). Erforderlich sind aber qualifizierte, ins Einzelne gehende, fallbezogene und aus sich heraus verständliche, auf den jeweiligen Zulassungsgrund bezogene und geordnete Ausführungen, die sich mit der angefochtenen Entscheidung auf der Grundlage einer eigenständigen Sichtung und Durchdringung des Prozessstoffes auseinandersetzen.

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1. Der zunächst geltend gemachte Zulassungsgrund der ernstlichen Zweifel an der Richtigkeit des Urteils des Verwaltungsgerichts (§ 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO) liegt nicht vor. Ernstliche Zweifel an der Richtigkeit des angegriffenen Urteils können nur dann bestehen, wenn gegen dessen Richtigkeit gewichtige Gründe sprechen. Das ist regelmäßig der Fall, wenn ein die Entscheidung tragender Rechtssatz oder eine erhebliche Tatsachenfeststellung mit schlüssigen Gegenargumenten in Frage gestellt wird (vgl. BVerfG, Beschl. v. 23.06.2000 - 1 BvR 830/00 -, DVBl. 2000, 1458; BVerwG, Beschl. v. 10.03.2004 - 7 AV 4/03 -, juris). Ist das Urteil auf mehrere selbständig tragende Begründungen gestützt, müssen hinsichtlich aller Begründungen Zulassungsgründe dargelegt werden (Bader/Funke-Kaiser/Stuhlfauth/von Albedyll: VwGO, 6. Aufl. 2014, § 124a Rn. 82).

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Die Beteiligten gehen übereinstimmend davon aus, dass der Besichtigungsbescheid vom 22. April 2013 unter Nr. 4.5 ein Verbot an den Kläger zur Konzentration der Rezepturherstellung in der Hauptapotheke seines Filialverbundes zum Regelungsgegenstand hat. Auch wenn insoweit Zweifel an der Bestimmtheit der Regelung nicht vollständig ausgeräumt sind, legt der Senat diesen Regelungsgegenstand seiner Prüfung zugrunde.

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Zu Recht hat das Verwaltungsgericht den Bescheid der Beklagten vom 22. April 2013 hinsichtlich der zu Punkt 4.5 der Besichtigungsniederschrift ausgesprochenen Mängelrüge aufgehoben. Das dagegen gerichtete Vorbringen der Beklagten begründet keine ernstlichen Zweifel an der Richtigkeit der Entscheidung. Insbesondere ist das Verwaltungsgericht zu Recht davon ausgegangen, § 17 Abs. 6c Satz 2 Nr. 2 Apothekenbetriebsordnung (ApBetrO) lasse es zu, dass der Kläger die in einer (Filial-) Apotheke anfallenden Arzneirezepturen in einer anderen Apotheke seines Filialverbundes herstellen lässt und von ihr bezieht.

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a) Nach § 17 Abs. 6c Satz 1 ApBetrO dürfen Apotheken von anderen Apotheken keine Arzneimittel beziehen. Damit wird zunächst ein uneingeschränktes Verbot des Bezugs von Arzneimitteln von anderen Apotheken festgelegt. Bei aufgrund einer einheitlichen Erlaubnis (§§ 1 Abs. 2, 2 Abs. 4 Apothekengesetz (ApoG) im Verbund betriebenen mehreren öffentlichen Apotheken handelt es sich bei der Haupt- und den weiteren Filialapotheken jeweils um eine „Apotheke“ im Sinne des Satzes 1. Dies ergibt sich aus der Auslegung unter Berücksichtigung der in §§ 1 und 2 ApoG verwendeten Begriffe. Insbesondere aus § 2 Abs. 5 ApoG ergibt sich, dass unter „mehreren öffentlichen Apotheken“ bei einer Erlaubnis die Haupt- und die Filialapotheken zu verstehen sind.

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Der Begriff „beziehen“ ist weit auszulegen. Dies ergibt sich aus dem Vergleich mit § 17 Abs. 1 ApBetrO.  Dort wird ausdrücklich von Erwerb gesprochen. In der amtlichen Begründung heißt es, „dass mit § 17 Abs. 6c Satz 1 klargestellt wird, dass der Erwerb und die Weitergabe (Hervorhebung durch den Senat) von Arzneimitteln zwischen Apotheken nur unter den eng beschriebenen Voraussetzungen zulässig sind“ (BR-Drs. 61/12, S. 55).  Der Verordnungsgeber hat also bewusst zwei Begriffe verwendet, die unterschiedliche Bedeutung haben. Für das „Beziehen“ reicht deshalb die schlichte, unentgeltliche Weitergabe aus. Ein schuldrechtlicher Vertrag ist nicht Voraussetzung (so auch Kieser, A&R 2013, 274, 276; a. A. Cyran/Rotta, Apothekenbetriebsordnung, Loseblatt, Stand: September 2012, § 17 Rn. 56).

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Damit umfasst das Verbot in § 17 Abs. 6c Satz 1 ApBetrO auch den Bezug von Arzneimitteln innerhalb eines Filialverbundes. In den nachfolgenden Nummern in Satz 2 werden zu diesem grundsätzlichen Verbot Ausnahmen festgelegt. § 17 Abs. 6c Satz 2 Nr. 2 ApBetrO sieht eine Ausnahme insoweit vor, dass Satz 1 nicht auf Arzneimittel angewendet wird, die von Apotheken bezogen werden, für die dieselbe Erlaubnis nach § 1 Abs. 2 i.V.m. § 2 Abs. 4 ApoG erteilt wurde. Der Kläger ist Inhaber mehrerer öffentlicher Apotheken (Hauptapotheke mit drei Filialapotheken). Er hat die Herstellung von Rezepturarzneien auf die Hauptapotheke konzentriert. Mit dem angefochtenen Bescheid vom 22. April 2013 gab die Beklagte dem Kläger auf, anfallende Rezepturarzneien auch jeweils in der (Filial-)Apotheke herzustellen und verbot ihm eine Konzentration der Rezepturherstellung.

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Soweit die Beklagte die Auffassung vertritt, die Ausnahmevorschrift sei nicht notwendig, weil es sich bei dem Filialverbund um einen Apothekenbetrieb handele und deshalb die Weitergabe von Arzneimitteln innerhalb eines Filialverbundes ein rechtliches „Nullum“ darstelle (s. auch Pfeil/Pieck/Blume, Apothekenbetriebsordnung, Loseblatt, Stand: 2015, § 17 Rn. 460), ist dem nicht zu folgen. Sie beruht auf einem zu engen Verständnis der Tatbestandsmerkmale der „Apotheke“ und „beziehen“. Im Übrigen hätte die Auffassung zur Konsequenz, dass die Weitergabe von Arzneimitteln und damit auch die Konzentration der Herstellung von Rezepturarzneien innerhalb eines Filialverbundes uneingeschränkt zulässig wären. Denn die Ausnahmevorschrift in § 17 Abs. 6c Satz 2 Nr. 2 ApBetrO wäre dann überflüssig, weil das Regelverbot in Satz 1 gar nicht gälte.

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b) Entgegen der Auffassung der Beklagten lässt § 17 Abs. 6c Satz 2 Nr. 2 ApBetrO auch den Bezug von Rezepturarzneimitteln von einer Apotheke aus einem Filialverbund zu. Der Bezug von Arzneimitteln von Apotheken im Filialverbund gilt für alle Arzneimittel i.S.d. Arzneimittelgesetzes. Entgegen der Auffassung der Beklagten gibt es für eine einschränkende Auslegung keinerlei Anhaltspunkte. Die Apothekenbetriebsordnung nimmt den Arzneimittelbegriff des § 2 Arzneimittelgesetz (AMG) auf. In § 4 Abs. 1 AMG wird der Begriff des Fertigarzneimittels und in § 1a Abs. 8 ApBetrO der Rechtsbegriff der Rezepturarzneimittel und in Abs. 9 der der Defekturarzneimittel legaldefiniert. Daraus ergibt sich, dass es sich bei Fertig-, Rezeptur- und Defekturarzneimittel um Unterfälle eines Arzneimittels handelt. Durch die Verwendung des Begriffes „Arzneimittel“ in § 17 Abs. 6c ApBetrO ist es deshalb grundsätzlich möglich, in einem Filialverbund Rezepturarzneimittel zu beziehen und damit die Rezepturherstellung von Arzneien auf eine Apotheke zu verlagern sowie die Rezepturen dort schwerpunktmäßig herzustellen (so auch Kieser, a.a.O., 277; Cyran/Rotta, a.a.O. , § 7 Rn. 18; widersprüchlich, derselbe: bejahend, § 11a Rn. 10, beschränkend auf dringliche Fälle, § 11a Rn. 11; a. A. Pfeil/Pieck/Blume, a.a.O.).

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aa) Weder § 17 Abs. 6c Satz 2 Nr. 5 ApBetrO noch die Entstehungsgeschichte des § 17 Abs. 6c ApBetrO führen zu einer einschränkenden Auslegung dahingehend, dass nur der Bezug von Fertigarzneimitteln und nicht auch derjenige von Rezepturarzneimitteln von der Ausnahme in § 17 Abs. 6c Satz 2 Nr. 2 ApBetrO umfasst ist.

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Sowohl in § 17 Abs. 6c Satz 2 Nr. 2 ApBetrO als auch in Nr. 5 ist von dem „Bezug“ von Arzneimitteln (also aller Arten) die Rede. Beide Vorschriften sehen also dieselbe Rechtsfolge vor. Sie regeln aber zwei unterschiedliche Ausnahmetatbestände. Nr. 2 formuliert die Ausnahme für den Bezug von Arzneimitteln in einem Filialverbund. Nr. 5 1. Hs. erlaubt den Bezug von anderen Apotheken in dringenden Fällen. Im 2. Halbsatz wird näher erläutert, wann ein dringender Fall vorliegt; nämlich dann, wenn die unverzügliche Anwendung des Arzneimittels erforderlich ist und wenn das Arzneimittel nicht rechtzeitig bezogen oder hergestellt werden kann. Die Erläuterungen beziehen sich auf den 1. Halbsatz und betreffen sowohl Rezeptur- als auch Fertigarzneimittel. Es wird lediglich klargestellt, dass ein dringender Fall auch bei einem Rezepturarzneimittel, das nicht rechtzeitig hergestellt werden kann, vorliegen kann (s. BR-Drs. 61/12, S. 55). Aus der Verwendung der beiden Worte „beziehen“ und „herstellen“ im 2. Halbsatz lässt sich deshalb nicht schließen, Nr. 5 stelle im Verhältnis zu Nr. 2 eine Spezialnorm dar mit der Folge, dass innerhalb eines Filialverbundes nur in dringenden Fällen ein Bezug von Rezepturarzneimitteln zulässig sei.

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Soweit die Beklagte ausführlich die Entstehungsgeschichte des § 17 Abs. 6c ApBetrO darlegt, geben diese Ausführungen angesichts des eindeutigen und klaren Wortlauts der Vorschrift keinerlei Anlass für eine einschränkende Auslegung des § 17 Abs. 6c Satz 2 Nr. 2 ApBetrO. Insoweit wird auf die überzeugenden Ausführungen des Verwaltungsgerichts (S. 9 d. Urteils) Bezug genommen, die sich der Senat zu Eigen macht. Für eine Auslegung anhand der Gesetzesmaterialien ist nur im Fall von Unklarheiten des Gesetzes oder Gesetzeslücken Raum.

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bb) Darüber hinaus führen weder § 17 Abs. 4 ApBetrO noch die vom Verordnungsgeber geforderte Ausstattung jeder Apotheke, also auch der Filialapotheken, als sog. „Vollapotheke“ dazu, § 17 Abs. 6c Satz 2 Nr. 2 ApBetrO einschränkend auszulegen. Vielmehr werden dadurch Voraussetzungen festgelegt, unter denen im Einzelfall die schwerpunktmäßige Herstellung von Rezepturarzneien in einer Apotheke eines Filialverbundes zulässig ist. § 17 Abs. 4 ApBetrO verpflichtet den Apotheker, Verschreibungen in angemessener Zeit auszuführen. Dabei unterscheidet die Vorschrift nicht zwischen verschreibungspflichtigen Fertig- und Rezepturarzneimitteln. Sie gilt für beide gleichermaßen und ist deshalb nicht als Rechtfertigung für eine einschränkende Auslegung des § 17 Abs. 6c Satz 2 Nr. 2 ApBetrO geeignet. Die Frage der Angemessenheit beurteilt sich nach dem Einzelfall und ist beispielsweise abhängig von den Entfernungen der einzelnen Filialapotheken zueinander und der Art der Rezepturarzneimittel. Eine Organisation der Rezepturherstellung, die die Entfernungsgrenzen nach § 2 Abs. 4 Nr. 2 ApoG ausschöpft, dürfte allerdings im Regelfall zu einem Verstoß gegen § 17 Abs. 4 ApBetrO führen (vgl. Cyran/Rotta, a.a.O, § 7 Rn. 18; Kieser, a.a.O, 277 f.). Denn die Vorschrift stellt die Belieferung einer Verschreibung nicht in das Belieben eines Apothekenleiters. Relevante und spürbare Verzögerungen bei der Rezepturherstellung führen deshalb zu einem Verstoß gegen § 17 Abs. 4 ApBetrO (Pfeil/Pieck/Blume, a.a.O.). Dies ist allerdings im Einzelfall zu beurteilen. Im vorliegenden Fall hat die Beklagte einen entsprechenden Verstoß des Klägers nicht vorgetragen.

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Das Gebot der „Vollapotheke“ führt dazu, dass jede einzelne Filiale zur Herstellung von Rezepturen personell und räumlich in der Lage sein muss. Darüber hinaus muss sie die Ausgangsstoffe, die für eine Rezepturherstellung regelmäßig notwendig sind, vorhalten (s. auch Kieser, a.a.O., 277; Cyran/Rotta, a.a.O, § 7 Rn. 18). Auch dies ist eine Einzelfallprüfung und führt nicht im Grundsatz zu einer einschränkenden Auslegung des § 17 Abs. 6c Satz 2 Nr. 2 ApBetrO. Es ist die unternehmerische Entscheidung des Apothekeninhabers, trotz dieser notwendigen Ausstattung jeder seiner Filialen die Herstellung von Arzneien zu konzentrieren. Dass diese Voraussetzungen im vorliegenden Fall erfüllt sind, ist zwischen den Beteiligten nicht streitig.

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2. Der von der Beklagten weiterhin geltend gemachte Berufungszulassungsgrund der grundsätzlichen Bedeutung der Rechtssache (§ 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO) liegt ebenfalls nicht vor. Eine Rechtssache ist nur dann grundsätzlich bedeutsam, wenn sie eine höchstrichterlich oder obergerichtlich bislang noch nicht beantwortete Frage von allgemeiner Bedeutung aufwirft, die im Rechtsmittelverfahren entscheidungserheblich wäre und die im Interesse der Einheitlichkeit der Rechtsprechung oder der Weiterentwicklung des Rechts einer fallübergreifenden Klärung in einem Berufungsverfahren bedarf. Die grundsätzliche Bedeutung einer Rechtssache ist nur dann im Sinne des § 124a Abs. 4 Satz 4 VwGO dargelegt, wenn eine derartige Frage konkret bezeichnet und darüber hinaus erläutert worden ist, warum die Frage im angestrebten Berufungsverfahren entscheidungserheblich und klärungsbedürftig wäre und aus welchen Gründen ihre Beantwortung über den konkreten Einzelfall hinaus dazu beitrüge, die Rechtsfortbildung zu fördern oder die Rechtseinheit zu wahren. An der Klärungsbedürftigkeit fehlt es dann, wenn sich die als grundsätzlich bedeutsam bezeichnete Rechtsfrage auf der Grundlage des Gesetzeswortlauts nach allgemeinen Auslegungsregeln ohne weiteres beantworten lässt. Nicht ausreichend ist, dass die als grundsätzlich bedeutsam bezeichnete Frage nur noch nicht höchstrichterlich entschieden ist (Seibert in: Sodan/Ziekow, Verwaltungsgerichtsordnung, 4. Aufl. 2014, § 124 Rn. 142 f.).

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Diesen Anforderungen genügt die in der Zulassungsbegründung aufgeworfene Frage nicht.

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Soweit die Beklagte die Frage,

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ob Apotheken in einem Filialverbund die Rezepturherstellung - wie vom Kläger praktiziert - in einer Betriebsstätte konzentrieren dürfen,

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für grundsätzlich klärungsbedürftig hält, führt dies nicht zur Zulassung der Berufung. Zwar ist diese Frage weder höchst- noch obergerichtlich entschieden worden. Aber wie oben dargelegt, ist die Frage der Konzentration der Herstellung von Rezepturarzneimitteln in einem Filialverbund aufgrund des eindeutigen Wortlautes des § 17 Abs. 6c Satz 2 Nr. 2 ApBetrO zu beantworten. Eines Berufungsverfahrens bedarf es dafür nicht.

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Mit der Ablehnung des Zulassungsantrags wird das angefochtene Urteil rechtskräftig
(§ 124a Abs. 5 Satz 4 VwGO).

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Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO. Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 47 Abs. 1 und 3, 52 Abs. 1 GKG i.V.m. Nrn. 4, 25.2 des Streitwertkatalogs für die Verwaltungsgerichtsbarkeit (NordÖR 2014, 11).

23

Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, 68 Abs. 1 Satz 5, 68 Abs. 3 Satz 3 GKG).

 


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